018-074/2009 ELEKTRO-SLOVENIJA d.o.o.

Številka: 018-074/2009

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Vide Kostanjevec in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo elektromontažnih del v RTP Gorica, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje ESOTECH d.d., družba za razvoj in izvajanje ekoloških in energetskih projektov, Preloška cesta 1, Velenje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO-SLOVENIJA d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.5.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku" št. 412/240/Mš/259/2008 z dne 10.3.2009.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1.12.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na portalu javnih naročil dne 6.1.2009 pod številko objave JN39/2009 ter v Uradnem glasilu ES dne 8.1.2009 pod številko 2009/S 4-004951. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 10.2.2009 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku" št. 412/240/Mš/259/2008 z dne 10.3.2009, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika ELWE&Co d.o.o., Spodnji Slemen 4, Selnica ob Dravi (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu odločitve o oddaji naročila je vlagatelj od naročnika z dopisom z dne 23.3.2009 zahteval vpogled v dokumentacijo izvedenega postopka in ponudbo izbranega ponudnika ter dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Naročnik je vlagatelju vpogled omogočil dne 27.3.2009.

Po opravljenem vpogledu je vlagatelj z vlogo z dne 30.3.2009 zahteval revizijo postopka. V zahtevku za revizijo navaja, da mu je naročnik sicer omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, vendar ne v celoti, čeprav izbrani ponudnik nobenega podatka ni označil kot poslovno skrivnost, vlagatelju pa tudi ni bil predočen sklep o določitvi poslovne skrivnosti. Po mnenju vlagatelja bi mu moral naročnik zagotoviti vpogled v delu, ki se nanaša na dokazovanje izpolnjevanja pogojev in v dele, ki so nedvomno javni. Naročnik je v razpisni dokumentaciji kot pogoj določil, da mora ponudnik v primeru, ko zagotavlja kapacitete skupaj s podizvajalci, predložiti pogodbo o skupnem nastopanju, v kateri mora biti natančno opredeljena odgovornost posameznih izvajalcev. Na vpogledu naročnik vlagatelju ni dovolil, da bi vpogledal v del, ki se nanaša na obstoj veljavne pogodbe s podizvajalcem, v kateri naj bi bile natančno opredeljene pogodbene pravice in obveznosti pogodbenih strank, navaja vlagatelj, in dodaja, da je štela pogodba za pogoj za pridobitev naročila, kar samo po sebi ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Izbrani ponudnik naj bi zagotavljal izvedbo projekta v obliki poslovnega sodelovanja z osebo javnega prava, takšna pogodba pa je že po zakonu javna in ne more biti obravnavana kot poslovna skrivnost, saj se nanaša na delovno področje osebe javnega prava, še zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj v nadaljevanju citira določbo 27. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/2006, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki se nanaša na varstvo podatkov, ter navaja, kaj se šteje za objektivno in subjektivno poslovno skrivnost. Tudi Državna revizijska komisija naj bi po vlagateljevem mnenju že večkrat odločila, da javni del ponudbe predstavljajo ne le podatki, ki so objavljeni ob javnem odpiranju ponudb, temveč tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije ter ocenjuje ponudbe in skladno z merili izbere najugodnejšo ponudbo. Vlagatelj zato predlaga, da se mu omogoči vpogled v vse dele ponudbene dokumentacije, ki so javni, to pa je celotna dokumentacija, saj izbrani ponudnik nobenega podatka v ponudbi ni označil kot poslovno skrivnost.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik kršil pravila javnega naročanja s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje nepravilnosti:
- Ker vlagatelju ni bil omogočen vpogled v tisti del ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanaša na sodelovanje s podizvajalci, vlagatelj meni, da pogodbeno razmerje med izbranim ponudnikom in podizvajalcem, ki je omenjen v ponudbi, ne obstaja.
- Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev vsaj ene reference za odgovornega vodjo elektromontažnih del. Odgovorni vodja del pri izbranem ponudniku, M.W., je predložil reference iz leta 1998, 1999 in 2000. Iz uradne evidence je mogoče ugotoviti, da je M.W. opravil vpis v imenik pooblaščenih inženirjev v decembru 2007, kar pomeni, navaja vlagatelj, da je šele z dnem vpisa v imenik izpolnil pogoje za imenovanje za odgovornega vodjo del. Glede na pridobljeno izobrazbo in v letu 2002 opravljeni strokovni izpit je odgovorni vodja šele s tem datumom izpolnil pogoje za imenovanje za odgovornega vodjo posameznih del. Predložene reference, pridobljene pred letom 2002, zato po mnenju vlagatelja ne morejo biti ustrezne in ne dokazujejo izpolnjevanja pogoja.
- Ponudba izbranega ponudnika tudi ni popolna v tehničnem delu, saj le-ta ni sledil zahtevi naročnika, kot je bilo zahtevano v poziciji 27, 1.1.13 Tabela tehničnih podatkov. Naročnik je kot zahtevano vrednost vzdržnosti toka negativne sekvence (I2) med nesimetrično obremenitvijo zahteval minimalno vrednost 20 enot, izbrani ponudnik pa je ponudil zgolj 13,2 enot. V poziciji 37, 1.1.13 Tabela tehničnih podatkov je naročnik kot zahtevano vrednost stopnje radijske interference zahteval vrednost N (VDE00875), izbrani ponudnik pa je ponudil vrednost B (EN55011).
Glede na zgoraj navedeno vlagatelj zaključuje, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika kljub nepravilnostim označil za popolno, s čimer je kršil lastna pravila iz razpisne dokumentacije ter pravila javnega naročanja. Zato predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila z dne 10.3.2009 razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je dne 6.4.2009 izdal sklep št. 521/820/ar, s katerim je zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila zavrgel. V obrazložitvi je navedel, da je pri pisanju odločitve o oddaji naročila prišlo do tipkarske napake, vendar pa je bila cena izbranega ponudnika jasno navedena. Naročnik navaja, da je zavrgel zahtevo za dodatno obrazložitev, ker vlagateljeva ponudba ni bila zavrnjena, temveč ni bila izbrana zaradi višje cene, kar pomeni, da so bili razlogi za neizbor vlagateljeve ponudbe oz. prednosti ponudbe izbranega ponudnika jasne že v trenutku objave cene.

Vlagatelj je z vlogo z dne 9.4.2009 dopolnil zahtevek za revizijo. V vlogi navaja, da je dne 8.4.2009 prejel odločitev naročnika glede podane zahteve za dodatno obrazložitev in da še vedno vztraja pri vsebini posredovanega zahtevka za revizijo. Vlagatelj je po prejemu odločitve o oddaji naročila od naročnika zahteval dodatno obrazložitev, pri čemer je jasno navedel, v čem naj naročnik poda dodatno obrazložitev. Iz dokumenta, v katerem je vsebovana odločitev o oddaji naročila, je po mnenju vlagatelja izhajala nejasna dikcija, ki je dopuščala možnost različnih interpretacij. Naročnik je na podlagi zahteve za dodatno obrazložitev dne 6.4.2009 izdal odločitev št. 521/820/ar, z vsebino katere se vlagatelj ne strinja. Vlagatelj navaja, da je treba upoštevati, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo zaradi prejema odgovora naročnika na zahtevo za dodatno obrazložitev podaljšan. Ker je vlagatelj dne 8.4.2009 prejel sklep, ki ga gre šteti kot dodatno obrazložitev, je zahtevek za revizijo skupaj z dopolnitvijo vložen znotraj zakonsko določenega roka, še navaja vlagatelj.

Naročnik je dne 15.4.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da iz izreka odločitve o oddaji naročila jasno izhaja, da se naročilo dodeli izbranemu ponudniku po ponudbi št. 021/2009 z dne 8.2.2009 po skupni ponudbeni ceni z DDV 381.094,64. V obrazložitvi je pri navedbi izbranega ponudnika res prišlo do tipkarske napake, vendar je cena nedvoumno navedena. Kadar naročnik izbere ponudnika na podlagi cene kot edinega merila, iz same odločitve jasno izhaja, da je s popolno ponudbo izbran najcenejši ponudnik, zaradi česar dodatne obrazložitve ni mogoče zahtevati, navaja naročnik.
V zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika naročnik navaja, da v predmetnem postopku izbrani ponudnik ni vnaprej označil delov ponudbe, ki jih šteje kot poslovno skrivnost, zaradi česar je moral naročnik presojati, ali bo vlagatelju omogočil vpogled v celotno ponudbo ali ne. O vpogledu je naročnik obvestil tudi izbranega ponudnika in ta je z njim soglašal, ni pa dovolil vpogleda v specifikacijo ponudbene cene ter pogodbo o skupnem nastopanju s podizvajalcem. Izbrani ponudnik je torej ta dva dela označil kot poslovno skrivnost na samem vpogledu, naročnik pa je hkrati menil, da gre za podatke, katerih razkritje bi lahko povzročilo škodo. Navedbe vlagatelja, da je podizvajalec izbranega ponudnika oseba javnega prava, ne držijo, saj ta oseba od 1.7.2007 ni več javno podjetje - oseba javnega prava, zatrjuje naročnik.
Na očitke vlagatelja, da ponudba izbranega ponudnika ni popolna, naročnik odgovarja z naslednjimi navedbami:
- Pogoj za sodelovanje je bil, da mora odgovorni vodja del izpolnjevati vse pogoje skladno z ZGD-1 in biti vpisan v register IZS in imeti vsaj eno, s strani naročnika potrjeno referenco kot odgovorni vodja elektromontažnih del pri rekonstrukcijah VN 110 kV ali višjega napetostnega nivoja. M.W. je v času pridobitve referenc izpolnjeval pogoj, ki je bil po takratni zakonodaji predpisan za odgovornega vodjo del, v ponudbi pa je naveden tudi A., ki prav tako izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije za odgovornega vodjo del.
- Glede izpolnjevanja zahteve iz pozicije 27, 1.1.13 Tabela tehničnih podatkov, naročnik navaja, da je v tehničnem delu ponudbe, v tabeli tehničnih podatkov generatorja MarelliGenerators MJB250MB4, v rubriki REACTANES navedena vrednost reaktance / negativne sekvence X2=13,2 pri 400V. Ta vrednost je vpisana v točko 27 tabele tehničnih zahtev razpisne dokumentacije. Tok negativne sekvence se izračuna po formuli I2=U/X2, kar pomeni, zatrjuje naročnik, da je vzdržnost toka negativne sekvence dejansko I2= 400/13,2=30,3%, kar je več kot je zahtevana minimalna vrednost 20%. Glede izpolnjevanja zahteve iz pozicije 37, 1.1.13 Tabela tehničnih podatkov pa naročnik navaja, da standard EN55011-Class B zajema naprave z nizko vrednostjo radiofrekvenčnih motenj, ki so primerne za vgradnjo v bivalni prostor. Standard EN55011, ki je naveden v ponudbi, je evropski standard za področje EMC motenj, ki ga predpisuje tudi najnovejša slovenska zakonodaja kot referenčni standard, zaradi česar je primernejši od starejših tujih standardov, ki nimajo vseevropske veljave in ki so se uporabljali, ker slovenskih oz. evropskih ni bilo na razpolago. Naročnik še navaja, da je obe tehnični razlagi potrdil tudi projektant IBE d.d.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 20.4.2009 obvestil, da bo nadaljeval postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi ponavlja očitke v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika glede sodelovanja s podizvajalcem, ki je po podatkih vlagatelja še vedno oseba javnega prava, kot taka pa mora zagotavljati informacije javnega značaja. Vlagatelj tudi meni, da se naročnik ni opredelil do dvoma glede izpolnjevanja pogoja predložitve potrjene reference za odgovornega vodjo elektromontažnih del in predlaga, da Državna revizijska komisija pridobi dokumente o izpolnjevanju pogojev za imenovanje odgovornega vodje del. Glede izpolnjevanja tehničnih zahtev pa vlagatelj meni, da tudi upoštevajoč naročnikovo razlago izbrani ponudnik ni upošteval predpisanega obrazca oz. ni pravilno izpolnil pozicije 27, 1.1.13. Ponudnik je ponudil zgolj 13,2 enot, medtem ko je bilo zahtevanih minimalno 20 enot, pri čemer iz opredelilne vrstice izhaja, da je enota izražena v %. Na vpogledu ni bilo razvidno, da bi naročnik v zvezi s to napako od izbranega ponudnika zahteval kakršnokoli pojasnilo, zato naročnikove interpretacije ni mogoče sprejeti, zaključuje vlagatelj.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija obravnavala z vidika 14. in 27. člena ZJNVETPS. 14. člen ZJNVETPS (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oz. na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 27. člen ZJNVETPS. šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS tako načeloma določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena; naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 27. člen ZJNVETPS naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne, npr. vse podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, in podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, tajni (prvi odstavek 27. člena ZJNVETPS). Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06, 10/08, 68/08; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Tako npr. ZJNVETPS v drugem odstavku 27. člena izrecno določa, da je javni podatek cena iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Iz zgoraj citiranih zakonskih določb je razvidno, da se načelo preglednosti in s tem povezano vprašanje javnosti nanaša predvsem na postopek oddaje javnega naročila kot celoto, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, ki predstavlja specifičen del celotne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila, poseben status. Zanjo namreč veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov, ki so v skladu z zakonom tajni. Poseben status ponudbene dokumentacije je razumljiv, saj se ponudniki v ponudbi zelo podrobno predstavijo naročniku in razkrijejo številne podatke, ki predstavljajo njihove poslovne skrivnosti ali kakšne druge zaupne podatke, kot npr. osebne podatke ponudnikove kadrovske strukture itd. Čeprav so postopki oddaje javnih naročil že po poimenovanju javni in je faza izbire najugodnejšega ponudnika podvržena večjemu nadzoru, kot to sicer velja za sklepanje poslov v zasebnem sektorju, so javna naročila kljub temu zasnovana na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki. Zato morajo imeti slednji zagotovilo, da lahko naročniku posredujejo katerekoli relevantne podatke, katerih razkritje bi bilo za njih lahko škodljivo, ne da bi pri tem tvegali, da jih bo naročnik posredoval nepooblaščenim tretjim osebam. Za odpiranje trga javnih naročil in zagotavljanje pogojev poštene konkurence je namreč pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji).

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti je mogoče spregledati le v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali pa v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev. Kot je bilo že zapisano, ZJNVETPS v drugem odstavku 27. člena kot javne izrecno določa le ceno in podatke, ki se nanašajo na izpolnjevanje morebitnih drugih meril, torej podatke, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili. Zato se ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da javni del ponudbe v vsakem primeru predstavljajo tudi tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev oz. pogojev iz razpisne dokumentacije. Podatki, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev, niso javni že na podlagi zakona, zato za njih velja, da so javni le v primeru, če ne predstavljajo objektivne ali subjektivne poslovne skrivnosti. Nesporno pa gre ugotoviti, da so tudi številni pogoji v razpisni dokumentaciji določeni na način, ki od ponudnikov zahteva predložitev zaupnih podatkov, npr. v zvezi s tehničnimi specifikacijami in inovacijami, poslovnim sodelovanjem, osebnimi podatki ponudnikove kadrovske strukture, finančnimi kazalci itd.

Ob zgoraj zapisanih omejitvah gre nadalje ugotoviti, da je treba pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Določila, ki od naročnika zahtevajo varovanje poslovnih skrivnosti posameznih ponudnikov, bi bila namreč neučinkovita, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije iz ponudbene dokumentacije brez slehernih zadržkov dostopne vlagatelju ali drugim osebam, in sicer samo na podlagi argumenta pravice do uveljavljanja pravnega varstva. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljanje za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov, takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z namenom pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti konkurenčnih ponudnikov (prim. že omenjeno sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Možnosti vpogleda v ponudbeno dokumentacijo zato ni mogoče razumeti kot abstraktno in neomejeno pravico vlagatelja revizijskega zahtevka, temveč je lahko vpogled le sredstvo, s katerim vlagatelj pridobi dodatne informacije v zvezi z že predhodno ugotovljenim sumom, da je prišlo do konkretne kršitve pravil javnega naročanja. Ob zahtevi za vpogled v ponudbeno dokumentacijo mora zato vlagatelj v revizijskem postopku pojasniti, v katere konkretne dele ponudbe konkurenčnega ponudnika je želel vpogledati in zakaj. S tega vidika ne zadostuje le splošno zatrjevanje o tem, da je treba preveriti ponudbeno vsebino kot celoto, temveč mora biti v zvezi z vpogledom v konkretni ponudbeni dokument izražen sum, da gre v tem delu za specificirano kršitev pravil javnega naročanja.

Kot je razumeti vlagateljeve revizijske navedbe, je ta želel vpogledati v pogodbo med izbranim ponudnikom in njegovim podizvajalcem, in sicer z vidika izpolnjevanja zahtev iz točke k) 4. poglavja Navodil ponudnikom. V tej točki je naročnik določil, da mora ponudnik v primeru, če zagotavlja kapacitete v obliki poslovnega sodelovanja s podizvajalci, predložiti pogodbo o skupnem nastopanju, v kateri mora biti natančno opredeljena odgovornost posameznih izvajalcev za izvedbo naročila. Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vlagatelj dvomi v obstoj same pogodbe oz. dvomi v obstoj takšne pogodbe, kjer bi bile natančno opredeljene pogodbene pravice in obveznosti med izbranim ponudnikom in njegovim podizvajalcem ter katera dela bo opravljal podizvajalec pri izvedbi predmetnega naročila.

Vlagatelj je torej v zahtevku za revizijo specificiral ponudbeni dokument, v katerega je želel vpogledati, navedel pa je tudi domnevne kršitve, ki naj bi izhajale iz tega dela ponudbe. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da pogodbe o poslovnem sodelovanju lahko vsebujejo tudi poslovne skrivnosti, saj lahko vsebujejo podatke, katerih razkritje bi lahko pogodbenim strankam povzročilo škodo. Na to ugotovitev ne more vplivati revizijska navedba, da naj bi bil podizvajalec izbranega ponudnika oseba javnega prava (kar je sicer med strankama sporno). Tudi pogodbe, ki jih sklepajo osebe javnega prava, namreč niso nujno v celoti javne in ne vsebujejo vedno zgolj informacij javnega značaja, saj imajo tudi osebe javnega prava lahko poslovne skrivnosti. Zakon o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/2003, 61/2005, 28/2006) tako npr. med izjemami, ki pri osebah javnega prava ne predstavljajo informacije javnega značaja, v 2. točki prvega odstavka 6. člena določa tudi podatke, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Zlasti v primeru, ko oseba javnega prava sklepa posle z osebami zasebnega prava, pa je treba upoštevati tudi interese drugega pogodbenega partnerja. V tem revizijskem postopku je zato treba upoštevati, da ne gre za vprašanje vpogleda v pogodbo, ki naj bi jo sklenila oseba javnega prava, temveč za vprašanje vpogleda v pogodbo, ki jo je sklenil izbrani ponudnik kot oseba zasebnega prava s svojim podizvajalcem, zaradi česar je treba pri vprašanju varovanja zaupnih podatkov upoštevati zlasti zakonite interese izbranega ponudnika.

Glede na dejstvo, da je vlagatelj specificiral ponudbeni dokument, v katerega je želel vpogledati in da je navedel domnevne kršitve, ki naj bi izhajale iz tega dela ponudbe, ter glede na dejstvo, da pogodbe o poslovnem sodelovanju lahko vsebujejo tudi poslovne skrivnosti, je v sporni del ponudbe izbranega ponudnika vpogledala Državna revizijska komisija. Pri tem je ugotovila, da je izbrani ponudnik že v ponudbenem obrazcu navedel, da bo predmetno naročilo izvedel s podizvajalcem, družbo Elektro Maribor d.d., pri čemer je za tega podizvajalca navedel vse zahtevane podatke (naslov, zakoniti zastopnik, matična številka, številka vložka vpisa in pristojno sodišče ter vrednost ponudbe, ki bo oddana podizvajalcu). Prav tako je izbrani ponudnik ime podizvajalca navedel v 10. točki vzorca pogodbe, kjer je določeno, da izvajalec prevzema v svojem imenu vse obveznosti in odgovornosti za vključene podizvajalce. Nadalje je Državna revizijska komisija ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je ta predložil tudi pogodbo o sodelovanju pri izvedbi javnega naročila, sklenjeno med njim in družbo Elektro Maribor d.d. V pogodbi o sodelovanju je v 1. členu izrecno navedeno, da je sklenjena za predmetno javno naročilo. V 2. členu pogodbe je določeno, da je izbrani ponudnik v razmerju do naročnika v celoti odgovoren za izpolnitev vseh pogojev iz razpisa in pogodbe (kar je skladno s klavzulo iz 10. točke vzorca pogodbe), v 3. členu pa je opredeljeno, katera dela bo v sklopu predmetnega javnega naročila izvedel podizvajalec. Na podlagi vpogleda v pogodbo o sodelovanju pri izvedbi javnega naročila, sklenjeno med izbranim ponudnikom in družbo Elektro Maribor d.d., Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da izbrani ponudnik ni predložil pogodbe s podizvajalcem oz. da v njej ni opredelil medsebojnih pravic in obveznosti, kot je to zahtevala točka k) 4. poglavja Navodil ponudnikom.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo dalje navaja, da izbrani ponudnik za M.W., ki ga je navedel kot odgovornega vodjo elektromontažnih del, ni predložil ustreznih referenc. V zvezi s temi revizijskimi navedbami je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik zahteve glede odgovornega vodje elektromontažnih del določil v drugi (in ne tretji, kot to zatrjuje vlagatelj) alineji 3. poglavja Navodil ponudnikom, kjer je zapisal:

"Odgovorni vodja del mora izpolnjevati vse pogoje skladno z ZGO-1 in biti vpisan v register IZS in imeti vsaj eno, s strani naročnika potrjeno referenco, kot odgovorni vodja elektromontažnih del pri rekonstrukcijah VN 110 kV ali višjega napetostnega nivoja. Odgovorni vodja del mora biti imenovan poimensko. Referenco odgovornega vodje del mora potrditi naročnik, če je naročnik ELES, reference ni potrebno potrjevati, navede se samo št. pogodbe."

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je za odgovornega vodjo elektromontažnih del predlagal dve osebi, in sicer poleg M.W., ki je za vlagatelja sporen, še A.A. Ker je naročnik v zgoraj citirani drugi alineji 3. poglavja Navodil ponudnikom zahteval, da ponudniki zagotovijo le enega vodjo elektromontažnih del, Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbranemu ponudniku ni mogoče očitati neizpolnjevanja te zahteve. Tudi v primeru namreč, če bi se izkazalo, da so reference za M.W. neustrezne, kot to zatrjuje vlagatelj, je kot odgovorni vodja elektromontažnih del v ponudbi izbranega ponudnika naveden tudi A.A., za katerega vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da ne bi izpolnjeval zahtev iz razpisne dokumentacije. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogoče slediti.

Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika nadalje očita, da ne izpolnjuje vseh zahtev iz tehničnega dela, kot so bile določene v pozicijah 27 in 37, 1.1.13 Tabela tehničnih podatkov, str. 17/28. V zvezi s temi revizijskimi navedbami je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik tehnične zahteve določil v Načrtu električnih inštalacij in električne opreme. Iz poglavja B Dobava opreme lastne rabe, točka 1.1, je razvidno, da naročnik v okviru predmetnega javnega naročila naroča tudi dobavo in montažo diesel električnega agregata z ostalo opremo (prezračevalne žaluzije, izpušni sistem itd.) v prostor DEA objekta in predelava obstoječe omare avtomatike. Podrobne tehnične zahteve za opremo je naročnik določil v poglavju Posebni tehnični pogoji za dobavo opreme, kjer je v točki 1.1. opisal diesel električni agregat. V sklopu te točke je naročnik predvidel tudi tabelo tehničnih podatkov 1.1.13, v katero je vpisal opis posameznih tehničnih karakteristik, enote ter zahtevane vrednosti, za zadnji stolpec pa je predvidel, da ga izpolnijo ponudniki s ponudbenimi vrednosti za vsako zahtevano tehnično karakteristiko. V spornih postavkah pod zaporednima številkama 27 in 37 je naročnik določil naslednji zahtevi:

Opis Enota Zahtevana vrednost Ponudbena vrednost
27. Vzdržnost toka negativne sekvence (I2) med nesimetrično obremenitvijo % min. 20
37. Stopnja radijske interference
- N
(VDE00875)

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je le-ta v tem delu ponudil generator MarelliGenerators MJB250MB4, za katerega je predložil tabelo, ki jo je izpolnil na naslednji način (vrednosti, ki jih je vpisal izbrani ponudnik, so označene s krepkim tiskom):

Opis Enota Zahtevana vrednost Ponudbena vrednost
27. Vzdržnost toka negativne sekvence (I2) med nesimetrično obremenitvijo % min. 20 13,2
37. Stopnja radijske interference
- N
(VDE00875) B
(EN55011)

Iz ponudbe izbranega ponudnika je torej razvidno, da je v postavki 27, kjer je bila izrecno zahtevana vrednost minimalno 20%, ponudil 13,2, medtem ko je v postavki 37, kjer je bil zahtevan standard N (VDE00875), ponudil standard B (EN55011). S strani izbranega ponudnika vpisane ponudbene vrednosti v teh postavkah torej očitno ne ustrezajo tehničnim zahtevam naročnika.

V zvezi s postavko 27 iz tabele 1.1.13 naročnik sicer zatrjuje, da je v tehničnem delu ponudbe izbranega ponudnika navedena vrednost negativne sekvence X2=13,2 pri 400V ter da ta vrednost po opravljenem izračunu dejansko pomeni, da je vzdržnost toka negativne sekvence 30,3%, Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ugotovljeno pomanjkljivost v postavki 27 odpravljal sam in v revizijskem postopku, pri čemer je s svojo interpretacijo ponudbenih vrednosti le-te dejansko tudi spremenil. Prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Drugi odstavek 82. člena ZJNVETPS pa določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Iz navedenih določil je razvidno, da je ponudbo v določenih delih dopustno dopolnjevati v postopku odprave formalnih pomanjkljivosti, medtem ko imajo nekateri deli ponudbe poseben status, v katerega ni dopustno posegati. Gre za tiste dele ponudbe, ki se nanašajo na ponudbeno ceno in opis tehničnih karakteristik ponujenega predmeta javnega naročila, torej dele, ki vsebujejo bistvene sestavine bodoče pogodbe. ZJNVETPS glede izpolnjevanja teh bistvenih ponudbenih sestavin od ponudnikov zahteva posebno skrbnost, saj ne dopušča nikakršnega naknadnega spreminjanja ali pojasnjevanja, ki bi dejansko pomenilo spremembo ponudbene vsebine.

S tem, ko je naročnik kljub jasnemu zapisu izbranega ponudnika, da ponuja diesel električni agregat z vzdržnostjo toka negativne sekvence (I2) med nesimetrično obremenitvijo v vrednosti 13,2%, medtem ko je bila zahtevana vrednost minimalno 20%, pojasnil, da je dejanska ponudbena vrednost v tej postavki 30,3%, je posegel v tehnični opis predmeta v ponudbi izbranega ponudnika ter samovoljno in šele v revizijskem postopku spremenil eno izmed izrecno vpisanih ponudbenih postavk. Državna revizijska komisija ugotavlja, da pomanjkljivosti ponudbe v zgoraj opredeljeni vsebini, skladno z določili 82. člena ZJNVETPS, naročniku ni dopustno odpravljati, saj njegovo pojasnjevanje ponudbe v tem konkretnem segmentu pomeni spreminjanje dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Iz navedenih razlogov je treba ponudbo izbranega ponudnika označiti za neprimerno; iz nje namreč ne izhaja izpolnjevanje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, ponudba pa tako ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Ker je Državna revizijska komisija že za postavko 27 iz tabele 1.1.13 ugotovila, da izbrani ponudnik ni izpolnil naročnikove zahteve v zvezi z minimalno vrednostjo vzdržnosti toka negativne sekvence in da je naročnik s svojo razlago v nasprotju z drugim odstavkom 82. člena ZJNVETPS spremenil izrecno vpisano napačno vrednost izbranega ponudnika, ni presojala vlagateljevih navedb v zvezi s postavko 37 iz tabele 1.1.13. Presoja teh navedb namreč ne bi mogla več v ničemer vplivati na ugotovitev, da ponudbe izbranega ponudnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče obravnavati kot primerne.

Vlagatelj je v vlogi z dne 9.4.2009, s katero je po prejemu naročnikovega sklepa o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila dopolnil zahtevek za revizijo, pojasnil potek postopka v zvezi z zahtevo za dodatno obrazložitev. Vlagatelj je namreč dne 23.3.2009 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o dodelitvi naročila, pri čemer je opozoril, da iz obvestila o oddaji naročila nista jasno razvidna obseg ponudbe izbranega ponudnika in ponudbena cena. Kolikor je vlagatelja v dopolnilni vlogi z dne 9.4.2009 mogoče razumeti na način, da v njej zatrjuje le pravočasnost vložitve zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da glede tega ne more biti spora. Vlagatelj je namreč, kot zatrjuje sam in kot je razvidno tudi iz poštne povratnice, obvestilo o oddaji naročila prejel dne 19.3.2009, kar pomeni, da se je desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN iztekel dne 30.3.2009 (29.3.2009 je bila namreč nedelja). Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zadnji dan desetdnevnega roka, 30.3.3009, je njegov zahtevek za revizijo nedvomno pravočasen, in sicer ne glede na dejstvo, da je bila vložena tudi zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o dodelitvi naročila. Kolikor pa gre vlagateljevo dopolnilno vlogo z dne 9.4.2009 razumeti na način, da v njej izraža nestrinjanje zaradi zavrženja njegove zahteve za dodatno obrazložitev (pri čemer vlagatelj v dopolnilni vlogi izdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila izrecno niti ne zahteva), pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 83. člena ZJNVETPS svojo odločitev obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo. Ponudnik, ki ni bil izbran, lahko v skladu s tretjim odstavkom 83. člena ZJNVETPS zahteva dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, pri čemer mora v zahtevi jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 10.3.2009, je naročnik v njej navedel ime izbranega ponudnika ter njegovo ponudbeno ceno, za vsako od treh prejetih ponudb pa je poleg njihovih ponudbenih cen tudi navedel, da izpolnjujejo vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Glede na dejstvo, da je bilo edino merilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila najnižja skupna ponudbena cena, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik že v obvestilu o oddaji javnega naročila z dne 10.3.2009 navedel vse razloge za zavrnitev ponudbe vlagatelja in prednosti ponudbe izbranega ponudnika v razmerju do vlagateljeve ponudbe. Ob tem gre ugotoviti, da je naročnik vlagatelju omogočil tudi vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, na katerem se je lahko vlagatelj seznanil z morebitnimi negotovimi dejstvi v zvezi z obsegom ponudbe izbranega ponudnika in ponudbeno ceno ali drugimi zanj domnevno nejasnimi podatki. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pravočasno, Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da mu ni bila kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku" št. 412/240/Mš/259/2008 z dne 10.3.2009.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, vendar niti v zahtevku za revizijo niti v dopolnitvi zahtevka za revizijo niti v obvestilu o nadaljevanju ni specificiral, katere stroške je imel v zvezi z vložitvijo zahtevka. V skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, vlagatelju zahtevka za revizijo na njegovo pisno zahtevo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Vendar mora vlagatelj v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN v takšni pisni zahtevi, ki jo lahko predloži vse do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo. To pomeni, da ne zadostuje, če vlagatelj le navede, da zahteva povrnitev vseh stroškov, temveč je dolžan specificirati posamezne stroške, ki so mu nastali, kot npr. revizijsko takso, stroške za morebitno odvetniško zastopanje, materialne stroške itd. Ker vlagatelj niti v zahtevku za revizijo niti v kasnejših vlogah stroškov ni opredeljeno navedel, temveč je zahteval le povrnitev "stroškov za vloženi zahtevek za revizijo", je Državna revizijska komisija na podlagi petega odstavka 22. člena ZRPJN zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila kot neutemeljeno.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 26.5.2009


predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- ELEKTRO-SLOVENIJA d.o.o., Hajdrihova 2, 1000 Ljubljana
- ESOTECH d.d., družba za razvoj in izvajanje ekoloških in energetskih projektov, Preloška cesta 1, 3320 Velenje
- ELWE&Co d.o.o., Spodnji Slemen 4, 2352 Selnica ob Dravi
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana