018-066/2009 Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d.

Številka: 018-66/2009-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Vesne Cukrov kot predsednice senata ter članice Sonje Drozdek-šinko in članice mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Postavitev nove prometne signalizacije za oštevilčenje priključkov in razcepov ter zamenjava obstoječe kažipotne signalizacije zaradi uskladitve z elaboratom vodenja prometa na A1 šentilj - Pesnica, Maribor - Ljubljana in H2 Pesnica - Maribor", začetega na podlagi zahtevka za revizijo skupnega ponudnika Primorje d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina in Meblo a+a Podjetje za izdelavo opreme in signalizacije d.o.o., Industrijska cesta 1, Nova Gorica, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 14.5.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 6.3.2009 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz Sklepa o oddaji javnega naročila št. 402-26/08-RPP/BP-343 z dne 6.2.2009.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.960,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je 15.7.2009 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila za izvedbo gradnje "Postavitev nove prometne signalizacije za oštevilčenje priključkov in razcepov ter zamenjava obstoječe kažipotne signalizacije zaradi uskladitve z elaboratom vodenja prometa na A1 šentilj - Pesnica, Maribor - Ljubljana in H2 Pesnica - Maribor".

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na Portalu javnih naročil dne 22.8.2008 pod številko objave JN7119/2008.

Naročnik je 6.2.2009 sprejel Sklep o oddaji javnega naročila št. 402-26/08-RPP/BP-343, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika CPM d.d. Maribor, Iztokova ulica 30, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve odločitve izhaja, da je naročnik prejel ponudbi vlagatelja in izbranega ponudnika. Naročnik je za obe ponudbi ugotovil, da sta popolni. Ob upoštevanju najnižje ponudbene cene kot merila za ocenitev ponudbe je naročnik javno naročilo oddal izbranemu ponudniku.

Po prejemu naročnikove dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila (iz poštne povratnice je razvidno, da je vlagatelj dodatno obrazložitev prejel 24.2.2009) je vlagatelj 6.3.2009 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva razveljavitev naročnikovega sklepa o oddaji javnega naročila. št. 402-26/08-RPP/BP-343, z dne 6.2.2009 in povrnitev priglašenih stroškov revizijskega postopka. Vlagatelj navaja več pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika, zaradi katerih meni, da je njegova ponudba nepopolna do te mere, da je ni mogoče obravnavati kot formalno nepopolno in napak ponudbe odpraviti.
Po mnenju vlagatelja je izbrani ponudnik v ponudbi predložil bančno garancijo za resnost ponudbe s prekratkim rokom veljavnosti, te pomanjkljivosti bančne garancije pa ni saniral pred rokom za oddajo ponudbe, temneč več kot tri mesece kasneje in šele po sprejetju sklepa o oddaji javnega naročila. Izbrani ponudnik je naknadno predložil Aneks št. 1 k bančni garanciji št. 13176/08-320, v katerem je banka določila nov rok veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe, vendar je naročnik ta aneks prejel v času, ko prvotna bančna garancija za resnost ponudbe sploh ni bila več v veljavi. Poleg tega Aneks št. 1 ni bil poslan v originalu, temveč v skenirani kopiji, kar v nobenem primeru ne ustreza definiciji originalne bančne garancije. Ker gre v tem primeru za naknadno spreminjanje ponudbe izbranega ponudnika, vlagatelj zatrjuje, da takšnega spreminjanja ponudbe ni mogoče opredeliti kot dopustno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe, ampak bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka oddaje javnega naročila kot nepopolno.
Vlagatelj nadalje izpodbija tudi ustreznost izjave o nekaznovanosti zakonitega zastopnika izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi predložil obrazec IZJAVA 1, ki ga je predvidel naročnik, kot izjavo izbranega ponudnika in zakonitega zastopnika izbranega ponudnika o nekaznovanosti. Izjavo je podpisal D.S., čeprav ta po podatkih Agencije za javnopravne evidence in storitve (skrajšano ime: AJPES) ni oseba, pooblaščena za zastopanje izbranega ponudnika. Edina zakonita zastopnica izbranega ponudnika je M.Z., ki je (kot izhaja iz pooblastila, priloženega ponudbi) pooblastila D.S., da v imenu in za račun izbranega ponudnika podpiše ponudbo, ni pa mu dala pooblastila za podpis izjave o nekaznovanosti zakonite zastopnice kot fizične osebe. Teoretično bi bilo možno, da fizična oseba pooblasti drugo osebo, da v njenem imenu izpolni takšen obrazec, vendar bi moralo biti to pooblastilo izrecno dano. V konkretnem primeru takšnega pooblastila ni bilo, zaradi česar je potrebno šteti, da izbrani ponudnik ni predložil ustrezne izjave o nekaznovanosti zakonite zastopnice izbranega ponudnika.
Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 3. odst. 9. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. št. 128/06 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJN-2) zaradi izbire ponudbe, pri pripravi katere je sodeloval tudi izbrani projektant za predmetno javno naročilo.

Naročnik je 1.4.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je izbrani ponudnik predložil bančno garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo do 23.2.2009, kar pomeni, da je bila od roka za predložitev ponudb veljavna več kot 142 dni, kot je bilo zahtevano in je bila v času sprejema naročnikove odločitve o oddaji naročila veljavna. Zato so vlagateljeve navedbe, po katerih izbrani ponudnik v trenutku oddaje javnega naročila ni izpolnjeval vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije, neutemeljene. Naročnik je 10.2.2009 izbranega ponudnika in vlagatelja pozval k podaljšanju garancije za resnost ponudbe, saj zaradi vlagateljeve zahteve za dodatno obrazložitev odločitev o oddaji javnega naročila še ni bila pravnomočna. Izbrani ponudnik je veljavnost garancije z aneksom h garanciji, ki je bil izdan 19.2.2009, torej pred iztekom veljavnosti prvotne garancije, podaljšal do 23.3.2009. Naročnik je dopis izbranega ponudnika z dne 23.2.2009, kateremu je bil priložen originalni izvod Dodatka št. 1 h garanciji za resnost ponudbe in s katerim je bila veljavnost garancije podaljšana do 23.3.2009, prejel 24.2.2009, kar ni sporno, vendar je navedeno kot revizijski razlog nepomembno.
Glede domnevne neustreznosti izjave o nekaznovanosti zakonitega zastopnika izbranega ponudnika naročnik navaja, da se vzorec Izjave 1 v poglavju 10 razpisne dokumentacije nanaša na ponudnika in na njegovega zakonitega zastopnika, v kolikor gre za pravno osebo, v vzorcu pa je za podpis izjave določen ponudnik. Razpisna dokumentacija ne določa posebne izjave zakonite zastopnice kot fizične osebe, zato je pooblastilo zakonite zastopnice pooblaščencu za podpis ponudbe v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije.
Naročnik v nadaljevanju odgovarja, da se določba 3. odst. 9. člena ZJN-2 nanaša na projektanta, ki je hkrati ponudnik za izvedbo naročila, ki ga je projektiral, in ne na podizvajalce, in ureja povsem drugačno dejansko stanje, kot je navedeno v revizijskem zahtevku.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6. 4. 2009 naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo. V obrazložitvi vloge je pojasnil, da sprejema naročnikovo obrazložitev v zvezi z rokom trajanja bančne garancije, in ponovno povzel argumente iz revizijskega zahtevka v zvezi z izjavo o nekaznovanosti zakonitega zastopnika izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 15.4.2009 pozvala k odstopu manjkajoče dokumentacije.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz več razlogov, pri čemer kot prvega izmed vseh izpostavlja prekratek rok veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe, ki jo je v ponudbi predložil izbrani ponudnik. Vlagatelj meni, da izbrani ponudnik v trenutku oddaje ponudbe ni izpolnil vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije, saj je predložil bančno garancijo za resnost ponudbe s prekratkim rokom veljavnosti, te pomanjkljivosti pa ni odpravil do roka za oddajo ponudb oziroma celo do sprejema odločitve o oddaji javnega naročila. Ker gre za napako ponudbe, ki je v smislu dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe (78. člen ZJN-2 v povezavi s 17. točko 1. odst. 2. člena tega zakona) ni mogoče šteti za dopustno, vlagatelj posledično meni, da je nedopustno tudi ravnanje izbranega ponudnika, ko je svojo ponudbo spremenil s predložitvijo aneksa k bančni garanciji za resnost ponudbe, s katerim je podaljšal veljavnost le-te, naročnik pa bi moral tako ponudbo kot nepopolno izločiti.

Naročnik je 1.4.2009 v odgovoru na zahtevek za revizijo vlagatelju razložil, da je izbrani ponudnik predložil bančno garancijo za resnost ponudbe z rokom veljavnosti (145 dni od roka za predložitev ponudb), ki je ustrezal (celo presegel) tistemu iz razpisne dokumentacije. Naročnik je zato ugotovil, da je bila v času sprejema naročnikove odločitve o oddaji naročila bančna garancija za resnost ponudbe izbranega ponudnika veljavna in v skladu z razpisnimi pogoji in je kot neutemeljene zavrnil vse vlagateljeve navedbe, ki so se nanašale na domnevno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika zaradi prekratkega roka veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe.

Ker je vlagatelj v zahtevi za nadaljevanje postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo izrecno zapisal, da sprejema naročnikovo obrazložitev v zvezi z rokom trajanja bančne garancije izbranega ponudnika, gre zaključiti, da med strankama vprašanja v zvezi z bančno garancijo (časovna veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe in nadaljnja ravnanja v postopku oddaje javnega naročila, ki se na to navezujejo) niso več sporna, zato se Državna revizijska komisija v presojo vlagateljevih navedb v tem delu zahtevka za revizijo ni spuščala.

Državna revizijska komisija pa je preverila vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi slednji zatrjuje neustreznost izjave o nekaznovanosti zakonitega zastopnika izbranega ponudnika, saj te ni podal zakoniti zastopnik kot fizična oseba, na katero se izjava nanaša.

Iz razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo izhaja, da je naročnik v 5. točki Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe (Pogoji za udeležbo ponudnika na javnem razpisu) določil pogoje za ugotavljanje sposobnosti, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki za to, da bi bili upravičeni sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Izpolnjevanje teh pogojev so ponudniki dokazovali na način, kot je bil naveden pri posameznem pogoju. Naročnik je med drugim določil tudi pogoj:
"Ponudnik in njegov zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) ni bil pravnomočno obsojen zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku (Ur. l. RS, št. 63/94, 70/94, 23/99, 60/99, 40/04, 37/05 in 17/06):

- hudodelskega združevanja;
- sprejemanja podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljenega sprejemanje daril, nedovoljenega dajanja daril, jemanja podkupnine (za fizične osebe), dajanja podkupnine, sprejemanja daril za nezakonito posredovanje in dajanja daril za nezakonito posredovanje;
- goljufije, poslovne goljufije, preslepitve pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitve finančnih obveznosti;
- goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti;
- pranja denarja.

V zvezi z navedenim morajo ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano IZJAVO 1 v Poglavju 10."

V IZJAVI 1, ki je bila za ponudnike, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, predvidena kot dokazilo za izpolnjevanje zgoraj navedenega pogoja, so morali ponudniki navesti ime ponudnika ter ime in priimek zakonitega zastopnika ponudnika (v kolikor gre za pravno osebo) in podpisati izjavo, da ponudnik in zakoniti zastopnik nista bila pravnomočno obsojena zaradi (zgoraj naštetih in v izjavi ponovljenih) kaznivih dejanj. Izjava je istočasno zajemala tudi pooblastilo naročniku, da podatke iz izjave pridobi pri pristojnih organih.

Pri naročnikovem pogoju o nekaznovanosti, kot ga je določil v razpisni dokumentaciji, gre za implementacijo obligatornega pogoja iz 1. odstavka 42. člena ZJN-2 (osnovna sposobnost kandidata ali ponudnika), ki ga mora izpolnjevati vsak izmed ponudnikov za to, da lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila. Po določbi 1. odst. 42. člena ZJN-2 lahko v postopku oddaje javnega naročila nastopa le tisti ponudnik, ki sam ali njegov zakoniti zastopnik (če je ponudnik pravna oseba) ni bil pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, navedena v tem členu zakona (in so enaka tistim, ki jih je v razpisni dokumentaciji zapisal naročnik). Iz tega jasno izhaja, da ZJN-2 pri pogoju osnovne sposobnosti ponudnika ločuje odgovornost za kazniva dejanja ponudnika kot pravne osebe in njegovega zakonitega zastopnika kot fizične osebe, ki lahko ločeno od pravne osebe odgovarja za posamezna kazniva dejanja. Da je temu tako, gre sklepati tudi iz same vsebine (v ZJN-2 določenih) kaznivih dejanj, saj se določena nanašajo izključno na fizične osebe (npr. sprejemanje podkupnine pri volitvah, jemanje podkupnine) in niso določena kot kazniva dejanja, za katere po Zakonu o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (Ur. l. RS št. 98/2004-UPB1, 65/2008) odgovarja pravna oseba.

Glede na zgoraj navedeno je zato treba šteti, da mora biti izjava o nekaznovanosti (IZJAVA 1), ki jo je po vzoru določbe 2. odstavka 42. člena ZJN-2 (v katerem je določeno, da lahko naročnik zahteva od ponudnikov, da predložijo izjavo, da niso storili dejanj iz 1. odstavka istega člena zakona) v razpisni dokumentaciji kot dokazilo o izpolnjevanju pogoja nekaznovanosti določil naročnik, podana s strani ponudnika kot pravne osebe in njegovega zakonitega zastopnika kot fizične osebe. Za nasprotno stališče ni dovolj naročnikov argument, da je bil v vzorcu IZJAVE 1 za podpis izjave določen le ponudnik, saj je iz kaznivih dejanj, naštetih v IZJAVI 1, mogoče logično zaključiti, da se le nekatera nanašajo na ponudnika kot pravno osebo. Zato lahko da ponudnik izjavo o nekaznovanosti samo za ta kazniva dejanja, ne pa tudi za ostala, za katera lahko odgovarja le zakoniti zastopnik kot fizična oseba. Za ta kazniva dejanja mora zakoniti zastopnik kot fizična oseba dati svojo izjavo o nekaznovanosti. Torej mora za to, da bi v celoti izpolnil pogoj nekaznovanosti iz 5. točke Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, ponudnik ponudbi priložiti dve izjavi o nekaznovanosti: eno od ponudnika kot pravne osebe in eno od zakonitega zastopnika kot fizične osebe. Izjavi sta lahko dani tudi na enem skupnem dokumentu z enim podpisom za zakonitega zastopnika in ponudnika kot pravno osebo, če je podpisana oseba, ki je upravičena dati izjavo o nekaznovanosti za oba.

Ob vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je IZJAVO 1 (v kateri je navedeno, da družba CPM d.d. in njegov zakoniti zastopnik, M.Z., nista bila pravnomočno obsojena za kazniva dejanja, našteta v izjavi) podpisala oseba D.S. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama nesporno dejstvo, da te izjave ni podpisala zakonita zastopnica izbranega ponudnika, M.Z. (med strankama ni sporno, da je edina zakonita zastopnica izbranega ponudnika direktorica M.Z., to pa izhaja tudi iz poslovnega registra Slovenije), ampak oseba D.S. Dalje med strankama tudi ni spora o tem, da je M.Z. v imenu in za račun izbranega ponudnika (družbe CPM d.d. kot pravne osebe) pooblastila tretjo osebo za podpis ponudbe. V ponudbi izbranega ponudnika je namreč pooblastilo za podpis ponudbe, s katerim M.Z., direktorica družbe CPM d.d., na podlagi statuta CPM d.d. pooblašča osebo D.S., da: "deluje v imenu in za račun ponudnika CPM d.d., ter da v imenu in za račun ponudnika CPM d.d. podpiše ponudbo javnega razpisa za oddajo del za "POSTAVITEV NOVE PROMETNE...".

Pooblaščenec (oseba D.S.) je bil na podlagi pooblastila za zastopanje, ki ga je v imenu in za račun izbranega ponudnika kot pravne osebe podelila zakonita (korporacijska) zastopnica, direktorica M.Z., upravičen podati izjavo volje za izbranega ponudnika, pooblastilo pa je bilo podeljeno le za podpis ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. M.Z. je pooblastilo za zastopanje podelila v imenu družbe (v funkciji direktorice družbe, ki ima upravičenje v imenu družbe izražati družbino poslovno voljo) in ne kot fizična oseba, saj je v pooblastilu jasno zapisano, da se pooblastilo podeljuje v imenu in za račun izbranega ponudnika. To pomeni, da je M.Z., ko je pooblastila tretjo osebo za podpis ponudbe, izjavljala voljo izbranega ponudnika (družbe CPM d.d.) in ne svoje volje. Na podlagi ugotovljenega in ob odsotnosti drugih dokazil, ki bi potrjevala drugačno dejansko stanje, Državna revizijska komisija zaključuje, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil izjave o nekaznovanosti M.Z. kot fizične osebe.

Čeprav vlagatelj meni, da bi teoretično bilo mogoče, da oseba pooblasti drugo osebo, da v njenem imenu izpolni takšen obrazec, torej poda izjavo o nekaznovanosti, Državna revizijska komisija meni drugače. Pri podajanju izjave o nekaznovanosti ne gre za izjavljanje poslovne volje subjekta (katera se lahko izjavi tudi po pooblaščencu), ampak za izpoved osebnih okoliščin, katere že po naravi stvari lahko izpove le subjekt, na katerega se te okoliščine nanašajo in so vezane nanj. Zato pooblastilo tretjemu za podajanje izjave o nekaznovanosti ni mogoče. Če potegnemo vzporednico s postopkom pred sodiščem, bi lahko to primerjali s položajem priče. Oseba, ki je v postopku vabljena kot priča, ne more pooblastiti drugega, da pride na sodišče in priča namesto nje, saj je jasno, da lahko le ona da podatke o dejstvih, ki se dokazujejo. Zato lahko izjavo o nekaznovanosti da le oseba, na katero se dejstva, ki jih z izjavo dokazuje, nanašajo.

Ker izbrani ponudnik ni predložil izjave o nekaznovanosti zakonitega zastopnika kot fizične osebe, pogoja o osnovni sposobnosti ni izpolnil v celoti na način, kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji. To pomeni, da ponudba izbranega ponudnika v trenutku, ko jo je naročnik izbral kot najugodnejšo, ni bila popolna. Vendar pa bi naročnik glede na ugotovljeno pomanjkljivost ponudbo izbranega ponudnika lahko štel za formalno nepopolno po 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in dopustil njeno dopolnitev v skladu z 78. členom ZJN-2.

Formalno nepopolna ponudba je v skladu s 16. točko 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Postopek dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe je določen v 78. členu ZJN-2; ta določa, da mora naročnik v primerih, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe, pri čemer od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je treba pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča.

V konkretnem primeru gre za manjkajočo dokazilo o izpolnjevanju pogoja, ki se nanaša na osebno sposobnost ponudnika, pri čemer manjkajoča izjava o nekaznovanosti M.Z. kot zakonite zastopnice izbranega ponudnika ne predstavlja dokumenta, ki bi lahko kakorkoli vplival na razvrstitev ponudbe glede na merilo najnižje cene, ampak ga gre šteti kot dokument, na podlagi katerega bi lahko naročnik v fazi preverjanja sposobnosti gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila ugotovil, ali je izbrani ponudnik v času predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjeval pogoj osnovne sposobnosti ponudnika. Gre za formalno pomanjkljivost, ki bi jo v postopku dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe bilo mogoče odpraviti. šele, če bi se v postopku dopolnjevanja ponudbe oziroma pri preverjanju podatkov iz naknadno priloženih dokumentov izkazalo, da izbrani ponudnik v času predložitve ponudbe ni izpolnjeval pogoja o nekaznovanosti iz 5. točke Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, bi moral naročnik njegovo ponudbo kot nepravilno (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) izločiti.

Vlagatelj naročniku očita tudi kršitev enakopravne obravnave ponudnikov iz 3. odst. 9. člena ZJN-2 zaradi izbire ponudnika, ki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zaradi sodelovanja s podizvajalcem, ki je pripravljal projektno dokumentacijo za predmetno naročilo, ne bi smel sodelovati.

Vlagatelj v zvezi s tem navaja, da iz razpisne dokumentacije izhaja, da je projektno dokumentacijo za predmetno javno naročilo pripravila družba Kanja projektiva Brege d.o.o., Leskovec. Gre za sicer formalno ločeno pravno osebo od družbe Kanja Brege d.o.o., Leskovec, ki v konkretnem postopku oddaje javnega naročila nastopa kot podizvajalec izbranega ponudnika, vendar gre po mnenju vlagatelja za dve medsebojno prepleteni in povezani družbi, saj v obeh nastopajo iste osebe. Vlagatelj še navaja, da je bila družba Kanja projektiva Brege d.o.o. marca 2008 izbrisana iz sodnega registra brez likvidacije, ker ni imela nobenih zaposlenih delavcev in najmanj 2 leti ni poslovala ter ni uporabljala svojih tekočih računov, kar pomeni, da družba Kanja projektiva Brege d.o.o. ni projektirala z lastnim kadrom, temveč s kadrom, zaposlenim pri družbi Kanja Brege d.o.o., ki sodeluje kot podizvajalec izbranega ponudnika na predmetnem javnem naročilu. Kot v zahtevku za revizijo zapiše vlagatelj, je namen prepovedi 3. odst. 9. člena ZJN-2 jasen in je namenjen temu, da ne bi določeni ponudniki pridobili neupravičeno prednost pred ostalimi ponudniki, ki bi se zrcalila v večji konkurenčnosti ter nižji ceni ponudnika, ki je sodeloval pri projektiranju. Ker je v konkretnem primeru kljub formalni ločenosti pravnih oseb prišlo do sodelovanja istih fizičnih oseb pri projektiranju ter pri pripravi ponudbe za predmetno javno naročilo, se je to zrcalilo tudi pri dejstvu priprave ponudbene cene. Čeprav za protipravnost takšnega delovanja ZJN-2 ne zahteva, da vlagatelj izhaja iz tega, katero prednost si je izbrani ponudnik s tem pridobil, ampak zadostuje že ugotovitev sodelovanja pri pripravi projektne dokumentacije in sodelovanje na javnem naročilu, vlagatelj še iz previdnosti opozarja, da si je izbrani ponudnik tudi dejansko pridobil konkurenčno prednosti poglobljenega poznavanja projektne dokumentacije. Ta bi se naj kazala v ponudbenem predračunu izbranega ponudnika, v katerega zaradi označbe poslovne skrivnosti vlagatelj ni mogel vpogledati, pri postavki 0004 Dobava in postavitev portala za montažo znaka 25 m2, kjer naj bi izbrani ponudnik ponudil zelo nizko ceno, saj je vedel, da predmetnega znaka ne bo potrebno zamenjati, ker je v projektni nalogi narejena napaka in znak, predviden za zamenjavo, ne bo zamenjan.

Nasprotno pa naročnik zatrjuje, da je iz objave na portalu javnih naročil razvidno, da je bil izbrani izvajalec PZR projektne dokumentacije kot sestavnega dela razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo skupni ponudnik J.V. Lineal d.o.o. Maribor + PNZ d.o.o. Ljubljana, pri čemer je izbranemu projektantu izdelala delavniške načrte vertikalne prometne signalizacije, ki so bili kot del razpisne dokumentacije posredovani ponudnikom v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, družba Kanja projektiva Brege d.o.o., podizvajalec izbranega ponudnika pa je družba Kanja Brege d.o.o., kar pomeni, da družba Kanja projektiva Brege d.o.o. ne nastopa kot ponudnik niti kot podizvajalec. Glede ponudbene cene izbranega ponudnika pri postavki 0004 naročnik odgovarja, da je izbrani ponudnik v tem delu postavil bistveno višjo ceno kot vlagatelj, kar ne kaže na njegovo konkurenčno prednost.

ZJN-2 v 3. odst. 9. člena določa: "V primeru javnega naročanja, ki vključuje projektiranje, izbrani projektant ne sme sodelovati na razpisu za izvedbo naročila, ki ga je projektiral, razen če pridobi pisno soglasje ministra, pristojnega za finance, ki ga minister izda v primeru, ko projektant, ki je hkrati ponudnik za izvedbo naročila, razpolaga s svojo specifično tehnološko oziroma konstrukcijsko rešitvijo za izvedbo projekta, ki zaradi nižje cene ali višje kvalitete izvedbe projekta predstavlja njegovo konkurenčno prednost, s katero drugi ponudniki ne razpolagajo." Prepoved sodelovanja izbranega projektanta v postopku za izvedbo naročila, ki ga je projektiral, izhaja iz predpostavke, da bi izbrani projektant s podrobnim poznavanja projekta zaradi del, ki jih je predvidel v projektni dokumentaciji za določen projekt, s sodelovanjem v postopku za izvedbo del po tem projektu užival neupravičen privilegiran položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki.

Ob vpogledu v ponudbeno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da izbrani ponudnik v predmetnem javnem naročilu nastopa z podizvajalcem, družbo Kanja Brege d.o.o. Z vpogledom na Portal javnih naročil je Državna revizijska komisija tudi potrdila, da je naročnik 28.8.2007 na Portalu javnih naročil pod št. objave JN 1365/2007 objavil Obvestilo o oddaji naročila za javno naročilo "Izdelava PZI in PZR projektne dokumentacije za oštevilčenje priključkov in razcepov in zamenjavo obstoječe kažipotne signalizacije zaradi uskladitve z elaboratom vodenja prometa na AC in HC v Republiki Sloveniji", iz katerega izhaja, da je naročnik 14.6.2007 javno naročilo oddal ponudniku J.V. Lineal d.o.o. Maribor + PNZ d.o.o. svetovanje projektiranje d.o.o. Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani projektant). Čeprav je v objavi navedeno, da bi naj izbrani projektant projektno dokumentacijo izdelal brez sodelovanja podizvajalcev, pa naročnik v odgovoru na zahtevek za revizijo z dne 1.4.2009 (stran 8) sam priznava, da je pri izdelavi projektne dokumentacije sodelovala tudi družba Kanja projektiva Brege d.o.o., ki je izbranemu projektantu izdelala delavniške načrte vertikalne prometne signalizacije (ki kot Dodatek 1 predstavljajo del razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo). Državna revizijska komisija je v vpogledom v sodni register Slovenije (preko spletnega portala AJPES) ugotovila, da je bila družba Kanja projektiva Brege d.o.o. 13.5.2008 (torej pred objavo obvestila o predmetnem javnem naročilu na Portalu javnih naročil) izbrisana iz sodnega registra brez likvidacije, kar pomeni, da je prenehala obstajati. Podatki iz sodnega registra še izkazujejo, da gre pri družbi Kanja Brege d.o.o. kljub temu, da je v njej kapitalsko in osebno udeležena ista oseba kot pri družbi Kanja projektiva Brege d.o.o., za ločeno in pravno samostojno družbo, ki sodeluje kot podizvajalec izbranega ponudnika pri predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

ZJN-2 ne določa, da v postopku oddaje javnega naročila, ki vključuje projektiranje, poleg izbranega projektanta (ki je v konkretnem primeru pravna oseba) ne smejo sodelovati tudi drugi ponudniki, v katerih so osebno ali kapitalsko udeležene iste fizične osebe kot pri izbranemu projektantu, ampak se prepoved iz 3. odst. 9. člena ZJN-2 nanaša le na primere, ko gre v obeh postopkih (tako pri izdelavi projektne dokumentacije in pri sodelovanju v postopku, v katerem gre za izvedbo projekta pa narejeni projektni dokumentaciji) za istega ponudnika. Ker je bilo v predmetnem revizijskem postopku ugotovljeno, da sta v obeh postopkih na strani izbranega projektanta in izbranega ponudnika nastopali različni pravni osebi, Kanja projektiva Brege d.o.o. na strani izbranega projektanta in Kanja Brege d.o.o. na strani izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija tej vlagateljevi navedbi ni sledila.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju vsega ugotovljenega zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz Sklepa o oddaji javnega naročila št. 402-26/08-RPP/BP-343 z dne 6.2.2009.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj je v revizijskem zahtevku zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 6.467,50 EUR za sestavo revizijskega zahtevka, 2% za materialne stroške, 10.000,00 EUR za takso za revizijo in 20% DDV.

Ker je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel, je Državna revizijska komisija na podlagi 3. in 6. odstavka 22. člena ZRPJN in ob upoštevanju 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah zakona o odvetništvu (ZOdv-C) (Uradni list RS, št. 35/09) odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo, v višini 5.000,00 EUR za revizijsko takso in 800,00 EUR odvetniške nagrade za revizijski postopek, povečano za 20% DDV (kar znaša 960,00 EUR).

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 5.960,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 14.5.2009


Predsednica senata:
Vesna Cukrov, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije


























Vročiti:
â"˘ Odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, Ljubljana
â"˘ Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
â"˘ CPM d.d. Maribor, Iztokova ulica 30, Maribor
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana