018-080/2009 ELEKTRO - SLOVENIJA, d.o.o.

Številka: 018-80/2009-5

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata in predsednice Vesne Cukrov in članice Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Izvedba gradbeno obrtniških del v RTP Gorica", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GRADIS GRADNJE PTUJ d.d., Dornavska cesta 6a, Ptuj, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO - SLOVENIJA, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 20. 5. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovana v Odločitvi o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, št. 240/Mš/261/2008, z dne 10. 3. 2009.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške v višini 5.984,00 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 12. 2008, pod št. 2232/240/mš, sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 261/2008 za "Izvedbo gradbeno obrtniških del v RTP Gorica".

Naročnik je dne 10. 3. 2009, pod št. št. 240/Mš/261/2008, sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, s katerim je predmetno naročilo oddal ponudniku MARC GP, d.o.o., Lavričeva 48, Ajdovščina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 4. 2009 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal, da se mu omogoči vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila ter izbere vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj je zatrjeval, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in nepravilna. Izbrani ponudnik je v ponudbi podal ceno 362.223,24 EUR brez DDV, DDV v višini 32.600,09 EUR ter skupno ceno 394.823,33 EUR. Takšno razdelitev cene je izbrani ponudnik vpisal tudi v obrazec pogodbe, ob odpiranju ponudb, ko je naročnik ugotovil navedeno ceno, pa izbrani ponudnik ni imel nobenih pripomb. Naročnik je izbranega ponudnika dne 23. 2. 2009 pozval, da ceno zviša, tako da šteje, da je na obrazcu ponudbe skupna cena 394.823,33 EUR cena brez DDV, ter na to ceno doda še DDV. Izbrani ponudnik je ponudbo na takšen način tudi dopolnil. Vlagatelj ob upoštevanju dejstva, da mu ni bil omogočen vpogled v podrobno specifikacijo cene in cenik, sumi, da je naročnik brez utemeljenega razloga izbranemu ponudniku dovolil zvišanje cene. Zvišanje cene je bilo dovoljeno v okviru, ki izbranemu ponudniku še vedno zagotavlja pridobitev javnega naročila. Iz delov ponudbe, v katere je vlagatelj vpogledal, pa ni razvidno, da bi izbrani ponudnik kjerkoli navedel, da je znesek 394.823,33 EUR znesek brez DDV, ali da je na obrazcu rekapitulacija cen navajal cene brez DDV. Tudi razpisna dokumentacija in obrazci niso nikjer navajali, da bi se v rekapitulacijo ali v ostale obrazce vnašali zneski brez DDV. Nasprotno pa je izbrani ponudnik v obrazcih, kjer je posebej zahtevan vnos cene brez in z DDV, konstantno vpisoval, da je znesek 394.823,33 EUR znesek brez DDV. Naročnik naj bi s takšno spremembo ponudbene cene dejansko dopustil 20% zvišanje cene po odpiranju ponudb, s čimer naj bi kršil 10. točko Navodil ponudnikom in 2. odstavek 78. člena ZJN-2. Ponudba izbranega ponudnika je iz navedenega razloga nepravilna, saj je ponudbena cena sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Vlagatelj je dalje navajal, da izbrani ponudnik v obrazcih "Reference dejanskega izvajalca" in "Reference odgovornega vodje gradbenih del" ni navedel naročnika referenčnih del niti obrazca nista podpisana s strani naročnika referenčnih del. Na obrazcu "Reference odgovornega vodje gradbenih del" pa tudi ni navedeno, kdo naj bi bila oseba, ki naj bi imela reference. Takšne nepopolnosti po mnenju vlagatelja ne predstavljajo formalne nepopolnosti, saj na obrazcih ni zahtevane vsebine in podatkov ni mogoče preveriti. Izbrani ponudnik tudi ni predložil izpolnjenega obrazca "Reference dejanskega izvajalca" za podizvajalca Elektroservisi, d.d., čeprav je iz pogodbe med izbranim izvajalcem in podizvajalcem razvidno, da bo podizvajalec izvedel določena dela, torej bo dejanski izvajalec del. Izbrani ponudnik prav tako ni predložil ustrezne menične izjave, saj je na njej podpisan le Andrej Marc kot odgovorna oseba ne pa tudi izbrani ponudnik kot izdajatelj menice. Če izjave ne podpiše izdajatelj menice, izjava ni veljavna in ne omogoča unovčenja izjave. Vlagatelj je v nadaljevanju zatrjeval kršitev naročnika, ker mu le-ta ni omogočil vpogled v celotno razpisno dokumentacijo izbranega ponudnika. Naročnik je prikril pred vlagateljem ravno specifikacije cene in cenik, kar je po mnenju vlagatelja precej nenavadno. Zato vlagatelj z zahtevkom za revizijo zahteva tudi, da se mu dovoli vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo.

Naročnik je dne 21. 4. 2009, pod št. 605/820/ar, sprejel sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V zvezi s spremembo ponudbene cene izbranega ponudnika je naročnik pojasnil, da je po pregledu le-te ugotovil, da je v specifikaciji pogodbene cene - v rekapitulaciji gradbenih in obrtniških del prikazana vrednost postavk po posameznih vrstah del, vrednost vseh predvidenih del skupaj, vrednost vseh nepredvidenih del in vrednost vseh predvidenih in nepredvidenih del skupaj. V obrazcu ponudbe in pogodbe je izbrani ponudnik napačno vpisal postavko vrednosti vseh predvidenih del skupaj kot pogodbeno vrednost brez DDV, vrednost vseh nepredvidenih del kot vrednost DDV in vrednost vseh predvidenih in nepredvidenih del skupaj kot pogodbeno vrednost z DDV. Naročnik je pri pregledu ponudbe ugotovil tudi računsko napako v rekapitulaciji stroškov za kabelski jašek vel. 80x160 cm, gl. 80 cm, kjer sta navedeni dve postavki (zemeljska dela in kabelski jašek), v seštevku pa je bila upoštevana samo ena postavka (zemeljska dela). Naročnik je izbranemu ponudniku sporočil svoje ugotovitve in ga je pozval, da dostavi pravilno izpolnjen obrazec ponudbe in pogodbe ter rekapitulacijo stroškov za kabelski jašek, vel. 80x160, gl. 80 cm, kjer mora skupna vrednost postavke ostati nespremenjena. Izbrani ponudnik je popravil podatke v ponudbi in pogodbi, s čimer se je zvišala vrednost ponudbe za DDV, ter popravil vrednost kabelskega jaška na 0, tako da je bil seštevek nato pravilen. Naročnik meni, da je izbranega ponudnika zakonito pozval k odpravi napake skladno z 2. odstavkom 82. člen ZJNVETPS. Cene v ponudbeni specifikaciji - rekapitulaciji cen so ostale nespremenjene, končna cena pa se je spremenila za DDV. Slednja sprememba ni vplivala na razvrstitev ponudbe izbranega ponudnika glede na ostale pridobljene ponudbe. V zvezi s predloženimi referencami izbranega ponudnika je naročnik navajal, da je v 3. točki navodil ponudniku zapisal, da reference ni potrebno potrjevati, če je naročnik ELES, ampak se navede le št. pogodbe, kar je izbrani ponudnik tudi pravilno izpolnil. Odgovorni vodja del pa je B.K. Glede reference podizvajalca je naročnik odgovoril, da je bila referenca zahtevana le za dejanskega izvajalca gradbenih del, zato je izbrani ponudnik predložil ustrezne reference, saj Elektroservisi, d.d. niso izvajalec gradbenih del. Za menično izjavo izbranega ponudnika je naročnik pojasnil, da je zahteval predložitev s strani ponudnika parafiran in žigosan vzorec menične izjave. Izbrani ponudnik je predložil izpolnjen, podpisan in žigosan vzorec menične izjave. Naročnik je glede vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika navedel, da je moral, ob upoštevanju dejstva, da izbrani ponudnik ni vnaprej v ponudbi označil delov, ki jih šteje kot poslovno skrivnost, presoditi, ali bo celotno ponudbo predal vlagatelju na vpogled. Naročnik je zato predstavnika izbranega ponudnika zaprosil za mnenje in slednji je dovolil vpogled, razen v podrobno specifikacijo ponudbene cene, terminski plan in cenik. Dovolil je vpogled tudi v rekapitulacijo. V dopolnitvi ponudbe pa ni dovolil vpogleda v podrobno specifikacijo ponudbene cene. Ob upoštevanju, da je izbrani ponudnik na samem vpogledu slednje dele ponudbe označil kot poslovno skrivnost in da je naročnik hkrati smatral, da gre za podatke v skladu z 2. odstavkom 39. člena ZGD, katerih razkritje bi očitno lahko povzročilo škodo, saj predstavljajo jedro ponudnikove prednosti glede na konkurenco, naročnik v te dele vlagatelju vpogleda ni dovolil.

Vlagatelj je z vlogo z dne 24. 4. 2009 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je ponovno izpostavil stališča, ki jih je navedel že v zahtevku za revizijo.

Naročnik je z vlogo z dne 4. 5. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku. V vlogi je podal navedbe, ki jih je navajal že v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 21. 4. 2009.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi postopka konkretnega javnega naročila, dokumentacijo o revizijskem postopku, vodenem pri naročniku, ponudbo izbranega ponudnika z dne 4. 2. 2009 in dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika z dne 2. 3. 2009.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvedel po odprtem postopku, v katerem je prejel tri pravočasne ponudbe, za katere je ugotovil, da so vse popolne. Kot najugodnejšo je po merilu najnižje ponudbene cene z DDV izbral ponudbo izbranega ponudnika, kot izhaja iz Odločitve o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, št. 240/Mš/261/2008 z dne 10. 3. 2009.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo v okviru pravovarstvenega predloga zahteval vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, najprej presodila s tem povezane revizijske navedbe. V zvezi s slednjim je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelju vpogled v del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika bil že omogočen, kar je med strankama nesporno in kar izhaja tudi iz Zapisnika o vpogledu v ponudbo, št. 240/Mš/261/08 z dne 1. 4. 2009. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni konkretiziral, v katere dele ponudbe izbranega ponudnika mu vpogled ni bil omogočen, oziroma v katere dele ponudbe izbranega ponudnika zahteva vpogled z zahtevkom za revizijo. Zato je Državna revizijska komisija pri presoji upoštevala vsebino zapisnika o vpogledu v ponudbo z dne 1. 4. 2009, iz katerega izhaja, da izbrani ponudnik v svoji ponudbi vlagatelju ni dovolil vpogleda v podrobno specifikacijo ponudbene cene, terminski plan in cenik, v dopolnitvi ponudbe pa ni dovolil vpogleda v podrobno specifikacijo ponudbene cene. Razlog za takšno ravnanje je bilo, da je izbrani ponudnik navedene dele ponudbe in njene dopolnitve na vpogledu označil kot poslovno skrivnost.

Ker gre v obravnavanem primeru za javno naročilo gradnje na energetskem področju, je moral naročnik v obravnavanem primeru upoštevati določbe Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev - ZJNVETPS (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08). Naročnik mora skladno s 27. členom ZJNVETPS zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost. Navedeno pomeni, da so ti podatki kljub načelni javnosti celotne dokumentacije celo v fazi po pravnomočno zaključenem postopku oddaje javnega naročila deležni posebnega režima pravnega varstva ("Celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu je javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnostiâ??" - 6. odstavek 27. člena ZJNVETPS). Izjema velja le za podatke, ki so po zakonu javni ali za podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev - takšnih podatkov namreč že na podlagi pravil Zakona o gospodarskih družbah - ZGD-1 (Uradni list RS, št. 42/06, 10/08 in 68/08) ni mogoče določiti za poslovno skrivnost (3. odstavek 39. člena ZGD-1). Na področju javnega naročanja so podatki, ki so po zakonu javni in jih ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost, določeni v 2. odstavku 27. člena ZJNVETPS, ki določa, da je (v vsakem primeru) javni podatek cena iz ponudbe in v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril (tako tudi v odločitvi Državne revizijske komisije, št. 018-108/2008). Državna revizijska komisija pa je že večkrat zapisala, da predračun z rekapitulacijo ponujene končne cene lahko predstavlja odraz finančnih, tehničnih, kadrovskih in drugih zmogljivosti ponudnika, ki tvorijo podlago, s katero si ponudnik zagotavlja konkurenčno prednost na relevantnem trgu, zaradi česar je njegovo vsebino (z izjemo končne ponudbene cene) načeloma treba obravnavati kot poslovno skrivnost (npr. odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-139/06, št. 018-407/06 in 018-274/07).

V obravnavanem primeru je bilo merilo za izbiro najugodnejše ponudbe najnižja skupna ponudbena cena (11. točka Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe; v nadaljevanju: navodilo). Naročnik je v isti točki navodila le za primer, da bi najnižjo skupno ponudbeno ceno dosegla dva ali več ponudnika, predvidel dodatno merilo za izbor ponudnika (boljšo oceno na podlagi ocenjevanja pogodbenih partnerjev za preteklo leto, če taka ocena obstaja za vse ponudnike, ki so dosegli najvišje število točk) in nadaljnje dodatno merilo (daljša garancijska doba za izvedena dela), vendar, ker do takšnega položaja v konkretnem primeru ni prišlo, saj so vse predložene ponudbe imele različno skupno ponudbeno ceno, je potrebno ugotoviti, da je bilo edino uporabljeno merilo najnižja skupna ponudbena cena. Ob povzetku gornjih stališč gre torej zaključiti, da je v konkretnem primeru kot javni podatek šteti skupno ponudbeno ceno izbranega ponudnika, s katero je bil vlagatelj seznanjen in ni predmet obravnavanega spora.

Izbrani ponudnik je vlagatelju omogočil tudi vpogled v Rekapitulacijo gradbenih in obrtniških del, v kateri so bile navedene skupne cene za posamezne vrste del. Ni pa dovolil vpogleda v podrobno specifikacijo ponudbene cene (cene za posamezne pozicije znotraj posamezne vrste del), cenik in terminski plan. Ob upoštevanju gornjih stališč bi kalkulativni elementi ponudbene cene, ki jih je izbrani ponudnik navedel v podrobni specifikaciji ponudbene cene in ceniku storitev ("Kalkulativni elementi za obračun dodatnih del") lahko predstavljali poslovno skrivnost za izbranega ponudnika. Vendar je Državna revizijska komisija, ne glede na naravo slednjih podatkov (ali predstavljajo poslovno skrivnost) in ne glede na naravo podatkov iz terminskega plana, predvsem ob upoštevanju načela hitrosti iz 3. člena ZRPJN ter preiskovalnim pooblastilom iz 2. odstavka 19. člena ZRPJN ("Državna revizijska komisija odloča, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.") v konkretnem primeru ocenila, da je potrebno v tem postopku presoditi, ali je ponudba izbranega ponudnika v delih, za katere vlagatelju vpogled ni bil omogočen, popolna (skladno s 17. točko 1. odstavka 2. člena ZJNVETPS) in je v ta namen izvedla dokazni postopek z vpogledom v sporne dele ponudbe izbranega ponudnika. Takšna odločitev Državne revizijske komisije je tudi skladna s prakso Sodišča ES (kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji), in je namenjena zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikom.

Državna revizijska komisija ob vpogledu terminski plan, ki ga je priložil izbrani ponudnik v ponudbi (in ga je naročnik zahteval kot Prilogo 2 k vzorcu pogodbe) in v Cenik storitev ("Kalkulativni elementi za obračun dodatnih del", ki ga je naročnik zahteval kot Prilogo 3 k vzorcu pogodbe) ni ugotovila ničesar, kar bi potrjevalo vlagateljeve sume glede (ne)popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je glede terminskega plana namreč postavil zgolj zahtevo, da je rok izvedbe del december 2009 in da morajo biti pogodbena dela opravljena v rokih po terminskem planu, ki je sestavni del te pogodbe. Slednje zahteve je izbrani ponudnik s priloženim terminskim planom izpolnil. Enako je Državna revizijska komisija ugotovila za Cenik storitev, ki ga je izbrani ponudnik priložil v ponudbi in za katerega naročnik v razpisni dokumentaciji ni postavil nobenih dodatnih zahtev.

Vpogled in presojo podrobne specifikacije ponudbene cene izbranega ponudnika v ponudbi in dopolnitvi ponudbe je Državna revizijska komisija opravila v povezavi s presojo domnevnih kršitev naročnika, ki naj bi jih slednji storil s tem, ko naj bi izbranemu ponudniku dopustil po mnenju vlagatelja nezakonito spremembo ponudbene cene.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji za predmetno javno naročilo, v Navodilu ponudniku za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodilo) zahteval, da mora ponudnik ponudbi predložiti tudi izpolnjen obrazec ponudbe (točka b), izpolnjen obrazec ponudbenega predračuna (točka g) in z manjkajočimi podatki izpolnjeno pogodbo, parafirano na vsaki strani ter potrjeno z žigom ponudnika (točka f). Skladno z 9. točko navodila je naročnik ocenjeval ponudbe na podlagi merila, ki je navedeno v 11. točki tega navodila, t.j. najnižja skupna ponudbena cena. Po 10. točki navodila mora biti ponudbena cena izražena v EUR in fiksna do izpolnitve vseh pogodbenih obveznosti, spremeni pa se lahko le v primeru spremembe stopnje DDV. Ponudbena cena mora biti specificirana po elementih, ki jih predvideva priloženi osnutek ponudbenega predračuna in PZR.

Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je slednji v obrazcu Ponudba št. 9020 podal ponudbeno ceno v višini 362.223,24 EUR brez DDV, DDV (20%) v višini 32.600,09 EUR in skupno ponudbeno ceno v višini 394.823,33 EUR. Enako razdelitev cene je izbrani ponudnik vpisal tudi v obrazec Pogodbe št. 1092/2008. Iz Rekapitulacije gradbenih in obrtniških del pa je navedena skupna vrednost del 394.823,33 EUR.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom, št. 285/240/Mš/261/08 z dne 23. 2. 2009, pozval, da dostavi pravilno izpolnjeni obrazec ponudbe in pogodbe, ter rekapitulacijo stroškov za kabelski jašek vel. 80x160 cm, gl. 80 cm, kjer mora skupna vrednost postavke ostati nespremenjena. Naročnik naj bi namreč ugotovil razlike pri prikazu ponudbene vrednosti brez DDV in skupne ponudbene vrednosti z DDV v obrazcih ponudba in pogodba ter rekapitulaciji gradbenih in obrtniških del. Po ugotovitvah naročnika naj bi izbrani ponudnik v obrazcu ponudbe in pogodbe napačno upošteval ponudbeno vrednost brez DDV kot skupno ponudbeno vrednost z DDV.

Izbrani ponudnik je ponudbo dne 2. 3. 2009 dopolnil skladno s pozivom naročnika in predložil nov obrazec ponudbe in pogodbe, kjer je spremenil vrednosti tako, da je v obrazcu Ponudba št. 9020 podal ponudbeno ceno v višini 394.823,33 EUR brez DDV, DDV (20%) v višini 78.964,67 EUR in skupno ponudbeno ceno v višini 473.788,00 EUR. Enako razdelitev cene je izbrani ponudnik vpisal v obrazec Pogodbe št. 1092/2008. Podal je tudi spremembo rekapitulacije stroškov za kabelski jašek vel. 80x160 cm, gl. 80 cm, kjer je spremenil vrednost postavke "kabelski jašek" na 0 (nič), skupna vrednost pa je ostala enaka.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotovila, da le-ta ni nikjer določila nobenih pravil v zvezi z (dopustnim) dopolnjevanjem ponudbe in odpravami računskih napak. Določba 82. člena ZJNVETPS nalaga naročniku dolžnost, da v kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti (1. odstavek). Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja (2. odstavek). ZJNVETPS problematike računske napake izrecno ne ureja v svojih določbah, vendar je glede slednjega vprašanja Državna revizijska komisija že zavzela stališče, da je odpravo oziroma popravo računskih napak potrebno dopustiti (tako npr. v odločitvi 018-79/2008). Pri presoji uporabe instituta odprave oziroma poprave računskih napak pa je potrebno upoštevati tudi prakso Sodišča ES, ki je npr. v zadevi Adia Inetrim SA (Case T-19/95) uporabo instituta za odpravo očitne računske napake načeloma dopustilo (Supply Management, Clark Brian, Balancing act, 26. marec 1998). Ni pa ga dopustilo v tistih primerih, kjer sta narava ali vzrok za sam pojav očitne računske napake tako vprašljiva, da bi kakršenkoli kontakt s ponudnikom za odpravo računske napake lahko pomenilo tveganje, da bi ponudnik, pod pretvezo uporabe omenjenega instituta, svojo prvotno ponudbo spremenil in si s tem pridobil ugodnejši položaj od položaja ostalih ponudnikov. V tem primeru bi namreč šlo za kršitev načela enakega obravnavanja ponudnikov. V vsakem konkretnem primeru pa je potrebno za namen uporabe instituta odprave računskih napak najprej oceniti, ali sploh gre za napako ponudnika, ki se lahko šteje kot očitna računska napaka.

V obravnavanem primeru med strankama ni sporno dejstvo, ki izhaja tudi iz ponudbe izbranega ponudnika, da je slednji v obrazcu Ponudba št. 9020 podal ponudbeno ceno 362.223,24 EUR brez DDV, DDV (20%) v višini 32.600,09 EUR in skupno ponudbeno ceno 394.823,33 EUR. Enako razdelitev cene je izbrani ponudnik vpisal tudi v obrazec Pogodbe št. 1092/2008, kjer je v 3. točki navedel, da znaša pogodbena cena, skladno s specifikacijo, ki je priloga k pogodbi: osnovna cena 362.223,24 EUR, 20% DDV 32.600,09 EUR, skupna pogodbena cena 394.823,33 EUR. Prav tako iz Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 10. 2. 2009 na 2. strani izhaja, da je izbrani ponudnik podal ponudbeno ceno z DDV v znesku 394.823,33 EUR. Izbrani ponudnik pa je v Rekapitulaciji gradbenih in obrtniških del navedel skupaj ceno 394.823,33 EUR.

Po oceni Državne revizijske komisije iz slednjih dokumentov ne izhajajo nobena neskladja ali kakršnekoli računske napake. Naročnik je po lastni (subjektivni) presoji ocenil, da naj bi se izbrani ponudnik zmotil pri vpisovanju cen v obrazcu ponudbe in pogodbe, tako, da je namesto cene brez DDV upošteval ceno z DDV, in da so cene v Rekapitulaciji gradbenih in obrtniških del cene brez DDV. Izbrani ponudnik je v obrazcu ponudbe in obrazcu pogodbe povsem jasno in nedvoumno zapisal, koliko znaša ponudbena cena brez DDV (362.223,24 EUR), koliko znaša 20 % DDV (32.600,09 EUR) in koliko znaša skupna ponudbena cena z DDV (394.823,33 EUR). Takšno stanje je naročnik ugotovil tudi na javnem odpiranju ponudb (kot izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 10. 2. 2009), na katerem je bil prisoten tudi pooblaščeni predstavnik izbranega ponudnika, ki na zapisnik ni imel nobenih pripomb. Naročnik pa v razpisni dokumentaciji ni določil nobenih pravil oziroma zahtev, katero ceno so morali ponudnik vpisati v Rekapitulacijo gradbenih in obrtniških del, niti izbrani ponudnik ni v rekapitulaciji (ali kje drugje v ponudbi) označil ali navedel, ali gre za cene z ali brez DDV. Zato je potrebno upoštevati razdelitev cene (torej vrednost brez DDV, znesek DDV in vrednosti z DDV), kot jo je izbrani ponudnik razdelal v obrazcu ponudbe in pogodbe in na takšen način tudi upoštevati cene iz rekapitulacije (ki ustrezajo ceni iz ponudbe in pogodbe z vključenim DDV).

Iz slednjih razlogov je Državna revizijska komisija naročnikovo ravnanje, s tem, ko je izbranemu ponudniku dopustil dopolnitev ponudbe in s tem spremembo (povišanje) skupne ponudbene cene iz prvotno določene 394.823,33 EUR (z DDV) v spremenjeno ponudbeno ceno 473.788,00 EUR (z DDV), ocenila kot nezakonito. Ker v ponudbi izbranega ponudnika v delu določitve skupne ponudbene cene ni bilo ne formalnih nepopolnosti ne računskih napak, uporaba instituta dopolnjevanja ponudb iz 82. člena ZJNVETPS in instituta odprave računskih napak ni bila dopustna. V tem delu zahtevka za revizijo je zato potrebno ugotoviti utemeljenost revizijskih trditev vlagatelja.

Državna revizijska komisija je na tem mestu skladno s preiskovalnim pooblastilom iz 2. odstavka 19. člena ZRPJN, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, odločala tudi o domnevnih kršitvah naročnika v zvezi z dopustno dopolnitvijo ponudbe izbranega ponudnika v delu rekapitulacije stroškov za kabelski jašek vel. 80x160 cm, gl. 80 cm. Vlagatelj namreč za slednje kršitve ni vedel oziroma ni mogel vedeti, saj mu v navedeni del ponudbe in dopolnitev ponudbe vpogled ni bil omogočen, po oceni Državne revizijske komisije pa gre za kršitve, ki so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v sporni del ponudbe in dopolnitev ponudbe kot nedopustno ocenila naročnikovo ravnanje, s tem, ko je dopustil popravo računske napake v delu rekapitulacije stroškov za kabelski jašek vel. 80x160 cm, gl. 80 cm, na način, kot jo je izbrani ponudnik popravil v dopolnitvi ponudbe. V slednji postavki je izbrani ponudnik v ponudbi ponudil dve poziciji: "zemeljska dela" in "kabelski jašek", ter podal ceno za obe postavki, seštevek pa je bil napačen. Slednje bi sicer bilo mogoče šteti za računsko napako, vendar pa je izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe računsko napako odpravil na način, da je spremenil vrednost ponudbene cene za pozicijo "kabelski jašek" na 0 (nič), kar pa po oceni Državne revizijske komisije predstavlja nedopustno spremembo cene, ki je presegla (zgolj) odpravo računske napake.

Naročnik je s tem, ko je takšno spremembo cene dopustil, ravnal v nasprotju z 2. odstavkom 82. člena ZJNVETPS, saj izbrani ponudnik v okviru formalnega dopolnjevanja ponudbe ne bi smel spremeniti svoje cene. Tudi iz tega razloga je potrebno ugotoviti, da je naročnik pri odločitvi o oddaji predmetnega naročila kršil določbe ZJNVETPS, posledično pa je naročnikova odločitev o oddaji naročila, sprejeta na takšni podlagi in ugotovitvah naročnika, nezakonita.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presodila tudi revizijske navedbe, povezane z domnevnim neizpolnjevanjem tehnične in kadrovske sposobnosti izbranega ponudnika in predložitvijo (ne)pravilne menične izjave.

Skladno s 1. odstavkom 45. člena ZJNVETPS mora naročnik pri izbiri udeležencev v postopkih oddaje naročil izločiti iz postopka gospodarske subjekte, ki ne izpolnjujejo pravil in pogojev v skladu s prvim, drugim in četrtim odstavkom 48. člena tega zakona. Ponudnike mora naročnik izbrati v skladu z objektivnimi pravili in pogoji, določenimi v skladu z 48. členom tega zakona. Skladno s 1. odstavkom 48. člena ZJNVETPS morajo naročniki v odprtem postopku pri določitvi pogojev za ugotavljanje sposobnosti zagotoviti, da so le-ti objektivni.

Naročnik je v 3. točki navodila kot pogoj za sodelovanje ponudnikov pod prvo in drugo alinejo navedel:

"Dejanski izvajalec gradbenih del mora imeti eno, s strani naročnika potrjeno referenco (ena pogodba oz. naročilo) v zadnjih 5 letih na območju EU za dela v objektih RTP, ki so v obratovanju 110 kV ali višjega napetostnega nivoja, katere pogodbena vrednost presega 300.000 EUR. Referenco dejanskega izvajalca mora potrditi naročnik, če je naročnik ELES, reference ni potrebno potrjevati, navede se samo št. pogodbe.

Odgovorni vodja del mora izpolnjevati vse pogoje skladno z ZGO-1 in biti vpisan v register IZS in imeti vsaj eno, s strani naročnika potrjeno referenco, kot odgovorni vodja gradbenih del pri rekonstrukcijah VN stikališč 110 kV ali višjega napetostnega nivoja. Odgovorni vodja del mora biti imenovan poimensko. Referenco odgovornega vodjo del mora potrditi naročnik, če je naročnik ELES, reference ni potrebno potrjevati, navede se samo št. pogodbe."

Državna revizijska komisija je po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila, da je slednji predložil izpolnjen obrazec "Reference dejanskega izvajalca" (v katerem je navedel tri referenčna naročila) in izpolnjen obrazec "Reference odgovornega vodja gradbenih del". Oba obrazca sta podpisana in žigosana s strani izbranega ponudnika.

Vlagatelj je v zvezi s predloženima obrazcema izbranega ponudnika zatrjeval, da na obrazcih ni naveden niti naročnik referenčnih del oziroma storitev, niti obrazca nista podpisana s strani naročnika referenčnih del oziroma storitev.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju zapisanih naročnikovih zahtev ocenila, da je izbrani ponudnik v tem delu zadostil naročnikovim zahtevam. Naročnik je namreč v obeh pogojih izrecno zapisal, da referenc v primeru, če je naročnik ELES, ni potrebno potrjevati, ampak se navede le št. pogodbe. Kot izhaja iz naročnikove obrazložitve v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 21. 4. 2009, je bil referenčni naročnik za vsa dela oziroma storitve, ki jih je izbrani ponudnik navajal v obrazcu "Reference dejanskega izvajalca" in obrazcu "Reference odgovornega vodja gradbenih del", ELES (torej naročnik obravnavanega javnega naročil). Zato izbranemu ponudniku ni bilo potrebno referenc potrjevati s strani referenčnega naročnika (ELES), ampak je zadostovala le navedba št. pogodbe. Slednjo pa je izbrani ponudnik v obeh obrazcih tudi navedel za vsa referenčna dela oziroma storitve. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so zato neutemeljene.

Vlagatelj je v zvezi z referenco za odgovornega vodjo gradbenih del še zatrjeval, da izbrani ponudnik na obrazcu "Reference odgovornega vodja gradbenih del" ni navedel, kdo naj bi bila oseba, ki naj bi imela reference (ime in priimek odgovornega vodje del), obrazec pa tudi ni podpisan s strani osebe, ki naj bi bila odgovorni vodja dela.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da je naročnik v zahtevah razpisne dokumentacije res zapisal, da mora biti odgovorni vodja del imenovan poimensko, vendar pa v za to predvidenem obrazcu "Reference odgovornega vodja gradbenih del" ni predvidel rubrike, v katero bi ponudniki zapisali ime in priimek odgovorne vodje del. Obrazec je imel predvidene le kolone: "št. pogodbe oz. naročila", "Pogodbeni objekt in vrednost", "Leto izvedbe" in "Napetostni nivo v kV". Iz slednjega torej izhaja, da ni bilo natančnega pravila o tem, kje naj ponudniki zapišejo poimensko odgovornega vodjo del, zato so ponudniki to zahtevo lahko izpolnili na različne načine. Izbrani ponudnik je slednjo zahtevo naročnika izpolnil tako, da je k obrazcu "Reference odgovornega vodja gradbenih del" priložil Potrdilo IZS o vpisu v imenik Inženirske zbornice Slovenije in pridobljenem statusu pooblaščenega inženirja za osebo B.K., z dne 20. 4. 2006, na katerem so tudi podatki (ime in priimek) za odgovornega vodjo gradbenih del. Iz predloženega dokumenta se torej da nesporno zaključiti, kdo je odgovorni vodja gradbenih del.

Državna revizijska komisija je z namenom ocene izpolnjevanja sporne naročnikove zahteve vpogledala tudi v preostale ponudbe, ki so bile predložene v konkretnem postopku javnega naročanja. Ugotovila je, da je vlagatelj v svoji ponudbi na obrazcu "Reference odgovornega vodja gradbenih del" lastnoročno dopisal ime in priimek odgovorne vodje del, medtem ko ponudba, ki sta jo predložila ponudnika Primorje d.d. in Gradis d.o.o., v obrazcu "Reference odgovornega vodja gradbenih del" prav tako ni navajala imena in priimka odgovornega vodje del. Slednje ugotovitve tako le potrjujejo oceno Državne revizijske komisije, da ni bilo natančne naročnikove zahteve, na kakšen način in kje naj bi ponudniki navedli poimenske podatke o odgovornem vodji gradbenih del. V zvezi z revizijsko navedbo, da obrazec izbranega ponudnika "Reference odgovornega vodja gradbenih del" ni bil podpisan s strani osebe, ki naj bi bila odgovorni vodja del, pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da slednje zahteve naročnik ni predvidel v razpisni dokumentaciji. Vlagateljeva zatrjevanja so torej tudi v tem delu neutemeljena.

Vlagatelj je dalje zatrjeval, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil izpolnjenega referenčnega obrazca "Reference dejanskega izvajalca" za podizvajalca Elektroservisi d.d., čeprav je iz pogodbe med izbranim izvajalcem in podizvajalcem razvidno, da bo podizvajalec izvedel določena dela, torej, da bo dejanski izvajalec del.

Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, je izbrani ponudnik v ponudbi predložil (en) obrazec "Reference dejanskega izvajalca", v katerem je navajal tri referenčna dela. Referenca potrjuje, da naj bi slednja dela opravil izbrani ponudnik (in ne podizvajalec). Vlagatelju je sicer potrebno pritrditi, da izbrani ponudnik ni predložil obrazca "Reference dejanskega izvajalca" tudi za podizvajalca Elektroservisi d.d., katerega je prijavil v obrazcu Ponudbe št. 9020 in zato tudi predložil Podizvajalsko pogodbo, št. 01/165-2009 (kot je to zahteval naročnik v k) točki 4. točke navodila). Vendar pa je potrebno ugotoviti, da je naročnik zahteval reference "dejanskega izvajalca gradbenih del", pri tem pa nikjer v razpisni dokumentaciji ni definiral, kdo se šteje za "dejanskega izvajalca gradbenih del". Naročnik je v razpisni dokumentaciji na različnih mestih uporabljal različne izraze, s katerimi je označeval ponudnika in podizvajalca. Tako je v navodilu v pretežnem delu uporabil izraz "ponudnik" in "podizvajalec", v sporni prvi alineji 3. točke navodila pa izraz "dejanski izvajalec gradbenih del". V obrazcu pogodbe št. 1092/2008 pa je uporabil izraz "izvajalec". Dalje gre ugotoviti, da razpisna dokumentacija med naštetimi dokumenti, ki jih morajo predložiti podizvajalci, ni nikjer zahtevala obveznost predložitve spornega referenčnega potrdila za podizvajalca.

Iz slednjih razlogov je po oceni Državne revizijske komisije razpisna dokumentacija v zvezi z definiranjem "dejanskega izvajalca gradbenih del" nejasna. Posledično je sporno naročnikovo zahtevo po predložitvi referenčnega potrdila dejanskega izvajalca gradbenih del iz prve alineje 3. točke navodila mogoče interpretirati na več različnih načinov; tako na način, da mora referenčno potrdilo predložiti ali ponudnik ali podizvajalec (torej le eden od njiju) ali pa da ga morata predložiti (kumulativno) oba. Na podlagi tako zapisane vsebine razpisne dokumentacije so torej mogoče različne interpretacije zapisanih pravil oziroma rešitev. Da je temu res tako, nenazadnje izhaja tudi iz ponudbe vlagatelja, ki je prav tako v obrazcu Ponudbe št. 08/2009-MU, MI, prijavil podizvajalca, pa zanj ni predložil spornega referenčnega potrdila "Reference dejanskega izvajalca", ampak (enako kot izbrani ponudnik) zgolj eno referenčno potrdilo, ki potrjuje, da naj bi vlagatelj izvedel referenčna dela.

Zato je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ob upoštevanju že zavzetega stališča v več svojih odločitvah (tako npr. v odločitvi št. 018-55/2009), ki je skladen tudi s sodno prakso v podobnih zadevah, zaključila, da nejasna razpisna dokumentacija ne sme iti v škodo izbranemu ponudniku in iz slednjih razlogov v tem delu revizijske navedbe vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Državna revizijska komisija je dalje presodila, ali je izbrani ponudnik predložil menično izjavo skladno z zahtevami naročnika iz točke i) 4. točke navodila, v kateri je od ponudnikov zahteval kot pogoj za sodelovanje s strani ponudnika parafiran in žigosan vzorec menične izjave.
Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, obrazec "Menična izjava" je Državna revizijska komisija ugotovila, da je obrazec parafiran in žigosan s strani ponudnika in je torej v celoti izpolnil naročnikove zahteve. Naročnik v tem delu ni nikjer zapisal, da bi morali ponudniki obrazec na praznih mestih (kjer so bile črtice) izpolniti, oziroma da ga ne bi smeli izpolniti. Tudi iz vpogleda v ponudbo vlagatelja in ponudbo ponudnikov Primorje d.d. in Gradis d.o.o., na tem mestu izhaja, da ponudnika obrazca "Menična izjava" nista izpolnila, ampak le parafirala in žigosala. Zgolj zato, ker je izbrani ponudnik obrazec (že) izpolnil s podatki o pooblaščeni osebi A.M., kot zastopniku izbranega ponudnika, čeprav tega naročnik ni izrecno zahteval (niti prepovedal), pa njegova ponudba v tem delu ni v nasprotju z naročnikovimi zahtevami. Tudi sicer ni mogoče pritrditi vlagatelju, da bi moral biti na menični izjavi izbranega ponudnika poleg podpisa A.M. še podpis vlagatelja, ki naj bi ga zastopal A.M. kot direktor družbe. A.M. je namreč zastopnik izbranega ponudnika, kar je tudi izrecno zapisano na menični izjavi, menična izjava pa je bila predvidena za pooblaščene osebe ponudnika in ne za ponudnike.

Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da je zaradi ugotovljenih kršitev naročnika v zvezi z nedopustno dovolitvijo spremembo ponudbene cene izbranega ponudnika potrebno ugoditi zahtevku za revizijo vlagatelja. Zato je razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovano v Odločitvi o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, št. 240/Mš/261/2008, z dne 10. 3. 2009. Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Državna revizijska komisija lahko na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da bodisi zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da bodisi postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato v obravnavanem primeru ne more odločati o izboru najugodnejšega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija naročnika zgolj opozarja, da bo moral naročnik v morebitnem v ponovljenem postopku ponovno izvesti pregled in ocenjevanje prejetih ponudb, vključno s ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer pa skladno s to odločitvijo ne bo smel upoštevati dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika na način, kot jo je dopolnil izbrani ponudnik dne 2. 3. 2009.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) in 20% DDV na nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj zanjo ni podlage v veljavnih predpisih.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.984,00 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka, določenega v tem odstavku. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 20. 5. 2009



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- ELEKTRO - SLOVENIJA, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana
- Odvetnik mag. Janez Tekavc, Hacquetova 8, Ljubljana
- MARC GP, d.o.o., Lavričeva 48, Ajdovščina
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana