018-087/2009 SPLOšNA BOLNIšNICA "DR. FRANCA DERGANCA" NOVA GORICA

Številka: 018-87/2009-8

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena in 5. odstavka 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN - UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu predsednice Vesne Cukrov, kot predsednice senata ter članic Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Mamograf", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika BRAINTEC, podjetje za sodobne tehnologije, d.o.o., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SPLOšNA BOLNIšNICA "DR. FRANCA DERGANCA" NOVA GORICA, Ulica Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v zvezi s pritožbo vlagatelja, dne 29. 5. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja z dne 6. 5. 2009 se kot neutemeljena zavrne.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je s Sklepom o začetku postopka oddaje javnega naročila, št. 252-2/08-8 z dne 15. 12. 2008 pričel postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku za nakup blaga "Mamograf".

Naročnik je dne 27. 3. 2009, pod št. 252-2/08-33 sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 3. 4. 2009, zahteval spremembo naročnikove odločitve, katero je naročnik zavrnil s sklepom, št. 252-2/08-35, z dne 7. 4. 2009.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 17. 4. 2009, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudbe z dne 27. 3. 2009, razveljavitev naročnikovega sklepa o zavrnitvi vlagateljeve zahteve za spremembo odločitve z dne 7. 4. 2009, ugotovitev, da je ponudba vlagatelja popolna, primerna in sprejemljiva ter izbor vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika.

Naročnik je s sklepom, št. 252-2/08-43, z dne 4. 5. 2009 zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel, ker naj bi bil zahtevek za revizijo vložen prepozno. Vlagatelj je odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb (št. 252-2/08-33) prejel dne 31. 3. 2009 in se je 10-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel dne 10. 4. 2009. Zahtevek za revizijo pa je bil vložen dne 20. 4. 2009. Vlagatelj je sicer dne 3. 4. 2009 na naročnika naslovil zahtevo za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, na katero je naročnik odgovoril s sklepom z dne 7. 4. 2009 (št. 252-2/08-35), s katerim predlogu vlagatelja za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ni ugodil. Sklep je bil vlagatelju vročen dne 8. 4. 2009. Po mnenju naročnika pisno opozorilo ponudnika vpliva na potek roka za vložitev zahtevka za revizijo le v primeru, če naročnik na njegovi podlagi razveljavi prvotno odločitev o oddaji in sprejme novo odločitev, ki se vroči vsem ponudnikom. Sklicevanje vlagatelja na dejstvo, da je naročnik v obrazložitvi sklepa, s katerim zahtevku vlagatelja za spremembo odločitve ni ugodil, dejansko spremenil svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb na način, o katerem prej v odločitvi ni bilo govora, je brezpredmetno. Naročnik namreč vlagatelju kot razlog za izločitev njegove ponudbe ni oporekal neizpolnjevanje pogoja brezplačne nadgradnje strojne opreme, temveč dejstvo, da je vlagatelj brezplačno nadgradnjo programske opreme omejil na primere, ko je nadgradnjo programske opreme možno instalirati na strojno opremo, dobavljeno po razpisu. Naročnik je v sklepu, s katerim je zavrnil predlog vlagatelja za spremembo odločitve, zgolj pojasnil razlog za izločitev njegove ponudbe in na tak način obrazložil razloge, ki mu kot naročniku prepovedujejo spreminjati izdano odločitev o zavrnitvi vseh ponudb in izdajo nove odločitve o oddaji naročila. Nikakor pa ni spremenil odločitve o zavrnitvi vseh ponudb niti izločitve ponudbe vlagatelja.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 6. 5. 2009, vložil pritožbo pri Državni revizijski komisiji. Navedel je, da je naročnik dne 27. 3. 2009 sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb (št. 252-2/08-33), v kateri je v 3. točki navedel, da je ponudba vlagatelja zavrnjena kot nepopolna/ neprimerna. V obrazložitvi navedene odločitve je naročnik navedel, da je vlagateljeva ponudba nepopolna/ neprimerna iz razloga, ker je z zapisom na lastni izjavi o izpolnjevanju pogojev v nasprotju z določili razpisne dokumentacije brezplačno nadgradnjo programske opreme v času pričakovane življenjske dobe omejil na primere, ko je nadgradnjo programske opreme možno instalirati na strojno opremo, dobavljeno po tem razpisu. Naročnik je navedel, da je v razpisni dokumentaciji v točki 3.a zapisal zahtevo, da bo izbrani ponudnik v pričakovani življenjski dobi aparata (sedem let) brezplačno sprotno nadgrajeval programsko opremo. Vlagatelj je v skladu z 2. odstavkom 79. člena ZJN-2 na naročnika naslovil zahtevo za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. V tej zahtevi je vlagatelj navedel razloge, iz katerih naj bi izhajalo, da je bila njegova ponudba neutemeljeno izločena in da je popolna in primerna. Vlagatelj je naročniku predlagal spremembo odločitve tako, da se ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna in primerna ter da se odločitev z dne 27. 3. 2009 spremeni tako, da se spremeni 3. točka navedene odločitve, doda pa se nova točka, s katero se izbere ponudba vlagatelja kot najugodnejša ter se odda javno naročilo. Vlagatelj je tudi predlagal, da se iz odločitve brišeta točka 1 in 4, pri tem pa je vlagatelj postavil tudi podredni zahtevek, da se sprejme nova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, s katero se izbere vlagatelj kot najugodnejši ponudnik. Vlagatelj je dne 8. 4. 2009 prejel sklep naročnika z dne 7. 4. 2009 (št. 252-2/08-35), s katerim je naročnik predlog vlagatelja za spremembo odločitve zavrnil kot neutemeljenega. O zahtevi je naročnik odločil s sklepom, pri tem pa je v obrazložitvi navedel pravno podlago, na podlagi katere se je odločil, da je ponudba vlagatelja neprimerna in nepopolna. V obrazložitvi navedenega sklepa je naročnik dodatno obrazložil svojo odločitev, in sicer na način, da se je do navedb vlagatelja v njegovi zahtevi meritorno opredelil tako, da je svojo odločitev v celoti spremenil, saj je v obrazložitvi navedel, da je v razpisni dokumentaciji zapisal zahtevo po brezplačni nadgradnji programske opreme v času pričakovane življenjske dobe aparata (sedem let), ne glede na to, ali nadgradnja programske opreme narekuje tudi zamenjavo strojne opreme z namenom, da bo nadgradnja programske opreme za naročnika brezplačna. Naročnik je navedel, da je realno pričakoval, da bo v času sedmih let nadgradnja programske opreme narekovala tudi nadgradnjo strojne opreme in bo torej pomenila dodatne stroške naročniku. Naročnik je po mnenju vlagatelja spremenil svojo odločitev tako, da se je postavil na stališče, da je naročnikova zahteva iz točke 3.a dejansko pomenila, da bo moral izbrani ponudnik v pričakovani življenjski dobi aparata (sedem let) z brezplačno nadgradnjo programske opreme zagotoviti tudi nadgradnjo strojne opreme v tem času. Medtem ko je naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb navedel le, da je vlagatelja izločil zaradi pripisa na izjavi ter da pripis naj ne bi bil skladen s točko 3.a razpisne dokumentacije. Naročnik je v obrazložitvi sklepa z dne 7. 4. 2009 še navedel, da bi glede na pričakovanja naročnika po nadgradnji brezplačne strojne opreme dejansko z izbiro vlagatelja postavil le-tega v ugodnejši položaj in bi neupravičeno razlikoval ponudnike. Po mnenju vlagatelja je naročnik v sklepu z dne 7. 4. 2009 navajal nova dejstva in nove pravne podlage ter tudi podal dodatno obrazložitev svoje odločitve. Naročnik je meritorno odločal o navedbah vlagatelja iz njegovega zahtevka za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ter je dejansko sprejel novo odločitev o oddaji naročila. Naročnik je odločitev o zavrnitvi vseh ponudb dejansko spremenil v obrazložitvi sklepa z dne 7. 4. 2009, kjer je navedel drugačne ugotovitve in razloge za svojo odločitev. Skladno s 1. odstavkom 79. člena ZJN-1 je tako nesporno šteti, da gre za novo odločitev o oddaji naročila, saj mora odločitev po tej določbi imeti obrazložitev in navedbo ugotovitve razlogov za takšno odločitev. Vlagatelj je zato vložil zahtevek za revizijo tako zoper odločitev o zavrnitvi vseh ponudb kot tudi zoper sklep naročnika z dne 7. 4. 2009. Tudi sicer je bila vlagateljeva zahteva za spremembo odločitve utemeljena, saj je naročnik oprl odločitev na zahtevo, ki je ni postavil v razpisni dokumentaciji. Ker 2. odstavek 79. člena ZJN-2 določa, da rok za vložitev zahtevka za revizijo teče od dneva prejema nove odločitve, je zahtevek za revizijo pravočasen. Naročnik pa se je tudi v obrazložitvi sklepa z dne 4. 5. 2009, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, opredelil do jasne navedbe vlagatelja iz zahtevka za revizijo, da je naročnik dejansko spremenil svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb na način, o katerem prej ni bilo govora. Te navedbe je naročnik označil kot brezpredmetne in zmotne, kar pa je po mnenju vlagatelja napačno. Naročnik je navedel, da je vlagatelju zgolj pojasnil razloge za izločitev njegove ponudbe in na takšen način obrazložil razloge, ki pa mu prepovedujejo spreminjati izdano odločitev o zavrnitvi vseh ponudb. Naročnik je torej sam potrdil, da je vlagatelju podal obrazložitev odločitve skladno s 3. odstavkom 79. člena ZJN-2. Zato je tudi iz tega razloga zahtevek za revizijo pravočasen, saj je treba rok šteti od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve. Ker je torej po mnenju vlagatelja naročnik z obrazložitvijo sklepa z dne 7. 4. 2009 sprejel novo odločitev, bi vlagatelju bila kršena ustavna pravica do pravnega sredstva, saj bi lahko ob enaki odločitvi, vendar ob spremenjeni pravni podlagi, dejansko ostal brez pravnega varstva. V 2. odstavku 79. člena tudi ni navedeno, da zavrnitev pisnega opozorila dejansko pomeni, da rok za vložitev zahtevka za revizijo teče od prvotne odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj je še navedel, da je naročnik v obrazložitvi sklepa z dne 4. 5. 2009, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, ponovno podal novo (tretjo) obrazložitev, saj je podal nova stališča in nova dejstva za svojo odločitev.

Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo, z dne 14. 5. 2009, Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe in izvedbe dokazov z vpogledom v dokumentacijo revizijskega postopka, vodenega pri naročniku, vpogledom v dokumentacijo iz postopka oddaje obravnavanega javnega naročila in vpogledom v dokaze, ki jih je vlagatelj predložil po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo z dne 20. 5. 2009, ocenila, da pritožba vlagatelja ni utemeljena.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno vprašanje, ali je bilo naročnikovo ravnanje s tem, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel kot prepoznega, zakonito. Naročnik je slednjo odločitev utemeljil z dejstvom, da je v konkretni zadevi za vlagatelja 10-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči z dnem prejema Odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009 (št. 252-2/08-33). Vlagatelj pa je v pritožbi zatrjeval, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči z dnem prejema naročnikovega Sklepa z dne 7. 4. 2009 (št. 252-2/08-35), s katerim je naročnik zavrnil vlagateljevo zahtevo za spremembo odločitve.

Določba 1. odstavka 12. člena ZRPJN določa, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo 10 dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti.

Iz določil 1. odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-2; Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08) izhaja, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora naročnik obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo, o njej pa mora naročnik pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. Iz določil 2. odstavka 79. člena ZJN-2 dalje izhaja, da lahko na pisno opozorilo ponudnika na odločitev naročnika, vloženo v petih dneh od dneva prejema obvestila o oddaji naročila, naročnik po predhodni ugotovitvi utemeljenosti svojo odločitev spremeni in sprejme novo, skladno z določbo prejšnjega odstavka. Od dneva prejema nove odločitve o oddaji naročila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo. Iz določil 3. odstavka 79. člena ZJN-2 pa izhaja, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran v primeru, ko odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v petih dneh od dneva prejema odločitve naročnika. V kolikor zahteva ni obrazložena, naročnik ponudnika pozove, da jo v roku, ki ga določi naročnik, dopolni. Če ponudnik zahteve ne dopolni, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve v petih dneh. Od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo, skladno z zakonom, ki ureja revizijo postopkov javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je iz predložene dokumentacije ugotovila, da je vlagatelj naročnikovo Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009 (št. 252-2/08-33) prejel dne 31. 3. 2009. Slednje izhaja tudi iz vpogleda v poštno povratnico. Dalje iz dokumentacije izhaja, da je vlagatelj naročniku podal vlogo, ki jo je naslovil z "Zahteva za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009, opr. št. 252-2/08-33", katero je vložil dne 3. 4. 2009, kar izhaja iz kopije poštne povratnice in popisa oddanih pošiljk, kar je v postopku kot dokaz predložil vlagatelj. Naročnik je dne 7. 4. 2009 sprejel sklep (št. 252-2/08-35), o zavrnitvi predloga vlagatelja za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, ki je bil vlagatelju vročen dne 8. 4. 2009. Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil dne 20. 4. 2009, kar prav tako izhaja iz kopije poštne povratnice in popisa oddanih pošiljk, ki ju je predložil vlagatelj. Vsa navedena dejstva so med strankama tudi nesporna.

Med strankama dalje tudi ni spora o tem, da ima vlagateljeva vloga z dne 3. 4. 2009, poimenovana "Zahteva za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009, opr. št. 252-2/08-33", naravo pisnega opozorila ponudnika skladno z 2. odstavkom 79. člena ZJN-2. Da gre za opozorilo vlagatelja skladno z 2. odstavkom 79. člena ZJN-2 in ne za morebitno drugo vlogo (zahtevo za dodatno obrazložitev po 3. odstavku 79. člena ZJN-2 ali zahtevek za revizijo), izhaja tudi iz same vsebine vloge vlagatelja z dne 3. 4. 2009, v kateri je vlagatelj izrecno navajal: "Ponudnik v zakonsko določenem 5-dnevnem roku v skladu z drugim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-2) pri naročniku vlaga pisno opozorilo na odločitev naročnika, saj je naročnik sprejel napačno odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, kot to izhaja iz nadaljevanja." Vlagatelj je v slednjem opozorilu navajal dejstva in podal svoja stališča, zakaj naj bi bila njegova ponudba popolna in primerna, oziroma zakaj naj bi jo naročnik neutemeljeno izločil iz nadaljnje obravnave. Predlagal je spremembo naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudbe z dne 27. 3. 2009, oziroma podrejeno sprejem nove odločitvi o izbiri najugodnejšega ponudnika.

Naročnik je v zvezi z vlagateljevim pisnim opozorilom z dne 3. 4. 2009 sprejel sklep z dne 7. 4. 2009 (št. 252-2/08-35), v katerem je v 1. točki izreka predlog vlagatelja za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb (št. 252-2/08-33) kot neutemeljenega zavrnil, v 2. točki izreka pa je kot neutemeljeno zavrnil zahtevo vlagatelja za plačilo stroškov za sestavo zahtevka. V obrazložitvi sklepa je naročnik povzel določbe ZJN-2, ki določajo, kdaj je ponudba neprimerna in nepopolna, ter vsebinsko pojasnil razloge za izločitev ponudbe vlagatelja. Na koncu je navedel, da upoštevajoč obrazloženo in določbo 1. odstavka 80. člena ZJN-2, zahtevi vlagatelja po spremembi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ne more ugoditi, posledično pa zavrača tudi plačilo priglašenih stroškov.

Vlagatelj je v pritožbi zatrjeval, da naj bi naročnik s slednjim sklepom o zavrnitvi vlagateljeve zahteve za spremembo odločitve (št. 252-2/08-35) spremenil svojo odločitev o oddaji naročila po 2. odstavku 79. člena ZJN-2, oziroma, da naj bi s tem sklepom naročnik dodatno obrazložil odločitev o oddaji naročila po 3. odstavku 79. člena ZJN-2. Posledično naj bi rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči od dneva prejema tega sklepa (in ne od dneva prejema odločitve naročnika o zavrnitvi vseh ponudb).

Kot je že bilo ugotovljeno, se je vlagatelj v obravnavanem primeru poslužil instituta pisnega opozorila iz 2. odstavka 79. člena ZJN-2. V zvezi s slednjim institutom je potrebno pojasniti, da je ZJN-2, za razliko od Zakona o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/20 in 2/04), vzpostavil dva različna instituta, ki sta dana ponudnikom na razpolago po prejemu naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila v samem postopku oddaje javnega naročanja in ne v revizijskem postopku (z vložitvijo zahtevka za revizijo po ZRPJN).

Določba 2. odstavka 79. člena ZJN-2 ponudnikom tako daje možnost vložitve "pisnega opozorila na odločitev naročnika". Slednji institut je zamišljen kot način nekakšnega "izven-revizijskega" (poskusa) reševanja sporov in je uporabljiv predvsem v situacijah, ko se naročnik in vlagatelj pravzaprav strinjata o tem, da je potrebno odločitev o oddaji javnega naročila spremeniti. V takšnih situacijah je namreč lahko naročnik doslej (skladno z ZJN-1, ZRPJN in iz določb teh predpisov izhajajoče prakse Državne revizijske komisije) svojo odločitev o oddaji javnega naročila spremenil le na podlagi vloženega revizijskega zahtevka, skladno z ZJN-2 pa je takšno spremembo odločitve mogoče izvesti tudi v samem postopka oddaje javnega naročila (brez vložitve zahtevka za revizijo), z vložitvijo "pisnega opozorila ponudnika na odločitev naročnika". Na podlagi takšne vloge ponudnika lahko torej naročnik, po predhodni ugotovitvi njene utemeljenosti, svojo odločitev o oddaji javnega naročila spremeni in sprejme novo odločitev. Ni pa naročnik tega dolžan storiti, saj mu zakon takšne dolžnosti ne nalaga, ampak naročniku daje zgolj možnost spremeniti odločitev in sprejeti novo odločitev (zakon je namreč zapisal "lahko spremeni svojo odločitevâ??"). Ob tem je potrebno opozoriti, da ZJN-2 zgolj v primeru, če naročnik sprejme novo odločitev o oddaji javnega naročila, skladno s 1. odstavkom 79. člena ZJN-2, predvideva tudi "premik" siceršnjega z ZRPJN določenega trenutka pričetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo, in sicer tako, da začne ta rok teči od dneva prejema nove odločitve o oddaji naročila. V nasprotju z navedenim pa ZJN-2 "premika" trenutka pričetka teka roka za vložitev revizijskega zahtevka ne predvideva v primeru, ko naročnik vlagateljevo "pisno opozorilo" zavrne oziroma se odloči, da svoje odločitve o oddaji javnega naročila ne bo spremenil; v tem primeru se namreč šteje, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči skladno z določbo 1. odstavka 12. člena ZRPJN že s trenutkom prejema odločitve o dodelitvi naročila. Zgolj vložitev "pisnega opozorila na odločitev naročnika" torej vlagatelju ne varuje roka za vložitev zahtevka za revizijo.

Ločeno od navedenega ZJN-2 v 3. odstavku 79. člena ureja institut "zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila". Slednji institut je za razliko od pisnega opozorila ponudnika namenjen predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil v smislu njihove seznanitve z informacijami, potrebnimi za odločitev o ne/vložitvi pravnega sredstva. ZJN-2 "zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila" predvideva za primere, ko naročnikova odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, ter prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. ZJN-2 v zvezi s takšno zahtevo od ponudnikov zahteva še, da v njej jasno navedejo, o čem mora naročnik podati obrazložitev. V primeru vložene zahteve po izdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila ZJN-2 predvideva "premik" z ZRPJN določenega trenutka pričetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo, in sicer tako, da začne za vložitev zahtevka za revizijo teči od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila.

V obravnavanem primeru je naročnik na vlagateljevo pisno opozorilo, vloženo po 2. odstavku 79. člena ZJN-2, s sklepom z dne 7. 4. 2009 (št. 252-2/08-35) odgovoril tako, da se je odločil, da svoje odločitve ne bo spremenil in je vlagateljevo opozorilo (predlog) zavrnil. Pri tem pa je potrebno poudariti, da razlogi, ki jih je naročnik navedel v obrazložitvi sklepa in s katerimi je utemeljeval svojo odločitev v izreku (zakaj ni ugodil predlogu vlagatelja za spremembo odločitve), ne pomenijo spremembe prvotne odločitve o zavrnitvi ponudb in sprejem nove odločitve. Da bi lahko šteli, da je naročnik sprejel novo odločitev o oddaji naročila, bi to moral storiti na jasen in nedvoumen način, torej, da bi novo odločitev o oddaji naročila v izreku izrecno zapisal in da bi zadostil pogojem iz 1. odstavka 79. člena ZJN-2, torej da bi obrazložil novo odločitev, navedel ugotovitve in razloge zanjo ter o tej odločitvi pisno obvestil (vse) ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. Slednjega pa naročnik v obravnavanem primeru ni storil, saj v izreku sklepa z dne 7. 4. 2009 (št. 252-2/08-35) ni navedel, da je spremenil prvotno odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, oziroma da je sprejel novo odločitev o oddaji naročila, niti sklepa ni vročil vsem ponudnikom, ki so oddali ponudbe v obravnavanem javnem naročilu, ampak zgolj vlagatelju. Naročnik zgolj s tem, da je v obrazložitvi sklepa z dne 7. 4. 2009 pojasnil, zakaj vztraja pri svoji odločitvi, da je ponudba vlagatelja neprimerna in nepopolna, ni spremenil svoje odločitve, ampak je zgolj utemeljeval, zakaj je zavrnil vlagateljevo opozorilo oziroma predlog za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Tudi sicer je Državna revizijska komisija ocenila, da naročnik v sklepu z dne 7. 4. 2009 ni navedel drugih razlogov za izločitev ponudbe vlagatelja kot v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009, niti ni dodal novih (drugačnih) pravnih podlag, ampak je o (istem) izločitvenem razlogu zgolj dodal pojasnilo. Naročnik je tako v obrazložitvi sklepa z dne 7. 4. 2009 povzel določbe ZJN-2, katera ponudba šteje za neprimerno in nepopolno, kar pa ni šteti za navajanje novih pravnih podlag, saj je že v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009 zapisal svojo ugotovitev in podlage za izločitev ponudbe vlagatelja, s tem, ko je navedel, da je ponudba vlagatelja neprimerna in nepopolna. V zvezi z izločitvenim razlogom ponudbe vlagatelja je naročnik v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009 navedel, da je vlagateljeva ponudba nepopolna in neprimerna (3. točka izreka), ker je vlagatelj z zapisom na lastni izjavi o izpolnjevanju pogojev v nasprotju z določili razpisne dokumentacije-Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe brezplačno nadgradnjo programske opreme v času pričakovane življenjske dobe omejil na primere, ko je nadgradnjo programske opreme možno instalirati na strojno opremo, dobavljeno po tem razpisu. Naročnik v sklepu z dne 7. 4. 2009 ni navedel drugih izločitvenih razlogov za izločitev ponudbe vlagatelja, ampak je le dodatno pojasnil ( z navajanjem argumentov), zakaj je vlagateljev zapis na lastni izjavi o izpolnjevanju pogojev, da bo omejil nadgradnjo programske opreme, ocenil kot v nasprotju z določili razpisne dokumentacije v točki 3.a, da bo izbrani ponudnik v pričakovani življenjski dobi aparata (7 let) brezplačno sprotno nadgrajeval programsko opremo. Slednje pojasnilo za vlagatelja nima nobenih pravnih učinkov, ampak vlagatelja zgolj seznanja, zakaj se naročnik ni odločil za spremembo prvotne odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Kot je že bilo poudarjeno, je pisno opozorilo ponudnika institut, ki omogoča, da lahko naročnik popravi svoje "napake" (ki mu jih je sugeriral ponudnik z opozorilom), tako da izda novo odločitev o oddaji naročila, brez da bi bilo potrebno vložiti zahtevek za revizijo. Vlagatelj pa od naročnika ne more zahtevati, da bi le-ta moral v primeru vloženega pisnega opozorila (četudi bi bilo le-to utemeljeno) svojo prvotno odločitev spremeniti in sprejeto novo odločitev po 2. odstavku 79. člena ZJN-2. Naročnik v nobenem primeru ni dolžan spremeniti svoje odločitve, ampak ima zgolj to možnost (diskrecijo).

Iz slednjih razlogov je Državna revizijska komisija zaključila, da naročnikov sklep z dne 7. 4. 2009 (št. 252-2/08-35) oziroma njegovo obrazložitev ni mogoče šteti kot spremembo oziroma sprejem nove odločitve o oddaji naročila in so s tem povezani pritožbeni razlogi neutemeljeni.

Ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v postopku oddaje obravnavanega javnega naročila ni vložil zahteve za dodatno obrazložitev po 3. odstavku 79. člena ZJN-2, pa naročnikov sklep z dne 7. 4. 2009 (št. 252-2/08-35) oziroma njegovo obrazložitev tudi ni mogoče šteti kot dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Iz vlagateljeve vloge z dne 3. 4. 2009, poimenovane "Zahteva za spremembo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009, opr. št. 252-2/08-33", namreč ne izhaja, da je vlagatelj vložil hkrati tudi zahtevo za dodatno obrazložitev naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Vlagatelj slednjega dejstva niti ne zatrjuje v pritožbi, prav tako pa tudi iz vsebine vloge izhaja zgolj predlog po spremembi odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila pa ob upoštevanju določil iz 3. odstavka 79. člena ZJN-2 brez, da bi bila podana zahteva ponudnika za takšno obrazložitev, ni mogoče izdati, oziroma, če bi bila le-ta izdana brez zahteve ponudnika, ne bi imela nobenih pravnih učinkov. Pritožbene navedbe vlagatelja so tako tudi v tem delu neutemeljene.

Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da v obravnavanem primeru ni nastopila situacija "premika" pričetka teka zakonsko določenega 10-dnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo, saj naročnik ni niti izdal nove odločitve o oddaji naročila (2. odstavek 79. člena ZJN-2) niti ni bila zahtevana dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila (3. odstavek 79. člena ZJN-2). Zato je za vlagatelja skladno s 1. odstavkom 12. člena ZRPJN rok za vložitev zahtevka za revizijo pričel teči z dnem prejema naročnikove Odločitve o zavrnitvi vseh ponudb z dne 27. 3. 2009 (št. 252-2/08-33). Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, je vlagatelj slednjo odločitev prejel dne 31. 3. 2009, zato se je rok za vložitev revizijskega zahtevka za vlagatelja iztekel dne 10. 4. 2009. Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil dne 20. 4. 2009, torej po poteku zakonskega 10-dnevnega roka iz 1. odstavka 12. člena ZRPJN, zaradi česar je zahtevek za revizijo vložen prepozno. Naročnik je zato ravnal skladno z 2. odstavkom 13. člena ZRPJN, s tem, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo v okviru predhodnega preizkusa, kot prepoznega zavrgel.

Državna revizijska komisija je na podlagi ugotovljenega pritožbo vlagatelja na podlagi 2. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN kot neutemeljeno zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v pritožbi zahteval povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo. Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka oprla na določbe Zakona o pravdnem postopku (ZPP-UPB3, Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena smiselno uporabljajo v revizijskih postopkih glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja. Določba 1. odstavka 165. člena ZPP določa: "Če sodišče zavrže ali zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njim.". Ker je Državna revizijska komisija pritožbo vlagatelja kot neutemeljeno zavrnila, je posledično ob upoštevanju 154. člena ZPP, ki povrnitev stroškov veže na uspeh stranke, zavrnila tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 29. 5. 2009


Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Splošna bolnišnica "dr. Franca Derganca" Nova Gorica, Ulica Padlih borcev 13a, šempeter pri Gorici
- Odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana