018-104/2009 Srednja strojna in poslovna šola Maribor

Številka: 018-104/2009-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) po članici Sonji Drozdek-šinko, ob sodelovanju svetovalcev Vojka Maksimčuka in Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za nakup računalnikov, računalniške opreme in vzpostavitev lokalnega računalniškega omrežja (sklop 1: osebni in prenosni računalniki), začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Anni, d. d., Motnica 7a, Trzin, ki ga zastopa Aleš Avbreht, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Srednja strojna in poslovna šola Maribor, Zolajeva ulica 12, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 1. 7. 2009

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802, sklic 11 16110-7111290-01810409, pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je 19. 3. 2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in 24. 3. 2009 objavil obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil, pod št. objave JN2276/2009.

Naročnik je 22. 4. 2009 sprejel odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz "Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. JN 01/2009-Ob, da (med drugim) kot najugodnejšo v sklopu 1 izbere ponudbo ponudnika Gorenje, d. d., Partizanska cesta 12, Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik prejel 6. 5. 2009, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter naročniku očita kršitev 6., 9., 41. in 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj navaja, da bi mu moral naročnik dopustiti in omogočiti odpravo formalne nepopolnost ponudbe, saj je očitno pomotoma predložil sporno bančno izjavo z dne 30. 3. 2009 in ne tiste, ki jo je banka isti dan izdala na obrazcu OBR-11a. Ker naročnik ni sledil prvemu odstavku 78. člena ZJN-2, zatrjuje vlagatelj, je ravnal tudi neskladno s 6. členom ZJN-2, saj je izbral dražjo ponudbo.

Naročnik je s sklepom št. JN 01/2009-RZ z dne 21. 5. 2009 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je vlagateljevo ponudbo izločil, ker je v ponudbi predložena bančna izjava vsebinsko neustrezna, saj je banka pogojevala izdajo zahtevane bančne garancije, zato tudi ni mogel uporabiti instituta dopolnitve formalno nepopolne ponudbe. Sicer pa naročnik dvomi v verodostojnost naknadno predložene bančne izjave. Ker je moral izločiti vlagateljevo ponudbo, navaja naročnik, so tudi neutemeljene vlagateljeve revizijske navedbe glede izbire ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj je z vlogo z dne 25. 6. 2009 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je 1. 6. 2009 od naročnika prejela dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZJN-2 daje naročniku možnost, da zahteva finančna zavarovanja. Taka možnost izhaja vsaj iz 6. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2. V postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, ki je postopek, za katerega se je odločil naročnik, taka možnost izhaja iz prvega odstavka 93. člena ZJN-2, ki naročniku omogoča, da pripravi predvsem (in ne le edino) pogoje, ki bodo sestavni del pogodbe o izvedbi naročila.

V obravnavanem primeru med strankama ni sporno, to pa potrjuje tudi vpogled v XI. člen Navodil za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije), da je naročnik zahteval, da mora ponudnik predložiti tudi finančna zavarovanja. Kot izhaja iz šeste alinee III. člena Navodil ponudnikom (str. 4-5 razpisne dokumentacije), je naročnik določil, da "za popolnost ponudbe mora ponudnik predložiti" tudi "Dokumentacijo iz XI. člena Navodil za izdelavo ponudbe", torej 1. garancijo za resnost ponudbe v višini 2.000 eurov in 2. originalno izjavo banke ali zavarovalnice, da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi v višini 10 % pogodbene vrednosti za posamezen sklop. Naročnik je ob tem določil še vzorca bančne garancije (OBR-11) in bančne izjave (OBR-11a) (str. 29 in 30 razpisne dokumentacije). Iz zaključne povedi XI. člena Navodil za izdelavo ponudbe (str. 9 razpisne dokumentacije) je razvidno, da je (bo) za naročnika pomembna vsebina dokazil, ne pa njihova oblika (forma).

Med strankama ni sporno, da je vlagatelj v ponudbi predložil bančno izjavo z dne 30. 3. 2009, sporno pa tudi ni, da v ponudbi predložena bančna izjava z dne 30. 3. 2009 odstopa od vzorca iz razpisne dokumentacije [vlagatelj priznava, da je v ponudbi predložil "napačno (sporno) bančno garancijo (očitno izjavo) in ne pravo bančno garancijo (očitno izjavo) na obrazcu OBR-11a"; str. 4 zahtevka za revizijo], sporno pa je, ali ima to odstopanje bančne izjave z dne 30. 3. 2009, ki je predložena v ponudbi, tako naravo, da bi od naročnika terjala, da ponudnika pozove na odpravo ugotovljenega odstopanja.

Ker je vlagatelj v ponudbi že predložil bančno izjavo, situacija ne more biti primerljiva tisti, ko ponudnik bančne izjave v ponudbi ne predloži. Iz že predloženega dokazila nesporno izhaja določena vsebina, zato je treba ugotoviti, kakšno naravo ima ugotovljeno odstopanje. Državna revizijska komisija se pridržuje naročnikovim argumentom, da je v obravnavanem primeru odstopanje v bančni izjavi z dne 30. 3. 2009, ki jo je vlagatelj predložil v ponudbi, vsebinske narave in da zato postopka, ki ga predvideva 78. člen ZJN-2, tudi ne bi mogel ali smel uporabiti, saj 78. člen ZJN-2 daje podlago le za odpravo formalnih, ne pa tudi vsebinskih pomanjkljivosti.

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, je moral ponudnik predložiti dokazilo z izjavo banke. Torej je moral ponudnik predložiti dokazilo, s katerim bo izkazal, da obstaja zaveza banke, da ponudniku ne bo pogojevala (â?? brez zadržkov â??) pridobitve bančne garancije, ki jo zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji. S podajo določene izjave banka torej izjavlja svojo voljo, ali sprejme ali ne neko obveznost do komitenta. Kakšna je zaveza banke (in torej njena izjava volje), po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče obravnavati kot ugotavljanje forme (oblike), ampak zgolj kot ugotavljanje vsebine.

V bančni izjavi z dne 30. 3. 2009, ki jo je vlagatelj predložil v ponudbi, ni klavzule, ki jo je predvidel naročnik v razpisni dokumentaciji (torej brez zadržkov), ampak je poleg drugega besedila še klavzula banke po odločitvi Organov Odločanja Banke, v skladu s poslovno politiko Banke. Torej ta klavzula pomeni vsebino (in ne formo, obliko), ki je razpisna dokumentacija ni predvidevala. Vendar še več; naročnik se je z vsebino izjave, ki jo je določil v razpisni dokumentaciji, hotel izogniti taki klavzuli, kot izhaja iz bančne izjave z dne 30. 3. 2009, ki jo je vlagatelj predložil v ponudbi. Zato se Državna revizijska komisija strinja z naročnikom, da vlagatelj z bančno izjavo z dne 30. 3. 2009, ki jo je predložil v ponudbi, ni zadostil zahtevam za popolnost ponudbe (gl. III. člen Navodil ponudnikom; str. 4-5 razpisne dokumentacije).

Na drugačen zaključek Državne revizijske komisije pa ne morejo vplivati niti vlagateljevi argumenti s sklicevanjem na odločitve Državne revizijske komisije. Ni sporno, da je mogoče v smislu 78. člena ZJN-2 dopolnjevati tudi izjave o izdaji bančne garancije. O navedenem se je opredelila tudi že Državna revizijska komisija. Vlagatelj je predložil kot prilogo vlogi "PISNO OPOZORILO PONUDNIKA in ZAHTEVA ZA SPREMEMBO NAROČNIKOVE ODLOČITVE", z dne 24. 4. 2009, bančno izjavo z dne 30. 3. 2009, s katero izkazuje, da je z dokazilom, kot ga zahteva razpisna dokumentacija, razpolagal "že prej". Vendar pa v obravnavanem primeru naročnik po presoji Državne revizijske komisije ne more upoštevati te naknadno predložene bančne izjave z dne 30. 3. 2009, saj (ne glede na odgovor na vprašanje, ali je vlagatelj res razpolagal tudi s to drugo izjavo banke že na dan 30. 3. 2009, ki naj bi dokazovala brezpogojno zavezo banke, ali pa je banka šele naknadno oblikovala brezpogojno zavezo in vlagatelju papirnato uredila izjavo z določitvijo predhodnega - za potrebe javnega naročila ustreznega - datuma) bi v nasprotnem primeru ne šlo za dopolnjevanje ponudbe z manjkajočim dokazilom, ampak bi bilo treba vsebini v ponudbi že predloženega dokazila dati drugačen oziroma spremenjen pomen, čemur pa institut iz 78. člena ZJN-2 ni namenjen. Drugačnega zaključka vlagatelj tudi ne bi mogel vzpostaviti niti s sklicevanjem na možnost pojasnjevanja, saj bi tudi pojasnilo ne moglo spremeniti vsebine dokazila (torej zaveze banke). Ali je pri vlagatelju, ko je pripravljal ponudbo, res prišlo do "očitne pomote" (str. 4 zahtevka za revizijo), ker je predložil "napačno (sporno)" izjavo banke z dne 30. 3. 2009, v tej fazi postopka javnega naročanja ne more biti relevantno, saj bi te, domnevno tudi očitne napake, ne da bi njihova odprava posegla v pravila postopka oddaje javnega naročila, zlasti pa naročnikovo zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), lahko odpravil še do trenutka, ko bi potekel rok za predložitev ponudb. Do tega trenutka bi imel vlagatelj namreč možnost posegati v ponudbo (npr. vlagatelj bi lahko predložil domnevno pozabljeno dokazilo in preklical prvotno dokazilo), ne da bi bilo mogoče naročniku zaradi vlagateljevega ravnanja očitati, da je posegel v položaj drugih ponudnikov. Iz do sedaj navedenega je zato tudi razvidno, da ti zaključki sledijo argumentom Državne revizijske komisije v zadevah št. 018-095/2008 in 018-163/2008, saj vsebine prvotno predložene izjave banke z dne 30. 3. 2009 ni mogoče šteti za skladno zahtevam, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, zato v tej fazi postopka oddaje javnega naročila posegi v vsebino dokazila glede na 78. člen ZJN-2 ne morejo biti dopustni.

Ker je naročnik upravičeno izločil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), je tudi ni mogel izbrati. Ker v takšnem primeru vlagateljeva ponudbena cena ne more biti relevantna, očitana kršitev o izbiri dražje ponudbe ni podana.

Ker vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije ni uspel izkazati, da je treba razveljaviti odločitev o oddaji naročila, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 1. 7. 2009

Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Srednja strojna in poslovna šola Maribor, Zolajeva ulica 12, 2000 Maribor,
- odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Gorenje, d. d., Partizanska cesta 12, 3320 Velenje,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana