018-089/2009 JAVNI ZAVOD LEKARNA LJUBLJANA

Številka: 018-89/2009

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata in članov Jožefa Kocuvana in Vide Kostanjevec, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v reviziji postopka oddaje javnega naročila "nakup in dobava zdravil, blaga za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehničnih pripomočkov", in na podlagi pritožbe, ki jo je vložilo podjetje SANOLABOR d.d., Leskoškova 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika JAVNI ZAVOD LEKARNA LJUBLJANA, Komenskega ulica 11, Ljubljana (v nadaljnjevanju: naročnik), dne 22.05.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi sklep naročnika, št. 804-2009, z dne 08.05.2009, o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo.

2. Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je na Portalu javnih naročil št. JN 2292/2009, z dne 25.03.2009, objavil javni razpis po odprtem postopku s sklenitvijo okvirnega sporazuma za oddajo javnega naročila za nakup in dobavo zdravil, blaga za nadaljnjo prodajo in medicinsko-tehničnih pripomočkov.



Vlagatelj je dne 05.05.2009 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da naročnik postopka ni izvedel skladno z določili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) in drugih veljavnih predpisov. Vlagatelj se ne strinja z naročnikovimi zahtevami, da morajo imeti ponudniki v letih 2005, 2006 in 2007 najmanj 80 milijonov EUR prihodka, da bo naročnik z izbranima dobaviteljema v obdobju trajanja okvirnega sporazuma na seznam izdelkov dodajal nove artikle, da bo okvirni sporazum sklenjen le z dvema ponudnikoma, da je naročnik za vsako posamezno kršitev okvirnega sporazuma določil pavšalno odškodnino v višini 10.000,00 EUR ter zatrjuje, da bi moralo biti predmetno javno naročilo razdeljeno na več sklopov.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker naj bi vlagatelj z nobenim očitkom ne izkazal, da mu je bila ali bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki ga v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika (prvi odstavek ZRPJN) in iz razloga, ker naj bi bil zahtevek za revizijo v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN, vložen prepozno (dokument št. 804-2009, z dne 08.05.2009).
Naročnik navaja, da zgolj vlagateljeva navedba o tem, da je pogoj, da mora imeti ponudnik v letih 2005, 2006 in 2007 najmanj 80 milijonov EUR prihodkov, diskriminatoren, ne zadostuje za meritorno presojo. Vlagatelj namreč s takšnim očitkom ni dokazal, da bi mu z njegovo uveljavitvijo nastala škoda. V pravni teoriji, nadaljuje naročnik, namreč ni sporno, da revizijski postopek ni namenjen zatrjevanju objektivnih kršitev, temveč kršitvam ki lahko konkretnemu vlagatelju povzročijo škodo v postopku oddaje javnega naročila, torej kršitvam, ki izhajajo iz namena uveljavljanja zaščite njihovega pravnega položaja. Navedeno namreč preprečuje, da zahtevek za revizijo, vložen po prvem odstavku 9. člena dobi naravo zahtevka iz drugega odstavka 9. člena, ki ga lahko vložijo Državno pravobranilstvo RS, ministrstvo pristojno za finance in urad, pristojen za varstvo konkurence in s katerim se ščiti javni interes. Naročnik še ugotavlja, da iz vlagateljevih navedb nikakor (sploh pa ne verjetno) ni izkazano, da bi mu lahko bila povzročena škoda, saj je navedel zgolj to, da je naročnikov pogoj diskriminatoren, ni pa navedel zakaj, niti ni priložil nikakršnih dokazil glede prihodkov, ki jih ima sam. Za vlagatelja sporen pogoj, zatrjuje naročnik, je lahko po drugi strani diskriminatoren tudi zato, ker je višina prihodkov določena prenizko. Vprašanje zakonitosti določitve posamezne zahteve, še ugotavlja naročnik, mora biti, na podlagi podanih dokazil, vselej predmet presoje okoliščin konkretnega primera.
Pri navedbi, da ni mogoče oddati ponudbe za del naročila, ugotavlja naročnik, vlagatelj ni navedel razlogov, zaradi katerih naj bi bil takšen postopek nezakonit, samo sklicevanje na načelo gospodarnosti, pa ob popolni odsotnosti dokazov za to lahko pripelje do nasprotnega zaključka, namreč, da je poraba javnih sredstev na način, kot je oblikovan, najbolj gospodarna in učinkovita. Naročnik o razlogih za domnevno kršitev 6. člena ZJN-2 torej ne sme ugibati, saj je vlagatelj tisti, ki mora skladno s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN v zahtevku za revizijo navesti kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo.
Naročnik še zatrjuje, da vlagateljeva navedba, da bi moral naročnik okvirni sporazum skleniti vsaj s tremi ponudniki, ne upošteva nadaljnjega pogoja iz šestega odstavka 32. člena, in sicer, če je število gospodarskih subjektov, ki izpolnjujejo pogoje zadostno in/ali dovolj sprejemljivih ponudb, ki izpolnjujejo merila za izbor. Ker temu ni tako (kar izhaja tudi iz števila prijav oz. ponudb, ki jih je naročnik pridobil v tem in v preteklih postopkih), še zatrjuje naročnik, vlagatelj pa ni dokazal neizpolnjevanja tega pogoja iz šestega odstavka 32. člena ZJN-2, mu zaradi pavšalnosti njegovih navedb, aktivne legitimacije ni mogoče priznati.
Glede vlagateljeve navedbe, da je pavšalna kazen nesorazmerna, naročnik poudarja, da bi moral vlagatelj dokazati kršitev sorazmerja med zneskom pavšalne kazni in zneskom blaga, ki je predmet naročila. Pri tem naročnik še ugotavlja, da za vlagatelja ni sporen temelj določitve kazni pač pa njena višina. Naročnik še dodaja, da je kršitev načela sorazmernosti (na katerega se praviloma ni mogoče neposredno sklicevati) mogoče dokazati na oba načina, bodisi, da je nek pogoj prestrog ali premil. Vsako naročnikovo ravnanje (vsaka domnevna objektivna kršitev naročnika v postopku), ki ne more biti vzrok kakršnikoli škodi, navaja naročnik, še ne predstavlja kršitve predpisov o javnih naročilih. Ker vlagatelj ni dokazal, zakaj naj bi bila pogodbena kazen nesorazmerna, zatrjuje naročnik, ni razvidna škoda, ki bi mu lahko nastala, s tem pa je onemogočena presoja navedene navedbe.
Naročnik v nadaljevanju citira določbo drugega odstavka 12. člena ZRPJN in ugotavlja, da je slednja prekluzivne narave in prepoveduje vložitev revizijskega zahtevka po 10-dnevnem roku od objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. Pri tem je potrebno kot datum dostopnosti razpisne dokumentacije šteti dan, ko je bila dostopna v celoti, vključno z njenimi dopolnitvami in spremembami. Vendar pa razpisna dokumentacija v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila ni bila niti dopolnjena niti spremenjena. Naročnik je namreč na vprašanja potencialnih ponudnikov vselej zgolj citiral določila ZJN-2, česar pa ni mogoče šteti kot spremembo ali dopolnitev. V kolikor bi vlagatelj navedel, da je naročnik npr. kršil določilo drugega odstavka 81. člena ZJN-2, po katerem je dolžan posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, potem bi to moral zatrjevati v zahtevku za revizijo. Vlagatelj pa tega ni navedel, nasprotno, vlagatelj je navedel, da so potencialni ponudniki na portalu javnih naročil objavili vprašanja naročniku. Iz vlagateljevih navedb torej ni razvidna povezava med vprašanji, ki jih je zastavil potencialni ponudnik in domnevno kršitvijo drugega odstavka 81. člena ZJN-2, s katero bi vlagatelju nastala škoda. Tako mora vlagatelj, ob spoštovanju instituta aktivne legitimacije v postopku revizije, dokazati, da mu je z zatrjevano kršitvijo verjetno nastala škoda, to pa bi lahko izkazal zgolj v primeru, če bi dokazal, da je bil sam tisti, ki je zastavil vprašanja. Ker vlagatelj tega ni dokazal, še zatrjuje naročnik, ni mogoče ugotoviti, da je z odgovori na vprašanja prav vlagatelju nastala škoda.
Ker z odgovori tudi ni dopolnil ali spremenil razpisne dokumentacije, poudarja naročnik, je zahtevek za revizijo vložen po poteku roka iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN in zato prepozen. Naročnik še poudarja, da bi drugačno razumevanje 9. člena ZRPJN oziroma drugega odstavka 12. člena ZRPJN pomenilo njuno brezpredmetnost, saj bi v nasprotnem primeru že formalna zastavljena vprašanja zadostovala za pravočasnost zahtevka za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije.
Ker je v konkretnem primeru vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki nesporno ni pravočasen, hkrati pa vlagatelj ni dokazal verjetnosti nastanka škode kot ene od procesnih predpostavk, zaključuje naročnik, ga je bil dolžan zavreči.

Vlagatelj je dne 12.05.2009 na Državno revizijsko komisijo pravočasno vložil pritožbo. Vlagatelj navaja, da si naročnik s trditvijo, da vlagatelj ni verjetno izkazal, da bi mu razpisni pogoj minimalnega prihodka 80 milijonov EUR v letih 2005,2006 in 2007 lahko povzročil škodo, prišel v nasprotje, saj hkrati navaja, da bi moral vlagatelj dokazovati morebiten nastanek škode, kar pa določilo prvega odstavka 9. člena ZRPJN ne zahteva. Navedeno določilo namreč zahteva, da vlagatelj nekaj verjetno izkaže, ne pa dokaže. Hkrati naročnik pavšalno omenja pravno teorijo in prakso, kot podlago za svoje trditve, in sicer brez konkretnih navedb naslovov v teoriji oziroma brez konkretnih odločitev iz prakse.
Vlagatelj poudarja, da njegove navedbe povsem zadoščajo za meritorno odločanje naročnika o spornem razpisnem pogoju. Vlagatelj je jasno navedel, zakaj je sporni pogoj prikrito diskriminatoren in navedel dejstva glede obstoja zgolj dveh ponudnikov na slovenskem trgu, ki pogoj, v višini 80 mio EUR letnih prihodkov, izpolnjujeta. Sicer pa, nadaljuje vlagatelj, dejstev, ki so splošno znana ni potrebno dokazovati, podatki o prihodkih gospodarskih subjektov pa so javno dostopni. Povsem očitno in splošno znano dejstvo pa je, da na slovenskem trgu prihodkovni minimum izpolnjujeta le dva ponudnika. Do roka za odpiranje ponudb, ugotavlja vlagatelj, je naročnik prejel le dve ponudbi. Vlagatelju torej ni potrebno dodatno dokazovati, da s svojimi letnimi prihodki, ki so manjši od 80 mio EUR, ne more oddati ponudbe, čeprav ima nesporen interes in mu je bila s takšnim pogojem povzročena škoda, ker ni mogel oddati ustrezne ponudbe. Vlagatelj še pojasnjuje, da je imel naročnik v preteklosti sklenjene pogodbe za material, ki je predmet tega razpisa s tremi ponudniki, in sicer s Salusom d,d., Pharmakonom d.o.o. in s Kemofarmacijo d.d., iz javnih objav pa je razvidno, da trenutno poteka izbris družbe Pharmakon d.o.o., zaradi pripojitve k prevzemni družbi Salus d.d.. Vlagatelj prilaga seznam imetnikov dovoljenja za promet z zdravili na debelo, od katerih, kot zatrjuje, le dva izpolnjujeta minimalni prihodkovni pogoj. Vlagatelj v zvezi s tem še dodaja, da ni zapisal, da je sporni pogoj prenizek, pač pa da je previsok in zato prikrito diskriminatoren. Vlagatelj tudi poudarja, da se je naročnik v sklepu opredelil zgolj do kršitve načela diskriminatornosti, ne pa tudi do njegovih očitkov, in sicer da je predmetni pogoj določen tudi v nasprotju z načeloma zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravne obravnave ponudnikov in posledično v nasprotju z načelom gospodarnosti in učinkovitosti porabe javnih sredstev.
Vlagatelj še ugotavlja, da se je naročnik spustil v vsebinsko obravnavo njegovih očitkov, zato se sprašuje, ali mu ni že s tem priznal aktivno legitimacijo. Kot zatrjuje vlagatelj, je namreč naročnik meritorno obravnaval njegov očitek o tem, da razpis ni razdeljen na sklope. Ravno tako je naročnik, še navaja vlagatelj, v odločitvi navedel, da bo izbral dva ponudnika zato, ker ni dovolj sprejemljivih ponudb, ki izpolnjujejo merila. Vlagatelj v zvezi s tem poudarja, da bo naročnik lahko izbral le dva ponudnika ravno zato, ker je predhodno določil, da lahko odda ponudbo le tisti subjekt, katerega prihodki znašajo vsaj 80 mio EUR na leto. S tem pa je očitno, da je javno naročilo izpeljano v korist zgolj dveh ponudnikov.
Vlagatelj še navaja, da je v zahtevku za revizijo jasno navedel, da gre pri določitvi pavšalne odškodnine za neskladje z uveljavljeno prakso, po kateri obstoječe oblike garancije zagotavljajo zadostno zavarovanje naročnika.
Vlagatelj še navaja, da je vložil revizijski zahtevek v fazi pred potekom roka za oddajo ponudb in da je naročnik zadnji dan roka iz drugega odstavka 81. člena ZJN-2 podal, kot odgovor na vsa zastavljena vprašanja, enotno pojasnilo. Vlagatelj trdi, da v konkretnem primeru ni prekludiran, saj se je Državna revizijska komisija že v več odločitvah opredelila, da je potrebno kot del razpisne dokumentacije upoštevati vsa podana dodatna pojasnila ponudnikov in odgovore na njihova vprašanja. Rok za vložitev zahtevka za revizijo, zatrjuje vlagatelj, je tako pričel teči z objavo naročnikovih odgovorov, in sicer dne 29.04.2009. Ravno tako, še poudarja vlagatelj, se stališče Državne revizijske komisije nanaša na vse odgovore in ne le na tiste, katerih posledica je morebitno spreminjanje in dopolnjevanje razpisne dokumentacije. V primeru naročnikovega ravnanja, še zatrjuje vlagatelj, gre za očitno zlorabo postopka javnega naročanja in s tem glavnega namena ZJN-2 in ZRPJN.
Vlagatelj navaja, da vprašanja v zvezi z razpisno dokumentacijo lahko postavi kdorkoli, zahtevek za revizijo pa lahko vloži le aktivno legitimirana oseba, zato vlagatelju ni potrebno dokazovati, da je bil prav on tisti, ki je postavljal vprašanja.
Vlagatelj na koncu poudarja, da je postopal v skladu z vsemi veljavnimi predpisi in tudi izpolnil vse zakonske zahteve glede aktivne legitimacije, kar pa ni mogoče trditi za naročnika, ki je za črko zakona skril očiten namen zagotoviti javno naročilo le dvema ponudnikoma. Vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji naj ravna v skladu s svojimi pooblastili iz 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN in naj hkrati tudi odloči, da vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov ni neutemeljena.

Po proučitvi pritožbe, je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Zavrženje zahtevka za revizijo je naročnik utemeljil z obrazložitvijo, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj naj ne bi izkazal, da bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve, hkrati pa je svojo odločitev o tem oprl tudi na določilo drugega odstavka 12. člena ZRPJN, ki (med drugim) določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila." Kot izhaja iz navedene določbe ZRPJN, je izkazovanje aktivne legitimacije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku deležna konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije.

Iz citirane določbe prvega odstavka 9. člena ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati (kumulativno) izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnost za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Aktivno legitimirana oseba iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zavaruje svoj pravni položaj, ne more pa uveljavljati objektivnih naročnikovih kršitev pravil javnega naročanja, ki ne vplivajo neposredno na njen pravni položaj oziroma ji ne morejo povzročiti konkretne škode. Zato mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) izkazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda. Kršitev oziroma kršitve, ki jih zatrjuje vlagatelj v zahtevku za revizijo morajo torej imeti za posledico verjeten nastanek škode, ki se zanj kaže kot nezakonito onemogočanje pri pridobitvi konkretnega posla (javnega naročila).

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima vlagatelj kot možni ponudnik, ki na trgu opravlja dejavnost, ki je predmet naročila, v skladu z 9. členom ZRPJN ekonomski interes za dodelitev naročila, hkrati pa je tudi verjetno izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V kolikor bi se namreč njegovi očitki izkazali kot utemeljeni, bi bilo potrebno izpodbijane dele razpisne dokumentacije razveljaviti. Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati na vlagateljev pravni položaj in bi mu, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki se kaže v zatrjevani nedopustni nezmožnosti sodelovanja na razpisu in posledično pridobitvi posla. Vlagatelj v obravnavanem primeru torej nedvomno ščiti svoj lastni ekonomski interes in ne javni interes (kot to posredno navaja naročnik). Kot namreč ugotavlja Državna revizijska komisija, je jedro spora v vlagateljevemu zatrjevanju, da je razpisna dokumentacija diskriminatorna do manjših ponudnikov oziroma pripravljena tako, da omogoča udeležbo le dvema ponudnikoma. V konkretnem primeru vlagatelj očita naročniku, da je pogoj, v skladu s katerim morajo imeti ponudniki v letih 2005, 2006 in 2007 (vsako leto posebej) izkazan promet v višini 80 mio SIT, diskriminatoren do ponudnikov, ki takšnega prometa ne izkazujejo oziroma da slednjega izpolnjujeta le dva ponudnika. Vlagatelj tudi očita naročniku, da predmeta naročila ni razdelil na smiselno oblikovane sklope, znotraj katerih bi bilo sodelovanje omogočeno več ponudnikom (ne le dvema), da bo okvirni sporazum (v nasprotju z določilom šestega odstavka 32. člena ZJN-2) sklenil z zgolj dvema ponudnikoma in da bo v obdobju trajanja okvirnega sporazuma na seznam izdelkov dodajal nove artikle. Vlagatelj se ne strinja tudi z naročnikovo odločitvijo o tem, da je za vsako kršitev okvirnega sporazuma določena pavšalna odškodnina v višini 10.000,00 EUR, in sicer zato, ker niso jasno definirane določbe razpisne dokumentacije v zvezi s spremembami cen in ni predvidenega predhodnega opozorila in ustreznega časa za odpravo morebitno neustrezne cene in ker meni, da je zaradi v razpisu predvidenih običajnih sredstev zavarovanja (bančne garancije), tako zastavljena pavšalna kazen v nasprotju z uveljavljeno prakso ter v nasprotju z načelom sorazmernosti.

Kot pravilno ugotavlja tudi vlagatelj, se je naročnik spustil v vsebinsko obravnavo njegovih očitkov, potem pa ob ugotovitvi, da vlagatelj ni ponudil zadostnih dejstev in dokazov (kar bi bil kvečjemu razlog za zavrnitev zahtevka za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo na podlagi prvega odstavka 9. člena ZRPJN zavrgel. Čeprav je torej naročnik zahtevek za revizijo vsebinsko obravnaval, pa je o njem odločil procesno, saj je ob tem uporabil pravno podlago iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN. Ker je tudi pravni pouk zapisal na način, kot to (ob ugotovitvi neobstoja aktivne legitimacije) določa drugi odstavek 13. člena ZRPJN, vlagatelj pa je temu pravnemu pouku v celoti sledil, je morala Državna revizijska komisija naročnikovo odločitev obravnavati kot procesni sklep, zoper katerega je vlagatelj pravočasno vložil pritožbo. Iz navedenega razloga se lahko Državna revizijska komisija v predmetnem pritožbenem postopku omeji le na presojo procesnih vprašanj, ne more pa vsebinsko odločati o samem zahtevku za revizijo. Vsebinsko odločanje Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo bo namreč mogoče šele v primeru, ko bodo izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev zahtevka za revizijo in odločanje pred Državno revizijsko komisijo, torej takrat, ko bo naročnik meritorno obravnaval zahtevek za revizijo in bo vlagatelj, skladno s 17. členom ZRPJN, pravočasno vložil obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo (kar pomeni, da Državna revizijska komisija tudi ne more odločati o vlagateljevemu predlogu, da je njegova zahteva o povrnitvi stroškov, ki so mu nastali z vloženim revizijskim zahtevkom, utemeljena).

Kot že izhaja iz te obrazložitve je naročnik svojo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo oprl tudi na določilo drugega odstavka 12. člena, ki določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije.

V obravnavanem primeru med strankama v tem postopku ni sporno, da je bila razpisna dokumentacija objavljena na Portalu javnih naročil dne 25.03.2009 in da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo dne 05.05.2009. Ravno tako sta si stranki edini v tem, da je naročnik na Portalu javnih naročil dne 28.04.2009 hkrati odgovoril na vsa vprašanja, ki so jih postavili potencialni ponudniki (Dodatna pojasnila naročnika). Pač pa se stranki ne strinjata v tem, ali je glede na opisano dejansko stanje zahtevek za revizijo v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN, vložen pravočasno. Naročnik zatrjuje, da podanih odgovorov ni mogoče šteti niti kot dopolnitve niti kot spremembe razpisne dokumentacije ter da bi moral vlagatelj, ob upoštevanju določil 9. člena ZRPJN (aktivna legitimacija) dokazati, da je bil sam tisti, ki je zastavil vprašanja. Ker vlagatelj tega ni dokazal, prav tako pa posredovanih odgovorov ni mogoče šteti kot spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije, zatrjuje naročnik, je zahtevek za revizijo vložen po poteku roka iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN. Nasprotno, vlagatelj se v zvezi s tem sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije in zatrjuje, da je potrebno kot del razpisne dokumentacije šteti vsa podana dodatna pojasnila in vse odgovore na postavljena vprašanja in da je (posledično) zahtevek za revizijo vložen znotraj deset-dnevnega roka iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN.

Vlagatelj pravilno ugotavlja, da je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da lahko rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN prične teči šele z dnem, ko je razpisna dokumentacija dostopna v celoti, kar pomeni, da je potrebno kot del razpisne dokumentacije upoštevati vse morebitne spremembe in dopolnitve oziroma vsa podana dodatna pojasnila ponudnikom in odgovore na njihova vprašanja (ne glede na to, kdo izmed potencialnih ponudnikov jih je postavil). Iz določila drugega odstavka. 71. člena ZJN-2 namreč izhaja, "da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila". Da je zakonodajalec v navedeni določbi z "informacijami" zajel tako spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije kot tudi pojasnila k njej, pa je mogoče ugotoviti med drugim tudi iz obrazložitve predloga prve obravnave ZJN-2 (EVA, 20051611-0077, 11.08.2006; stran 112), iz katerega izhaja, "da je razpisna dokumentacija tista, ki v celoti opredeli javno naročilo, to je predmet in celoten postopek, in kot takšna potrebna informacija potencialnim ponudnikom pri pripravi ponudbe in sodelovanju v postopku javnega naročanja". Na takšno razumevanje citiranega določila pa vsaj posredno vpliva tudi naročnikova dolžnost, da v odprtem postopku vsa dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo objavi na portalu javnih naročil najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno (drugi odstavek 81. člena ZJN-2), enaka obveznost pa velja tudi za vse spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije (72. člen ZJN-2). Ponudniki morajo torej pri pripravi ponudb, poleg "prvotne razpisne dokumentacije" upoštevati tudi vse njene naknadne spremembe in dopolnitve oziroma vsa dodatna pojasnila in odgovore, saj jim slednje služijo kot opora pri razumevanju posameznih naročnikovih zahtev in posledično omogočajo pripravo popolne ponudbe smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, lahko pa vplivajo tudi na njihovo odločitev o tem, ali bodo zoper razpisno dokumentacijo (pravočasno v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN) vložili revizijski zahtevek.

Če bi sprejeli naročnikovo interpretacijo (ki trdi, da je zahtevek za revizijo v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN pravočasno vložen le v primeru, če bi naročnik s podanimi odgovori spremenil razpisno dokumentacijo in le, če bi vlagatelj hkrati tudi izkazal, da je vprašanja postavil sam), bi namreč ponudniki vedno tvegali, da bo njihov zahtevek v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN, vložen prepozno. V tem primeru pa določila, ki se nanašajo na pojasnjevanje razpisne dokumentacije, ne bi dosegla svojega namena (ki je ravno v sprotnem razčiščevanju nejasnih in tudi spornih določil razpisne dokumentacije, kar naj bi bilo nenazadnje tudi v korist naročnika, ki želi postopek oddaje javnega naročila čim prej zaključiti z izbiro pogodbenega partnerja) pač pa bi postala sredstvo, s katerim bi lahko naročniki kršili pravice ponudnikov pri njihovem (pravočasnemu) uveljavljanju učinkovitega pravnega varstva (kar je v konkretnem primeru storil tudi naročnik). Naročnik je namreč v obravnavanem primeru na večino postavljenih vprašanj (naročnik je na vsa vprašanja odgovoril z enotnim pojasnilom in znotraj roka iz drugega odstavka 81. člena, vendar že več kot mesec dni od kar je bila na Portalu javnih naročil objavljena/dostopna razpisna dokumentacija, kar pa med strankama, vkljub drugačnemu zatrjevanju naročnika, sploh ni sporno), odgovarjal z naslednjima pavšalnima odgovoroma: "Naročnik razpisne dokumentacije ne bo spreminjal. Kolikor bi ponudnik menil, da na podlagi obstoječe dokumentacije ne bo mogel oddati pravilne, sprejemljive in/ali popolne ponudbe ali da ponudbe ne bode o primerljive, bi moral zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo vložiti v desetdnevnem zakonskem roku od dostopnosti razpisne dokumentacije". ali "Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil pogoje in zahteve v zvezi s predmetnim javnim naročilom. Kolikor bi ponudnik menil, da na podlagi obstoječe dokumentacije ne bo mogel oddati pravilne, sprejemljive in/ali popolne ponudbe ali da ponudbe ne bode o primerljive, bi moral zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo vložiti v desetdnevnem zakonskem roku od dostopnosti razpisne dokumentacije". Naročnik je torej ponudnike že s svojimi odgovori (s katerimi res v ničemer ni, kot navaja sam, "niti spreminjal niti dopolnjeval razpisne dokumentacije") že v naprej opozoril, da bodo (morebitni) zahtevki za revizijo, v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN, vloženi prepozno.

Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj izpolnil oba pogoja, ki ju za priznanje procesnega upravičenja za vložitev zahtevka za revizijo zahteva določilo prvega odstavka 9. člena ZRPJN, zato mu je potrebno le-tega priznati. Ker je vlagatelj vložil revizijski zahtevek tudi znotraj roka iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila.

Naročnik bo moral, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo meritorno odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN. V kolikor se vlagatelj z njegovo odločitvijo ne bo strinjal, bo lahko v skladu s 17. členom ZRPJN nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija o stroških pritožbenega postopka ni odločala, ker jih vlagatelj ni priglasil.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 22.05.2009

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- JAVNI ZAVOD LEKARNA LJUBLJANA, Komenskega ulica 11, Ljubljana
- odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana