018-086/2009 Občina Sevnica

Številka: 018-86/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter predsednice Vesne Cukrov in članice Sonje Drozdek šinko kot članic senata ter ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "SČN 1500 PE in ločen kanalizacijski sistem Dolnje Brezovo", na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki PURGATOR d.o.o., Tržaška cesta 50a, Postojna, DK-PROTIM d.o.o., Spodnja vaška pot 36, Maribor in GRADIšČE d.o.o., Podskrajnik 16b, Cerknica, ki jih vse zastopa Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Sevnica, Glavni trg 19a, Sevnica (v nadaljevanju: naročnik), dne 22.5.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o prekinitvi postopka, kot je razvidna iz dokumenta "Sklep o prekinitvi postopka" št. 430-0014/2008 z dne 1.4.2009.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15.5.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 19.5.2008 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN3834/2009. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 11.7.2008 je razvidno, da je naročnik v odprtem postopku prejel štiri pravočasne ponudbe. Dne 26.8.2008 je naročnik sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji ter dne 9.9.2008 izvedel novo odpiranje ponudb. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 9.9.2008 je razvidno, da je naročnik tudi v postopku s pogajanji prejel štiri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 17.9.2008, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika IMP tehnologija vode d.o.o., Goričica pri Ihanu 15, Domžale.

Zoper odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika je vlagatelj z vlogo z dne 9.10.2008 vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je naročnik dne 22.10.2008 izdal odločbo št. 430-0014/2008, s katero je zahtevku za revizijo v celoti ugodil in razveljavil obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 17.9.2008.

Dne 13.11.2008 je naročnik izdal novo obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, s katerim je kot najugodnejšo ponudbo ponovno izbral ponudbo IMP tehnologija vode d.o.o., Goričica pri Ihanu 15, Domžale, ponudbo vlagatelja pa je izločil, in sicer z obrazložitvijo, da vlagatelj svoje ponudbe ni dopolnil v predpisanem roku.

Zoper novo obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika je vlagatelj dne 10.12.2008 ponovno vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik s sklepom z dne 24.12.2008 zavrnil, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-9/2009-10 z dne 13.3.2009 ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je bila razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 430-0014/2008 z dne 13.11.2008.

Naročnik je dne 1.4.2009 izdal sklep, s katerim je na podlagi drugega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) prekinil predmetni postopek oddaje javnega naročila.

Zoper sklep o prekinitvi postopka je vlagatelj dne 8.4.2009 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi morala biti kot najugodnejša izbrana njegova ponudba, če bi naročnik ravnal zakonito. Vlagatelj naročniku očita, da je z izdajo sklepa o prekinitvi postopka kršil načelo enakopravnosti in transparentnosti. Po mnenju vlagatelja je skladno z drugim odstavkom 80. člena ZJN-2 naročnik dolžan o zavrnitvi ponudb obvestiti vse ponudnike in navesti razloge za svojo odločitev, o tem pa mora obvestiti vlado oz. nadzorni organ. Zlasti obrazložitev odločitve, kadar jo naročnik subsumira pod drugi odstavek 80. člena ZJN-2, je zelo pomembna, saj se na ta način prepreči diskriminatorno ravnanje do ponudnika, v tem primeru do vlagatelja. Vlagatelj opozarja, da je naročnik v tem postopku poskušal njegovo ponudbo že trikrat izločiti in dvakrat izbrati ponudnika, ki ni izpolnjeval vseh pogojev. Zgolj obrazloženi objektivno preverljivi razlogi ponudnikom omogočajo učinkovito pravno varstvo, navaja vlagatelj, in dodaja, da naročnik ni sledil določilu 80. člena ZJN-2, saj bi glede na dejansko stanje moral izbrati ponudnika, ki je predložil pravilno in najugodnejšo ponudbo, to je vlagatelja, ali pa bi moral zavrniti vse ponudbe, nikakor pa ni pravilno, da prekine postopek v tej fazi naročila brez obrazložitve. Vlagatelj meni, da naročnik tako ravna zgolj zato, ker ne želi izbrati njegove ponudbe, kar je logično, saj za zavrnitev vseh ponudb nima razlogov, sicer bi jih navedel. Naročnik je s tem ravnanjem kršil načelo enakopravnosti, saj je vlagatelja postavil v neenakopraven položaj, zatrjuje vlagatelj, pri čemer citira odločitve Državne revizijske komisije ter Sodišča ES, iz katerih naj bi izhajalo, da je treba zagotoviti učinkovito pravno varstvo tudi v primeru, ko se javno naročilo ne dodeli nikomur, kar se zagotavlja z navedbo razlogov za odločitev. Vlagatelj zato predlaga, da se naročnikova odločitev o prekinitvi postopka razveljavi ter da naročnik njegovo ponudbo kot edino pravilno izbere kot najugodnejšo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 28.4.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa povzema potek celotnega postopka oddaje javnega naročila in navaja, da je v skladu z drugim odstavkom 80. člena ZJN-2 zaradi izgube enoletnega roka s postopki javnega naročanja izdal sklep o prekinitvi postopka. Naročnik meni, da mu drugi odstavek 80. člena ZJN-2 omogoča, da kadarkoli prekine postopek javnega naročanja, in sicer brez omejitev, kar naj bi pomenilo, da je tako ravnanje absolutno dopustno. Zakon v primeru prekinitve postopka ne zahteva priprave poročila in ne predvideva obveščanja ponudnikov, navaja naročnik, in dodaja, da je njegovo ravnanje odvisno od tega, v kateri fazi pride do prekinitve in kakšne so možne posledice. Ker v tem primeru naročnik ni sprejel nobene vsebinske odločitve v smislu odločitve o oddaji ali zavrnitve vseh ponudb, temveč je le končal postopek s procesnim sklepom, je sklep o prekinitvi postopka brez odločitve, o katerem je naročnik tudi obvestil vse ponudnike, pravilen in zakonit posamičen akt, navaja naročnik. Po mnenju naročnika je vlagateljevo sklicevanje na zavrnitev vseh ponudb nepravilno, saj odločitev ni bila sprejeta na podlagi tretjega, temveč drugega odstavka 80. člena ZJN-2. Prekinitev postopka in zavrnitev vseh ponudb sta ločeni odločitvi naročnika, saj gre v prvem primeru za postopkovno odločitev, v drugem pa za meritorno vsebinsko odločitev, zato ju tudi zakon obravnava ločeno. Ker gre pri prekinitvi postopka za postopkovno odločitev, zakon ne opredeljuje podrobnosti glede odločitve, v primeru zavrnitve pa že sam zakon zaradi meritorne odločitve podrobneje opredeljuje elemente, ki jih odločitev mora vsebovati. Naročnik poudarja, da ni sprejel vsebinske odločitve, je pa vse svoje odločitve objavil na portalu javnih naročil, s čimer je zagotovil spoštovanje načela transparentnosti.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 5.5.2009 obvestil, da bo nadaljeval postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi se sklicuje na pravila evropskega prava in odločitev Ustavnega sodišča RS, iz katere naj bi izhajalo, da se varstvo zakonitosti v revizijskem postopku izvaja ne samo v interesu posameznega vlagatelja, temveč tudi v javnem interesu.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 8.5.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V predmetnem revizijskem postopku je med strankama spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu s pravili javnega naročanja, ko je na podlagi drugega odstavka 80. člena ZJN-2 prekinil postopek javnega naročanja.

Drugi odstavek 80. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik kadarkoli prekine postopek oddaje javnega naročila. Uvodoma gre ugotoviti, da (v nasprotju z v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo izraženim naročnikovim razumevanjem) prekinitve postopka iz drugega odstavka 80. člena ZJN-2 ni mogoče obravnavati kot procesnega instituta oz. kot nekega začasnega procesnega dejanja (npr. v smislu prekinitve postopka, kot je določena v pravilih o pravdnem postopku). Prekinitev postopka oddaje javnega naročila je eden izmed načinov zaključka postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika. Takšno razumevanje obravnavanega instituta, ob siceršnjem neobstoju določb, ki bi v ZJN-2 izrecno urejale prav to vprašanje, izhaja že iz ureditve postopkov javnega naročanja v tem predpisu, s katero institut prekinitve postopka v smislu zgolj začasne zaustavitve ni združljiv (glej npr. določbo prvega odstavka 79. člena ZJN-2). Situacij, ko bi lahko nastopila zgolj začasna prekinitev, ZJN-2 tudi sicer ne predvideva ali omogoča. Dejstvo, da prekinitev postopka pomeni zaključek postopka oddaje javnega naročila, izhaja tudi iz četrtega odstavka 24. člena ZJN-2, ki sicer ureja zgolj točno določeno (s predmetno zadevo nepovezano) situacijo in v katerem je določeno, da mora naročnik v primeru, da se kadarkoli v postopku ugotovi, da vrednost javnega naročila presega katero od mejnih vrednosti iz tega zakona, javno naročanje prekiniti in začeti nov postopek. Takšno razumevanje obravnavanega instituta je v svojih odločitvah že sprejela tudi Državna revizijska komisija (glej npr. odločitvi v zadevi številka 018-168/2007 in 018-157/2008). Ker gre institut prekinitve postopka obravnavati kot zaključek oz. konec postopka oddaje javnega naročila, gre torej za vsebinsko, in ne za postopkovno odločitev.

V primeru, ko naročnik prekine postopek oddaje javnega naročila po poteku roka za predložitev ponudb, ko torej ponudbe že sprejme in jih odpre, ima prekinitev postopka popolnoma enake učinke kot zavrnitev vseh ponudb. Zavrnitev vseh ponudb je urejena v tretjem odstavku 80. člena ZJN-2, kjer je določeno, da lahko naročnik zavrne vse ponudbe, o čemer mora takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate in navesti razloge, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe ali o svoji odločitvi, da začne nov postopek, ter obvestiti vlado oziroma svoj nadzorni organ. Navedeno odločitev mora poslati tudi v objavo na portal javnih naročil. Glede na dejstvo, da ZJN-2 ločeno obravnava prekinitev postopka in zavrnitev vseh ponudb, pri čemer pri prekinitvi ne predvideva nobenih posebnih ravnanj naročnika, medtem ko pri zavrnitvi vseh ponudb od naročnika zahteva nekatera vsaj minimalna dolžnostna ravnanja (notifikacija, obrazložitev), se zastavlja vprašanje, kdaj lahko naročnik prekine postopek in kdaj je dolžan zavrniti vse ponudbe. Praviloma naj bi do prekinitve postopka prišlo zlasti takrat, ko je takšna odločitev sprejeta še pred fazo pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb, medtem ko naj bi do zavrnitve vseh ponudb prišlo v primeru, ko je odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe sprejeta šele po opravljenem pregledu in ocenjevanju ponudb. Vendar iz dikcije drugega odstavka 80. člena ZJN-2 ("naročnik lahko kadarkoli prekine postopek oddaje javnega naročila") ne izhaja, da je prekinitev postopka omejena le na čas do poteka roka za predložitev ponudb oz. da naročnik po prejemu in odpiranju ponudb postopka ne bi smel več prekiniti. Zato je treba sprejeti stališče, da lahko naročnik prekine postopek tudi po tem, ko je ponudbe že sprejel in jih morebiti tudi pregledal ali ovrednotil.

Zgoraj izraženo stališče, da lahko naročnik prekine postopek tudi po poteku roka za predložitev ponudb, pa še ne pomeni, da v tem primeru naročnik nima nobenih obveznosti do ponudnikov in da gre zgolj za njegovo interno procesno odločitev. Čeprav je dolžnost obveščanja sodelujočih ponudnikov o sprejeti odločitvi in razlogih zanjo izrecno predpisana le v tretjem odstavku 80. člena ZJN-2 za primere zavrnitve vseh ponudb, je takšno obvestilo potrebno tudi v primerih prekinitve postopka po drugem odstavku 80. člena ZJN-2. V nasprotnem primeru bi prekinitev postopka pomenila zaobid pravil o dolžnostnem ravnanju naročnika, kadar ta kljub prejetim in popolnim ponudbam ne zaključi postopka z izbiro najugodnejšega ponudnika, opustitev ali zagotovitev obrazložene notifikacije pa bi bila odvisna le od naročnikove subjektivne izbire pravne podlage. Takšna razlaga določbe drugega odstavka 80. člena ZJN-2 izhaja tudi iz nekaterih temeljnih načel javnega naročanja, zlasti načela transparentnosti iz 8. člena ZJN-2 in pravice do učinkovitega pravnega varstva. Načelo transparentnosti v najširšem smislu zahteva polno preglednost vodenja postopkov oddaje javnih naročil, kar nedvomno vključuje tudi zahtevo po tem, da morajo biti vsi sodelujoči ponudniki na enak način seznanjeni z vsemi pomembnimi dejstvi, dejanji in/ali odločitvami naročnika v konkretnem postopku, odločitve naročnika pa obrazložene. Odločitev o prekinitvi postopka po drugem odstavku 80. člena ZJN-2 predstavlja eno od pomembnih vsebinskih odločitev v postopku, s katero naročnik v primeru, kadar jo sprejme po prejemu ponudb, v vsakem primeru poseže v položaj ponudnikov, ki so se predhodno že angažirali s pripravo svojih ponudb in se predstavili na javnem odpiranju ponudb. Naročnik zato s prekinitvijo postopka v tej fazi povzroči povsem enake posledice kot v primeru zavrnitve vseh ponudb, zaradi česar je ponudnikom tudi v tem primeru treba zagotoviti pravno varstvo. Zagotavljanje pravice do pravnega varstva je možno le s spoštovanjem načela transparentnosti in navedbo razlogov, ki predstavljajo podlago za sprejem različnih naročnikovih vsebinskih odločitev v postopku oddaje javnega naročila. Čeprav naročnik postopka oddaje javnega naročila ni dolžan zaključiti z izbiro najugodnejšega ponudnika in sklenitvijo pogodbe, pa je na ta način ponudnikom vendarle omogočeno, da zahtevajo neodvisen nadzor nad ravnanjem naročnika pri izvedbi konkretnega postopka oddaje javnega naročila v smislu zagotavljanja enakopravne obravnave vseh ponudnikov.

Iz izpodbijanega sklepa naročnika št. 430-0014/2008 z dne 1.4.2009, s katerim je ta prekinil postopek oddaje predmetnega javnega naročila, je razvidno, da je naročnik ponudnike obvestil o prekinitvi postopka z naslednjo obrazložitvijo:

"Obveščamo Vas, da smo v skladu z 2. odstavkom 80. člena ZJN-2 (uradni list RS št. 128/2006 in 16/2008 prekinili postopek za "SČN 1500 PE in ločen kanalizacijski sistem Dolnje Brezovo".
Ta sklep začne veljati takoj."

Iz citiranega sklepa je torej razvidno, da naročnik ni navedel nobenih razlogov, ki bi utemeljevali njegovo odločitev o zaključku postopka oz. iz katerih bi bila razvidna dejstva, zaradi katerih v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni izbral najugodnejšega ponudnika. Tudi v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, naročnik svoje odločitve ni ustrezno pojasnil, saj je navedel le, da je izdal sklep o prekinitvi postopka zaradi izgube enoletnega roka s postopki javnega naročanja. Ker naročnik v sklepu o prekinitvi postopka ni navedel nobenih razlogov za zaključek postopka brez izbire najugodnejšega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni ravnal v skladu z načelom transparentnosti iz 8. člena ZJN-2 ter da je posledično kršil vlagateljevo pravico do učinkovitega pravnega varstva. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o prekinitvi postopka, kot je razvidna iz dokumenta "Sklep o prekinitvi postopka" št. 430-0014/2008 z dne 1.4.2009.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V stroškovniku, ki ga je Državni revizijski komisiji posredoval z dopisom z dne 11.5.2009, je vlagatelj priglasil naslednje stroške:

- 5.000,00 EUR za takso,
- 5.508,10 EUR in 20% DDV za odvetniško nagrado za zastopanje po tarifni številki 2.200 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT) v zvezi z 12. členom ZOdvT,
- 20 EUR in 20% DDV za izdatke po tarifni številki 6002 ZOdvT.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), 13. člena ZOdvT ter 6. dela Tarife, ki je priloga ZOdvT, vlagatelju kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje vlagatelja v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 960,00 EUR,
- izdatke v višini 20,00 EUR, povečano za 20% DDV, skupaj tako v višini 24,00 EUR,
- za takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 5.000,00 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 5.984,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 22.5.2009



predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Občina Sevnica, Glavni trg 19a, 8290 Sevnica
- Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, 1001 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana