018-093/2009 Občina Podčetrtek

Številka: 018-93/2009

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Vide Kostanjevec kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za ureditev lokalne ceste LC 317050 Podčetrtek - Sodna vas, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CM Celje, d.d. - Ceste mostovi Celje, družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, Celje, ki ga zastopa odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Podčetrtek, Tržaška cesta 59, Podčetrtek (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne _ soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.1.2009 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na portalu javnih naročil dne 21.1.2009 pod številko objave JN370/2009. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 27.2.2009 je razvidno, da je naročnik prejel 16 pravočasnih ponudb. Dne 8.4.2009 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 430-0003/2009/12, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo NIVO, gradnje in ekologija, d.d., Lava 11, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Po prejemu odločitve o dodelitvi naročila je vlagatelj z vlogo z dne 10.4.2009 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o dodelitvi naročila ter vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je dodatno obrazložitev svoje odločitve izdal dne 14.4.2009, vpogled v ponudbo izbranega ponudnika pa je vlagatelju omogočil dne 16.4.2009.

Vlagatelj je z vlogo, datirano dne 24.4.2009, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku navaja, da izbrani ponudnik ni podal primerne, pravilne in popolne ponudbe, zaradi česar bi morala biti ta izločena. Vlagatelj navaja, da je naročnik v 10. členu Navodil ponudnikom (pogoji za priznanje sposobnosti), poglavju C (tehnična sposobnost), podpoglavju C.1 (tehnične zmogljivosti), točki 8 kot enega izmed pogojev za dokazovanje tehnične sposobnosti določil, "da ima ponudnik lastno asfaltno bazo ali sklenjeno letno pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic". Izbrani ponudnik je v ponudbi podpisal izjavo gospodarskega subjekta o izpolnjevanju pogojev, na poziv naročnika pa je svojo ponudbo v tem delu dopolnil s predložitvijo dogovora o sodelovanju, ki je bil sklenjen med izbranim ponudnikom in družbo Strabag, gradbene storitve, d.o.o., Letališka cesta 33, Ljubljana. Vlagatelj citira vsebino 1., 2. in 6. člena tega dogovora in navaja, da je bil datum podpisa dogovora 15.1.2009, pri navedbi na koncu na desni strani dogovora pa je bilo pri izbranem ponudniku napisano: "Direktor družbe Danilo Senič". Iz podpisa je razvidno, zatrjuje vlagatelj, da je namesto zakonitega zastopnika Danila Seniča ta dogovor podpisal nekdo drug, ki ni naveden na dogovoru, niti ne gre za podpis morebitnega prokurista ali pooblaščenca, temveč je podpisan kot "za Danilo Senič". Vlagatelj zato navaja, da ni razvidno, kdo je podpisnik dogovora na strani izbranega ponudnika. Vlagatelj citira določilo 32. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, številka 42/2006, 60/2006, 10/2008 in 68/2008; v nadaljevanju: ZGD-1) in navaja, da je edina oseba, pooblaščena za zastopanje družbe izbranega ponudnika, njen direktor Danilo Senič, drugih zastopnikov ali prokuristov pa ta družba nima, zaradi česar pogodba, ki je ni podpisal imenovani, družbe ne zavezuje oz. ni veljavna. Vlagatelj meni, da tak dogovor ni veljavno sklenjen, ker ga ni podpisal zakoniti zastopnik izbranega ponudnika ali od njega pooblaščena oseba, zato izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz 8. točke podpoglavja C.1 poglavja C 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Vlagatelj dalje navaja, da je izbrani ponudnik predložil tudi certifikat Zavoda za gradbeništvo Slovenije, št. 1404-CPD-1376, ki se nanaša na proizvajalca Strabag d.o.o., Ljubljana. Ker je bil certifikat izdan šele 19.3.2009, to je po datumu za oddajo ponudbe, to pomeni, zatrjuje vlagatelj, da izbrani ponudnik ob vložitvi ponudbe ni izpolnjeval pogojev iz 8. točke podpoglavja C.1 poglavja C 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v zvezi s pogoji iz Popisov del s količinami, ki natančno predpisujejo, kakšne vrste asfaltnih mešanic so zahtevane za gradnjo predmetnega objekta. Vlagatelj zatrjuje, da lahko ponudnik izkaže izpolnjevanje pogojev za izvedbo tovrstnih del le s predložitvijo ustreznega certifikata Zavoda za gradbeništvo. Ker je certifikat, ki ga je predložil izbrani ponudnik, datiran po izteku roka za oddajo ponudb, vlagatelj sklepa, da izbrani ponudnik ni izpolnjeval pogojev iz 8. točke podpoglavja C.1 poglavja C 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v zvezi s pogoji iz Popisov del s količinami. Ker izbrani ponudnik ni izkazal, da ima lastno asfaltno bazo ali sklenjeno letno pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic, ki bi imel že v času oddaje ponudbe ustrezen certifikat Zavoda za gradbeništvo Slovenije, bi moral naročnik njegovo ponudbo oceniti kot neprimerno, nepravilno in zato nepopolno ter jo izločiti.
Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika dalje očita tudi neizpolnjevanje pogoja iz 10. člena Navodil ponudnikom (pogoji za priznanje sposobnosti), poglavje C (tehnična sposobnost), podpoglavje C.3 Reference, točka 10, kjer je naročnik zahteval, "da je ponudnik v zadnjih treh letih izvedel najmanj 2 po vsebini in vrednosti enakih ali večjih naročil". Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik predložil referenco za interventno izvedbo vodnjakov in ureditev ceste Solčava - Sleme v sklopu plazu Macesnik, ki jo je potrdil naročnik Ministrstvo za okolje in prostor. Vlagatelj meni, da referenca ni ustrezna, saj je šlo pri navedenih referenčnih delih le za posamezna vzdrževalna dela v sklopu plazu, ne pa za izgradnjo ceste, kar je predmet javnega naročila. Zato po vlagateljevem mnenju ne gre za referenco, ki bi bila po vsebini in vrednosti enaka predmetnemu javnemu naročilu oz. ki bi bila z njim primerljiva. V zvezi s tem vlagatelj predlaga izvedenca gradbene stroke, ki bo preveril, ali gre za dela, ki so po vsebini in vrednosti enaka ali večja predmetu tega javnega naročila. Ker je izbrani ponudnik poleg omenjene reference, ki je neprimerljiva s predmetom javnega naročila in je naročnik ne bi smel upoštevati, predložil le še eno referenco (HE Blanca), to po mnenju vlagatelja pomeni, da ni izpolnil pogoja predložitve najmanj dveh referenc, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti kot neprimerno, nepravilno in nepopolno.
Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve naročnika o oddaji javnega naročila, izločitev ponudbe izbranega ponudnika ter izbiro vlagateljeve ponudbe kot najugodnejše. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je dne 11.5.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v skladu s 77. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) preveril obstoj in vsebino podatkov in drugih navedb izbranega ponudnika. Z dopisom z dne 13.3.2009 je naročnik izbranega ponudnika pozval, naj med ostalimi dokumenti predloži tudi letno pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic. V sami ponudbi tega ni bilo treba predložiti, navaja naročnik, ampak je zadostovala le podana izjava na obrazcu 7. Zato naknadno dostavljenega dogovora ni mogoče obravnavati kot dopolnitev ponudbe, temveč gre zgolj za preveritev izpolnjevanja pogojev, navedenih v izjavi v obrazcu 7. Izbrani ponudnik h kopiji dogovora ni predložil pooblastila za podpis, saj to ni bilo zahtevano, ker je naročnik to dejstvo preveril ustno. Naročnik navaja, da je dogovor po pooblastilu direktorja Danila Seniča podpisal Goran Lubej, ki je v času njegove odsotnosti od 5.1.2009 do 31.1.2009 imel pooblastilo, da ga polnopravno nadomešča v vseh aktivnostih, vezanih na poslovanje v imenu in za račun podjetja, to pooblastilo pa je naročnik kasneje pridobil. Naročnik se zato ne strinja s trditvijo vlagatelja, da dogovora ni podpisala pooblaščena oseba in da zato izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja iz 8. točke podpoglavja C.1 poglavja C 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. V zvezi s certifikatom Zavoda za gradbeništvo naročnik navaja, da ga, tako kot dogovora, ni bilo treba predložiti v ponudbeni dokumentaciji. Z navedenim certifikatom se izkazuje izpolnjevanje pogoja glede priprave ustrezne oziroma zahtevane asfaltne zmesi v skladu s popisi del za navedeno investicijo in samo kontrolo proizvodnje asfaltnih mešanic. Predložitev certifikata v skladu z Navodili ponudnikom za izdelavo ponudbe sploh ni bila zahtevana ob oddaji ponudbe niti ni bila kasneje izrecno zahtevana ob preveritvi ponudbe, navaja naročnik, in dodaja, da se zato ne more strinjati s trditvijo vlagatelja, da bi moral ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot neprimerno, nepravilno in nepopolno ter jo izločiti zaradi predložitve certifikata, datiranega po izteku roka za oddajo ponudb. Gre za dostavo dokumenta s strani ponudnika, ki ni bil zahtevan v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe, zato njegove veljavnosti ni mogoče vezati na rok za oddajo ponudbe.
Glede vprašanja referenc naročnik navaja, da je izbranega ponudnika po podrobnejšem pregledu ponudbe pozval k dodatni obrazložitvi in pojasnilu ponudbe glede referenc. Naročnik je izbranega ponudnika pozval, naj mu pojasni, v kolikšnem deležu so se pri navedenem projektu izvajala dela na cestni infrastrukturi. Ponudnik je v roku podal pojasnilo in v dopisu z dne 12.3.2009 navedel, da je pri bil referenčnem objektu delež del na cestni infrastrukturi cca 38 %. Naročnik je to referenco torej predhodno preveril in na podlagi dodatne obrazložitve ugotovil, da vrednost in vsebina del referenčnega objekta ustreza predmetnemu javnemu naročilu in da gre za primerljivo referenco (predmetno javno naročilo, za katero je ponudnik podal ponudbo, pa vključuje tudi sanacijo dveh manjših usadov in plazu). Ministrstvo za okolje in prostor je referenco potrdilo, saj je izvajalec dela v celoti izvedel in skladno s pogodbenimi določili, še navaja naročnik.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 12.5.2009), je naročnik z dopisom z dne 13.5.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je dne 19.5.2009 od vlagatelja prejela dopis "1. pripravljalna vloga", v katerem vlagatelj navaja, da se ne strinja z odločitvijo naročnika. Vlagatelj meni, da bi moralo že iz same pogodbe izhajati, da je bila podpisana s strani druge osebe po pooblastilu direktorja, pogodbi pa bi moralo biti priloženo pooblastilo, sicer se šteje, da pogodbe ni podpisal zakoniti zastopnik ali od njega pooblaščena oseba, pogodba pa je neveljavna. Glede certifikata vlagatelj navaja, da naročnik izrecno priznava, da ponudnik ob oddaji ponudbe ni izpolnjeval pogojev iz razpisne dokumentacije. Poleg tega ne drži, zatrjuje vlagatelj, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja obveznost predložiti zgoraj navedeno dokumentacijo, saj razpisna dokumentacija določa, da mora ponudnik izkazati, da ima lastno asfaltno bazo ali sklenjeno letno pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic, le preverjanje izpolnjevanja pogojev je preneseno na kasnejšo fazo. Ko gre za asfaltne mešanice, pa je treba izhajati iz popisa del, ki je sestavni del razpisne dokumentacije in ki določa, katere asfaltne mešanice in materiali se zahtevajo za izvedbo naročila, kar je mogoče izkazati le z ustreznimi certifikati. Vlagatelj navaja, da je naročnik ravnal pravilno, ko je od izbranega ponudnika zahteval dokaze o izpolnjevanju tehničnih sposobnosti, ni pa ravnal pravilno, ko je ponudbo kljub temu, da iz dokazil izhaja, da ponudnik ob oddaji ponudbe ni izpolnjeval pogojev, ocenil kot primerno in pravilno. Popolnost ponudbe se lahko presoja le v času oddaje ponudbe, ne pa kasneje, še zatrjuje vlagatelj. Glede sporne reference vlagatelj navaja, da je šlo pri referenčnem naročilu večinoma za dela, povezana s sanacijo plazu in ne z izgradnjo ceste, zaradi česar ne gre za primerljivo referenco. Naročnik je odgovoril le, da je od izbranega ponudnika zahteval dodatno pojasnilo, na podlagi česar je ugotovil, da je bil pri referenčnem objektu delež na cestni infrastrukturi 38%. Glede na to, da se predmetno javno naročilo v celoti nanaša na izgradnjo ceste, referenca, ki jo je predložil izbrani ponudnik, pa se je nanašala na izgradnjo ceste v manj kot polovičnem deležu, je očitno, zatrjuje vlagatelj, da ne gre za primerljivo referenco, ki bi bila po vsebini in vrednosti enaka ali večja predmetnemu javnemu naročilu. Pri tem potrdilo referenčnega naročnika ni pomembno, saj s tem ni mogoče sanirati neprimerljivosti reference, še navaja vlagatelj, in dodaja, da se naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, do navedb in dokaznih predlogov vlagatelja ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 41. člena ZJN-2 naročnik preveri sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila preko izpolnjevanja pogojev, vezanih na osnovno sposobnost kandidata ali ponudnika in sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti. Preverjanje se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 44. do 47. člena ZJN-2 in na nediskriminacijske pogoje in merila iz tretjega odstavka 41. člena ZJN-2. Tretji odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Izhodišča za določanje tehnične in kadrovske sposobnosti so določena v 45. členu ZJN-2, kjer so v drugem členu našteti posamezni načini oz. kriteriji ugotavljanja tehnične sposobnosti, v šestem odstavku pa je določeno, da mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena bo štel kot ustrezno.

Iz zgoraj navedenih določil ZJN-2 je razvidno, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji določiti vsebino pogojev, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da bi se mu priznala sposobnost za izvedbo naročila, hkrati pa mora tudi določiti, katere dokumente mora ponudnik predložiti, da bo dokazal vsebinsko izpolnjevanje posameznih pogojev. Kadar gre za ugotavljanje pravilnosti ali primernosti ponudbe z vidika 19. in 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, gre za vprašanje, ali so v ponudbi predloženi tisti dokumenti, ki so bili zahtevani v razpisni dokumentaciji, in ali je iz njih razvidno vsebinsko izpolnjevanje pogojev na način, kot so bili ti določeni v razpisni dokumentaciji. Postopek preverjanja ponudbe po prvem odstavku 77. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o oddaji naročila, lahko pa že prej, preveriti obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe, je zato prvenstveno namenjen ugotavljanju izpolnjevanja formalnih zahtev iz formalno in v skladu z razpisno dokumentacijo predloženih dokumentov v smislu ugotavljanja pravilnosti ali primernosti ponudbe. Po drugi strani pa je postopek preverjanja ponudbe lahko namenjen tudi dodatnemu preverjanju ali pojasnjevanju že predložene ponudbene dokumentacije. Gre za primere, ko naročnik od ponudnika zahteva listine (podatke, informacije itd.), ki v razpisni dokumentaciji sicer niso bile izrecno zahtevane, vendar je z njimi mogoče preveriti ponudbene podatke ali razjasniti določene nejasnosti.

V zvezi z revizijskimi navedbami o tem, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja glede lastne asfaltne baze oz. sklenjene pogodbe s proizvajalcem asfaltnih mešanic, je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo. Naročnik je v 10. členu Navodil ponudnikom (pogoji za priznanje sposobnosti), poglavju C (tehnična sposobnost), podpoglavju C.1 (tehnične zmogljivosti), točki 8 določil naslednji pogoj: "da ima ponudnik lastno asfaltno bazo ali sklenjeno letno pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic". Kot dokazilo za izpolnjevanje tega pogoja je naročnik v poglavju C (tehnična sposobnost) določil izjavo, ki so jo bili ponudniki dolžni podati na obrazcu OBR-7. Drugih dokazil za dokazovanje obravnavanega pogoja, ki bi jih bili ponudniki dolžni predložiti že v ponudbeno dokumentacijo, naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil. V tretjem odstavku točke D Navodil ponudnikom pa je naročnik določil: "Naročnik lahko pred oddajo javnega naročila zahteva od ponudnika, katerega ponudba je najugodnejša, da dokaže svojo usposobljenost s predložitvijo listin v originalu in dokazila o izpolnjevanju pogojev, ki jih je navedel v izjavah. Ponudnik se zavezuje, da so vsi podatki v ponudbi resnični in nezavajajoči. (obr-12)". Iz navedenih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je bila dolžnost ponudnika v ponudbeno dokumentacijo predložiti izjavo na obrazcu OBR-7, s čimer je izkazal izpolnjevanje pogoja o razpolaganju z lastno asfaltno bazo ali sklenjeni letni pogodbi s proizvajalcem asfaltnih mešanic, naročnik pa si je pridržal pravico, da lahko pred oddajo javnega naročila v zvezi s tem zahteva dodatna še dokazila, pri čemer le-teh ni vnaprej specificiral.

Kot je razvidno iz dopisa z dne 13.3.2009, je naročnik izbranega ponudnika naknadno pozval k predložitvi dodatnih dokazil zaradi preverjanja ponudbe, pri čemer je od njega v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogoja iz 10. člena Navodil ponudnikom (pogoji za priznanje sposobnosti), poglavja C (tehnična sposobnost), podpoglavja C.1 (tehnične zmogljivosti), točke 8, zahteval (le) letno pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic. Vlagatelj dogovoru, ki ga je na zahtevo naročnika predložil izbrani ponudnik in iz katerega je razvidno, da ima izbrani ponudnik sklenjeno pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic, očita, da ni veljavno sklenjen, ker ga ni podpisal zakoniti zastopnik izbranega ponudnika ali od njega pooblaščena oseba. V zvezi s temi revizijskimi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da jim ni mogoče slediti. Naročnik je namreč v revizijskem postopku od izbranega ponudnika pridobil pisno pooblastilo, iz katerega je razvidno, da je zakoniti zastopnik izbranega ponudnika pooblastil Gorana Lubeja, da ga zastopa v času od 5.1.2009 do 31.1.2009 v vseh aktivnostih, vezanih na poslovanje v imenu in za račun podjetja. Iz navedenega pooblastila je torej razvidno, da je imel podpisnik Goran Lubej za podpis dogovora o sodelovanju, ki je bil podpisan dne 15.1.2009, ustrezno pooblastilo zakonitega zastopnika izbranega ponudnika. Zato predloženemu dogovoru ni mogoče očitati, da ni veljavno sklenjen oz. da ne dokazuje resničnosti izjave o izpolnjevanju pogoja iz 10. člena Navodil ponudnikom (pogoji za priznanje sposobnosti), poglavja C (tehnična sposobnost), podpoglavja C.1 (tehnične zmogljivosti), točke 8, ki jo je izbrani ponudnik v skladu z določili razpisne dokumentacije podal na obrazcu OBR-7. Vlagatelj sicer navaja, da bi moralo že iz same pogodbe izhajati, da je bila podpisana s strani druge osebe po pooblastilu direktorja in da bi moralo biti pogodbi priloženo pooblastilo, sicer se šteje, da pogodbe ni podpisal zakoniti zastopnik ali od njega pooblaščena oseba, pogodba pa je neveljavna. Vendar tudi tem vlagateljevim navedbam ni mogoče slediti. Naročnik namreč v razpisni dokumentaciji ni določil nobenih formalnih zahtev v zvezi s predložitvijo pogodbe s proizvajalcem asfaltnih mešanic, saj, kot je bilo že ugotovljeno, tega dokazila ponudnikom ni bilo treba predložiti v ponudbeno dokumentacijo. Zato formalne pravilnosti dogovora z vidika določb razpisne dokumentacije sploh ni mogoče presojati. Pravila obligacijskega prava pa tudi sicer ne določajo, da bi morala pogodba, sklenjena po zastopniku, vsebovati tudi pooblastilo za zastopanje, še manj pa določajo, da bi bila pogodba, ki nima predloženega pooblastila, neveljavna. V skladu z 69. členom Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004, 40/2007; v nadaljevanju: OZ) se lahko pogodba ali kakšen drug pravni posel sklene tudi po zastopniku, pri čemer lahko upravičenost za zastopanje temelji na zakonu, na drugem pravnem aktu ali na izjavi volje zastopanega (pooblastitev). Tretji odstavek 70. člena OZ določa, da mora zastopnik obvestiti drugo stranko, da nastopa v imenu zastopanega; vendar ima pogodba pravni učinek za zastopanega in za drugo stranko tudi tedaj, kadar tega ne stori, če je druga stranka vedela ali bi bila po okoliščinah lahko sklepala, da on nastopa kot zastopnik. Prvi odstavek 73. člena OZ pa celo določa, da je lahko pogodba veljavno sklenjena tudi v primeru, če jo sklene nekdo kot pooblaščenec v imenu drugega brez njegovega pooblastila, če jo zastopani pozneje odobri. Iz navedenih določil je torej razvidno, da predložitev pooblastila ob podpisu pogodbe ni nujna oz. da morebitna odsotnost pooblastila ob podpisu pogodbe na veljavnost pogodbe ne more imeti takega učinka, kot ga zatrjuje vlagatelj.

Vlagatelj nadalje navaja, da tudi certifikat Zavoda za gradbeništvo Slovenije, ki ga je ob dopolnitvi ponudbe predložil izbrani ponudnik, ni ustrezen, saj je bil datiran po datumu za oddajo ponudbe, kar naj bi pomenilo, da izbrani ponudnik ob vložitvi ponudbe ni izpolnjeval pogojev iz 8. točke podpoglavja C.1 poglavja C 10. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v zvezi s pogoji iz Popisov del s količinami. Kljub zatrjevanju vlagatelja, da je bila predložitev certifikata obvezna za dokazovanje zagotavljanja takšnih asfaltnih mešanic, kot so zahtevane v Popisu del s količinami, Državna revizijska komisija po pregledu razpisne dokumentacije ugotavlja, da naročnik predložitve tovrstnega certifikata v razpisni dokumentaciji ni zahteval. Tudi v dopisu z dne 13.3.2009, s katerim je naročnik izbranega ponudnika naknadno pozval k predložitvi dodatnih dokazil zaradi preverjanja ponudbe, naročnik predložitve certifikata ni zahteval. Dokument, ki ni bil zahtevan niti v razpisni dokumentaciji niti ga ni naročnik zahteval v postopku preverjanja ponudbe, temveč ga je izbrani ponudnik predložil na lastno pobudo, na presojo pravilnosti in primernosti ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne more imeti nikakršnega vpliva. Pomanjkljivost, ki jo certifikatu očita vlagatelj, se namreč nanaša zgolj na datum izdaje certifikata, ne pa na njegovo vsebino, pri čemer dejstvo, da je certifikat datiran po poteku roka za predložitev ponudb, zaradi neobveznosti njegove predložitve ne more vplivati na izkazovanje v razpisni dokumentaciji določenega pogoja. Ker je izbrani ponudnik v skladu z določili razpisne dokumentacije predložil izjavo na obrazcu OBR-7 in ker je na izrecen poziv naročnika predložil pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je s tem izpolnil pogoj iz 10. člena Navodil ponudnikom (pogoji za priznanje sposobnosti), poglavja C (tehnična sposobnost), podpoglavja C.1 (tehnične zmogljivosti), točke 8, ki se nanaša na lastno asfaltno bazo ali sklenjeno letno pogodbo s proizvajalcem asfaltnih mešanic.

Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita tudi, da predložena referenca, ki se nanaša na interventno izvedbo vodnjakov in ureditev ceste Solčava - Sleme v sklopu plazu Macesnik, ni ustrezna, saj naj bi šlo pri navedenih referenčnih delih le za posamezna vzdrževalna dela v sklopu plazu, ne pa za izgradnjo ceste. Naročnik je pogoj predložite referenc določil v 10. členu Navodil ponudnikom (pogoji za priznanje sposobnosti), poglavju C (tehnična sposobnost), podpoglavju C.3 Reference, točki 10, kjer je zapisal: "da je ponudnik v zadnjih treh letih izvedel najmanj 2 po vsebini in vrednosti enakih ali večjih naročil". Kot dokazilo za izpolnjevanje tega pogoja je naročnik zahteval predložitev obrazca OBR-7, seznam najvažnejših del na ureditvah cest v zadnjih treh letih (obr-7/1) ter podpisana in žigosana referenčna potrdila (obr-7/1a). Med vlagateljem in naročnikom je sporna referenca Ministrstva za okolje in prostor, ki jo je izbrani ponudnik predložil na naslednji način. V seznam referenc je kot predmet pogodbe vpisal "interventna izvedba vodnjakov in ureditev ceste Solčava - Sleme v sklopu plazu Macesnik", za leto izvedbe je vpisal 2006 - 2007, za vrednost opravljenih del pa je navedel 1.147.410,27 EUR.

Kot je razvidno iz navedb vlagatelja in naročnika, med strankama ni spora o tem, da se navedena referenca deloma nanaša tudi na dela na cestni infrastrukturi. Naročnik je namreč na očitek vlagatelja, da je šlo pri navedenih referenčnih delih le za posamezna vzdrževalna dela v sklopu plazu, ne pa za izgradnjo ceste, odgovoril, da je navedeno referenco preveril v postopku preverjanja ponudbe ter da mu je izbrani ponudnik pojasnil, da je bil pri referenčnem objektu delež del na cestni infrastrukturi 38%. Vlagatelj je v pripravljalni vlogi v zvezi z naročnikovim pojasnilom, da je bil delež v referenčnem poslu na cestni infrastrukturi 38%, navedel, da se predmetno javno naročilo v celoti nanaša na izgradnjo ceste, zaradi česar referenca, ki jo je predložil izbrani ponudnik in ki se je nanašala na izgradnjo ceste v manj kot polovičnem deležu, ni primerljiva referenca. Iz pripravljalne vloge je torej razvidno, da se vlagatelj strinja z naročnikovim pojasnilom, da je del referenčnega projekta obsegal tudi izgradnjo ceste. Ker med strankama ni sporna vsebina same reference, saj se strinjata, da se je določen (čeprav manj kot polovičen) delež del nanašal na izgradnjo ceste, medtem ko se je preostali delež nanašal tudi na druga dela, Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja, da postavi izvedenca gradbene stroke. V predmetnem revizijskem postopku je namreč treba ugotoviti, ali so dela na cestni infrastrukturi, ki jih je obravnavana referenca nesporno obsegala in ki posledično izpolnjujejo vsebinski kriterij (predmet obravnavanega javnega naročila je izgradnja lokalne ceste), tudi vrednostno primerljiva s predmetnim javnim naročilom.

Kot je bilo ugotovljeno, je iz obravnavane reference razvidno, da je obsegala različna dela v sklopu interventne izvedbe vodnjakov in ureditev ceste Solčava - Sleme v sklopu plazu Macesnik, saj je že iz naziva reference razvidno (in med strankama nesporno), da so med njimi tudi dela pri izgradnji oz. ureditvi ceste. Iz pojasnila izbranega ponudnika z dne 12.3.2009 (pojasnilo je bilo dano na izrecno zahtevo naročnika v postopku preverjanja ponudbe, kar izhaja iz naročnikovega dopisa z dne 6.3.2009) je nadalje razvidno, da je bil delež na cestni infrastrukturi 38%. Glede na vrednost referenčnega posla (1.147.410,27 EUR brez DDV) to pomeni, da je bila vrednost del na cestni infrastrukturi v obravnavanem referenčnem projektu 436.015,90 EUR. Glede na ponudbeno vrednost izbranega ponudnika (394.074,42 brez DDV) to pomeni, da je referenca tudi vrednostno primerljiva (enaka oz. večja) s predmetnim javnim naročilom. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da reference "interventna izvedba vodnjakov in ureditev ceste Solčava - Sleme v sklopu plazu Macesnik" ni mogoče obravnavati kot neustrezne z vidika določila iz 10. člena Navodil ponudnikom (pogoji za priznanje sposobnosti), poglavja C (tehnična sposobnost), podpoglavju C.3 Reference, točke 10.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in kasnejših vlogah zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne



predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije













Vročiti:

- Občina Podčetrtek, Tržaška cesta 59, 3254 Podčetrtek
- Odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana
- NIVO, gradnje in ekologija, d.d., Lava 11, 3000 Celje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana