018-071/2009 Vodovod-kanalizacija, javno podjetje, d. o. o.

Številka: 018-071/2009-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter predsednice Vesne Cukrov in članice Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za nadomestni objekt za pripravo pitne vode - Vodarna Frankolovo - tehnološka oprema in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika Hidroinženiring, d. o. o., Slovenčeva 95, Ljubljana in Strix, d. o. o., Sneberska 116, Ljubljana - Polje, ki ju zastopata Zmago Marovt, odvetnik v Ljubljani, in mag. Marija Bukovec Marovt, odvetnica v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika Vodovod-kanalizacija, javno podjetje, d. o. o., Lava 2a, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 11. 5. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802, sklic 11 16110-7111290-01807109, pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je 21. 7. 2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti in 25. 7. 2008 objavil obvestilo o naročilu - gospodarske javne službe na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6308/2008. Naročnik je z "Obvestilom prijavniku" št. JNGD03/2008 z dne 11. 9. 2008 vlagatelja obvestil, da mu je priznal sposobnost, in ga nato s "Povabilom k oddaji ponudbe" povabil k oddaji ponudbe. Vlagatelj je predložil ponudbo, ki jo je naročnik s "Sklepom o zavrnitvi vseh ponudb" št. JNGD04/2008 z dne 9. 1. 2009 zavrnil, vlagatelja pa je še obvestil, da zaključuje postopek oddaje naročila.

Naročnik je s sklepom št. JNGD01/2009 z dne 9. 1. 2009 uvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave in s "Povabilom na pogajanja" št. JNGD01/2009 z dne 23. 1. 2009 vlagatelja povabil k pogajanjem. Po izvedenem "prvem krogu pogajanj" (zapisnik pogajanj št. JNGD01/2009 z dne 27. 1. 2009) je naročnik s "Povabilom ponudniku za predložitev končne ponudbe" št. JNGD0172009 z dne 18. 2. 2009 vlagatelja pozval, da "v skladu z dopisom (Hidroinženiring) z dne 12.2.2009, poda končno ceno za obe varianti ter tudi za osnovno varianto po razpisni dokumentaciji". Vlagatelj je predložil ponudbo (št. 52-2878-2009) in "varianti" te ponudbe (št. 52-2879-2009 in 52-2880-2009), ki jih je naročnik s "Sklepom o zavrnitvi ponudbe" št. JNGD01/2009 z dne 6. 3. 2009 zavrnil.

Po prejemu dodatne obrazložitve (št. JNGD01/2009 z dne 18. 3. 2009) je vlagatelj 27. 3. 2009 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve, kot izhaja iz "Sklepa o zavrnitvi ponudbe" št. JNGD01/2009 z dne 6. 3. 2009, in naročniku očita kršitev Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS) in načel Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 27/2004; v nadaljevanju: PES), zlasti načela enakopravne obravnave. Vlagatelj navaja, da je naročnikova odločitev nesklepčna, da so bili razlogi, ki jih je naročnik navedel, uporabljeni le z namenom diskriminatorne obravnave vlagatelja, da se je naročnik pogajal, ne da bi imel namen sprejeti ponudbo, da naročnik razvrsti ponudbe po merilih šele, ko ugotovi popolnost ponudb, da so neutemeljeni naročnikovi argumenti glede nesprejemljivo visoke vlagateljeve ponudbe, saj se je naročnik tudi v razpisni dokumentaciji zavedal, da bo treba izvajanje del usklajevati s finančnim planom, da bi moral naročnik realno oceniti investicijo, da ponujene variante ponudb ne morejo spreminjati razpisne dokumentacije, da je naročnik neobjektivno naredil primerjave in da je vlagatelj sledil naročnikovim predlogom po prilagoditvi ponudbe.

Naročnik je s sklepom št. JNGD01/2009 z dne 14. 4. 2009 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je imel namen oddati naročilo, vendar je bila vlagateljeva ponudba nesprejemljiva (kar dokazujejo tudi cenovne primerjave), zato jo je moral zavrniti, da je bil namen naročnika za oddajo naročila resen, kar potrjujejo tudi zapisniki o pogajanjih in možnost, ki jo je dal vlagatelju, da ponudi variante, vendar sta varianti cenovno in tehnično nesprejemljivi, njun sprejem pa bi imel enake učinke, kot če bi predhodno spremenil vsebino razpisne dokumentacije, poleg tega pa zmanjšujeta obratovalno varnost in da ni mogel ravnati v neskladju z načelom enakopravne obravnave, saj je ponudbo predložil le vlagatelj.

Vlagatelj je z vlogo z dne 16. 4. 2009 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisoma z dne 20. 4. 2009 in 29. 4. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je 24. 4. 2009 prejela vlagateljevo vlogo, s katero vlagatelj izpodbija naročnikove navedbe v odločitvi o zahtevku za revizijo, poleg tega pa izpostavlja, da se naročnik do nekaterih revizijskih navedb ni opredelil.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Kot ugotavlja vlagatelj sam (tudi sklicujoč se na prakso Sodišča Evropskih skupnosti - zadeve št. C-27/98, C-92/00 in C-244/02) in kot se je že večkrat opredelila tudi Državna revizijska komisija (npr. zadeve št. 018-142/2007, 018-016/2008, 018-157/2008), naročnik ni dolžan zaključiti postopka javnega naročanja z oddajo naročila v izvedbo. Naročnik ne more oddati naročila v izvedbo, če prejme samo ponudbe, ki niso popolne, saj mora take ponudbe izločiti (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS), lahko pa naročnik prekine postopek javnega naročanja (drugi odstavek 84. člena ZJNVETPS) ali zavrne vse ponudbe (tretji odstavek 84. člena ZJNVETPS). Torej z uporabo katerega izmed navedenih institutov lahko nastane situacija, ki ima enako posledico - tj. naročnik naročila ne odda v izvedbo. Ker ZJNVETPS z nobeno določbo naročniku ne nalaga dolžnosti oddati naročilo v izvedbo, vlagatelj (tudi v primeru, če bi bilo treba zahtevku za revizijo ugoditi) neutemeljeno poziva naročnika, "naj ponovno pregleda vse tri variante in izbere na podlagi meril, kot izhajajo iz razpisne dokumentacije" (str. 10 zahtevka za revizijo). Zato vlagatelj z navedbama, da "se je [naročnik] pogajal, pri tem pa ni imel namena sprejeti nobene od predlaganih variant vlagateljeve ponudbe" in "se je naročnik ves čas pogajal, pri tem pa ni imel namena skleniti pogodbo za izvedbo predmetnega naročila" (str. 3 zahtevka za revizijo), v postopku revizije ne more uspeti.

Čeprav je naročnik v izpodbijani odločitvi (sklep JNGD01/2009 z dne 6. 3. 2009) res zapisal, da je "[s]trokovna komisija naročnika â?? pregledala ponudbe in pri tem upoštevala merila za izbor, ki so definirana v razpisni dokumentaciji", pa je iz tega sklepa nedvoumno razvidno, da naročnik ni izbral najugodnejše ponudbe in da zato do pravnorelevantne uporabe meril (v pomenu po ZJNVETPS) tudi ni prišlo. To je tudi očitno jasno vlagatelju, saj sicer ne bi imel interesa izpodbijati naročnikove odločitve. Vlagatelj je namreč edini predložil ponudbo oziroma "varianti" ponudbe, zato bi naročnik lahko le vlagatelju oddal naročilo v izvedbo. Pa tudi v primeru, če je naročnik najprej ocenil ponudbe (kot da bi bile popolne) in jih nato pregledal (ali so res popolne), bi šlo le za organizacijo njegovega dela in ravnanje naročnika ne bi moglo spremeniti tega, da kot najugodnejše ponudbe ni mogoče izbrati nepopolne ponudbe. Naročnik mora namreč nepopolno ponudbo skladno s prvim odstavkom 84. člena ZJNVETPS izločiti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal, da mu je naročnik "preprečil učinkovito varovanje pravic in pravnih koristi vlagatelja v postopku revizije" (str. 3 zahtevka za revizijo) oziroma da ga je prikrajšal "za učinkovito uveljavljanje pravice do pravnega varstva" (str. 1 pripravljalne vloge). Naročnik je v izpodbijani odločitvi (sklep JNGD01/2009 z dne 6. 3. 2009) navedel, da je ponudbo št. 52-2878-2009 "ocenil[â??] kot nesprejemljivo. Nesprejemljiva je tista ponudba, v kateri je cena nesprejemljivo visoka. (22. točka 2. člena ZJNVETPS, UL RS 128/2006)", za "varianti" te ponudbe (št. 52-2879-2009 in 52-2880-2009) pa je po utemeljitvi pravne podlage za uvedbo postopka s pogajanji navedel, da "[p]redloženi variantni ponudbi pa bistveno spremenita vsebino razpisne dokumentacije glede na prvotno določen predmet javnega naročila". Na vlagateljevo zahtevo je naročnik svojo odločitev tudi obrazložil (št. JNGD01/2009 z dne 18. 3. 2009) in utemeljil, zakaj je sprejel izpodbijano odločitev (tretji odstavek 83. člena ZJNVETPS). Naročnik je vlagatelja seznanil "z razlogi, ki so pogojevali naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila" (str. 1 pripravljalne vloge), torej z razlogi, s katerimi utemeljuje izpodbijano odločitev. Vlagatelj je tudi vložil zahtevek za revizijo (pri čemer se sklicuje, da je vložen pravočasno po prejemu dodatne obrazložitve) in z njim izpodbija ravno razloge, ki jih je naročnik (že v postopku javnega naročanja in ne morebiti šele postopku revizije) v bran svoje odločitve, da naročila ne odda v izvedbo, navedel in utemeljil. Vlagatelj torej s tem dokazuje, da lahko uveljavlja (tudi učinkovito) pravno varstvo, in zato na učinkovitost pravnega varstva ne more vplivati domnevno nepopolna naročnikova opredelitev do navedb iz zahtevka za revizijo. Zato vlagatelj že vsaj iz tega razloga napačno zatrjuje (str. 1 pripravljalne vloge), da bi bilo slednje naročnikovo ravnanje (opustitev) v nasprotju s sodbo Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi št. C-92/00. Druge vlagateljeve navedbe v pripravljalni vlogi, če niso prepozne, je Državna revizijska komisija upoštela kot vlagateljev odziv na naročnikove argumente iz odločitve o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da je vlagateljev dokaz(ni predlog) z zaslišanjem naročnika (str. 2 pripravljalne vloge) ne samo nekonkretiziran [vlagatelj ni niti navedel, kdaj je sploh od naročnika "izrecno zahteval posredovanje" podatkov o finančnih sredstvih, ni pa niti poskusil dokazovati, da je te podatke od naročnika zahteval], ampak vsaj neutemeljen, ker je naročnik vlagatelju take podatke posredoval najkasneje v dodatni obrazložitvi (str. 1 in 2), če ne tudi prepozen. Vlagatelj bi glede na to, da je prejel podatke v dodatni obrazložitvi (na katero se v zahtevku za revizijo, str. 2, tudi izrecno sklicuje), na domnevno nezadostno dostopnost do teh podatkov lahko opozoril nesporno že v zahtevku za revizijo. Zato Državna revizijska komisija predlaganega dokaza ni izvedla. Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagateljevemu predlogu po vročanju pripravljalne vloge naročniku, saj je ocenila, da je dejansko stanje, potrebno za sprejem odločitve, razjasnjeno.

Naročnik je ponudbo št. 52-2878-2009 označil kot nesprejemljivo, pri čemer je uporabil opis iz 22. točke 2. člena ZJNVETPS v besedilu, kot je bilo določeno pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS-A), ki je ta opis spremenil. Vendar ZJNVETPS-A na vsebino instituta nesprejemljivosti ponudbe ni vplival, kar je Državna revizijska komisija pojasnila že v zadevi št. 018-032/2008, na katero se vlagatelj tudi (sicer z napačnim uveljavljanjem) sklicuje. Zato je ponudba nesprejemljivo visoka, če ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva ali če je ponudbena cena višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu. Izmed navedenih dveh alternativnih možnosti za označitev ponudbe kot nesprejemljive zadošča en razlog. Iz investicijskega programa projekta (Izgradnja nadomestnega objekta za pripravo pitne vode - vodarna Frankolovo; november 2006), ki ga je s sklepom potrdil svet ustanoviteljev naročnika (gl. 61. člen Zakona o lokalni samoupravi; Uradni list RS, št. 94/2007 - ZLS-UPB2 s spr.) soglasno (kar je razvidno iz zapisnika seje sveta ustanoviteljev z dne 22. 5. 2007), izhaja, da znaša vrednost investicije po tekočih cenah 2.318.073 EUR, pri čemer je tehnološka oprema ovrednotena zgolj na 1.489.810 EUR (v kar je vključen tudi DDV). Vlagateljevi izračuni (str. 7 zahtevka za revizijo) spregledajo dejstvo, da v sklopu projekta nista samo dve postavki (gradnja in tehnološka oprema), temveč jih je več (str. 25 Investicijskega programa projekta); naročnik jih ne sme zanemariti in mora tudi zanje zagotoviti financiranje. Naročnik je navedel (str. 26 Investicijskega programa projekta) tudi, kako bo zagotovil vire sredstev (lastna sredstva - amortizacija infrastrukture in sofinanciranje DARS), pri čemer ne more biti sporno, da mora naročnik s temi sredstvi zagotoviti izvedbo celotnega projekta, ne pa samo njegovih posameznih delov. Naročnik je v sklepu o začetku postopka vrednost naročila tehnološke opreme ocenil na 1.300.000 EUR brez DDV (z DDV bi vrednost znašala 1.560.000 EUR), kar je celo več, kot je vrednost iz potrjenega investicijskega programa projekta. Ponudbena vrednost iz ponudbe št. 52-2878-2009 znaša 1.959.600 EUR z DDV oziroma 1.633.000 EUR brez DDV (končna ponudbena vrednost za tehnološko opremo), kar predstavlja približno 84,5 % vseh sredstev, ki jih predvideva Investicijski program projekta za izvedbo celotnega projekta. Ponudbena cena iz ponudbe št. 52-2878-2009 je torej višja tako od vrednosti, ki je določena v potrjenem investicijskem programu projekta, kot od vrednosti, ki je navedena v sklepu o začetku postopka oddaje naročila. Glede na predstavljene podatke se Državna revizijska komisija ne more strinjati z vlagateljem, da je naročnik ravnal neskladno z ZJNVETPS, ker je ponudbo št. 52-2878-2009 ocenil za nesprejemljivo in ponudbeno vrednost štel za nesprejemljivo visoko. Na drugačen zaključek Državne revizijske komisije ne more vplivati niti vlagateljevo sklicevanje na četrto alineo točke 1.23 (str. 6 razpisne dokumentacije za II. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti), ki določa, da "[n]aročnik si nadalje pridržuje pravico, da z izbranim ponudnikom uskladi predložen finančni plan glede na možnosti in sposobnosti financiranja investicije in od ponudnika zahtevati, da prilagodi intenzivnost gradnje in kapacitete usklajenemu finančnemu planu", saj navedena določba razpisne dokumentacije določa, da mora izbrani ponudnik upoštevati, da bo moral izvajati dela glede na to, kdaj in kako lahko naročnik obstoječa finančna sredstva porabi, ne pa npr. da se bo naročnik prilagajal ponudbenim cenam in zmanjševal količine ali podaljševal financiranje.

Vlagateljevi očitki, da je naročnik "neenakopravno obravnaval posamezne subjekte, ki sodelujejo pri izvedbi celotnega naročila" (str. 3 pripravljalne vloge), ker naj bi (pri očitno že oddanem naročilu; op. Državne revizijske komisije) za gradbena dela prekoračil ceno za 26-34 %, "[s]edaj [pa] trdi, da sploh ne sme kupiti na javnem naročilu, če za 25,6% presega ocenjeno vrednost" (str. 3 pripravljalne vloge) so formalno gledano prepozni, ker je naročnik vlagatelju že v dodatni obrazložitvi predstavil argumente, zakaj ponudbe št. 52-2878-2009 ne bo sprejel, zato bi vlagatelj lahko trditveno podlago ponudil že v zahtevku za revizijo. Vendar pa Državna revizijska komisija sicer tudi zavrača vlagateljeve revizijske navedbe o kršenju enakopravne obravnave ponudnikov. Ne glede na odgovor na vprašanje, ali bi se moral naročnik v primeru ravnanja s ponudbo št. 52-2878-2009 opreti na prvi in ne na tretji odstavek 84. člena ZJNVETPS, pa je treba ugotoviti, da je bil vlagatelj v konkretnem primeru edini ponudnik. Primerjanega ponudnika (torej ponudnika, ki bi zaradi naročnikovega ravnanja dobival prednosti) vlagatelj tudi ne navaja, ker ga glede na okoliščine primera očitno tudi ni. V konkretnem primeru bi naročnik lahko neenakopravno obravnaval le vlagatelja v razmerju do vlagatelja samega, kar se že pojmovno izključuje, zato že zato ne more biti podana kršitev.

V zvezi z zavrnitvijo ponudb št. 52-2879-2009 in 52-2880-2009 je naročnik v dodatni obrazložitvi (str. 2 in 3) vlagatelju pojasnil, katera izmed postavk ponujene opreme pomeni "odstopanje", ki je "za naročnika nesprejemljivo, ker pomeni nižjo kvaliteto in nižjo obratovalno varnost glede na zahteve v razpisni dokumentaciji". Naročnik je nadalje navedel, da je "mnenja, da ta varianta pomeni bistveno odstopanje od razpisne dokumentacije. Če bi jo naročnik sprejel, bi to imelo iste učinke, kot da bi predhodno spremenil razpisno dokumentacijo. S tem pa bi naročnik prišel v nasprotje s 35. členom, 1. odstavek, 1. točka ZJNVETPS, ki določa, da lahko naročnik odda naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave le pod pogojem, da se vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremeni". Kot izhaja iz spisne dokumentacije, je naročnik uvedel postopek s pogajanji po neuspešnem zaključku postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti (oziroma njegove druge faze). Pregled razpisne dokumentacije postopka javnega naročanja, na podlagi katerega je prišlo do pogajanj, pokaže, da naročnik variantnih ponudb ni predvidel, kar je tudi razumljivo. Namreč, merilo v predhodnem postopku je bila najnižja cena (točka 1.22; str. 6 razpisne dokumentacije), kar izključuje možnost ponujati variantne ponudbe, saj je te mogoče upoštevati le v primeru, če je merilo ekonomsko najugodnejša ponudba (prvi odstavek 42. člena ZJNVETPS). Ker postopek s pogajanji temelji na predhodno zaključenem neuspešnem postopku javnega naročanja, naročnik pa razen povabil k pogajanjem (in zapisnika o pogajanjih) ni posebej pripravljal še razpisne dokumentacije, je zaradi neposega v razpisno dokumentacijo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti mogoče zaključiti, da je merilo najnižja cena ostalo očitno tudi v postopku s pogajanji. Upoštevaje prvi odstavek 42. člena ZJNVETPS pojma "variantna ponudba", ki ga uporabljata naročnik in vlagatelj ni mogoče podrediti pod dejansko vsebino pojma variantne ponudbe po ZJNVETPS. Zato je uporabljeni pojem "variantna ponudba" v okoliščinah konkretnega primera treba razumeti, kot da gre za novo (samostojno) ponudbo.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da ponudba ne more spremeniti razpisne dokumentacije, ker razpisno dokumentacijo pripravi naročnik (ne pa ponudniki), zato je ponudba [ki jo seveda pripravi(jo) ponudnik(i)] lahko le skladna z njo ali pa ne, vendar je razlog, ki ga je navedel naročnik, treba razumeti, še zlasti upoštevajoč dodatno obrazložitev, da je naročnik želel izpostaviti, da bi ponudba drugih postavk opreme, kot jih je predvidela razpisna dokumentacija v predhodnem postopku, pomenila enako, kot če bi naročnik pripravil razpisno dokumentacijo z drugačnimi specifikacijami. Vprašanje je sicer res, ali bi vsaka sprememba v specifikacijah pomenila bistveno spremembo razpisne dokumentacije, saj se v pravu javnega naročanja vsebina pravnega standarda "bistvena sprememba" ugotavlja vsaj v pomenu, ki ga je navedel vlagatelj v zahtevi za dodatno obrazložitev (str. 1 in 2; povsem enako Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-120/2007), torej vpliv na možni krog ponudnikov (podobno: izvedbena faza âˆ" sodba Sodišča Evropskih skupnosti št. C-454/06, točka 35).

Iz spisne dokumentacije je razvidno, da je vlagatelj naročniku po končanem prvem krogu pogajanj (zapisnik št. JNGD01/2009 z dne 27. 1. 2009) po telefaksu poslal sporočilo (dopis z dne 12. 2. 2009), s katerim naročniku "skladno z dogovorom pošilja[mo] predlog optimizacije investicije pri dobavi in vgradnji tehnološke opreme in instalacij za objekt Vodarna Frankolovo". Naročnik je vlagatelja z dopisom št. JNGD01/2009 z dne 18. 2. 2009 povabil vlagatelja, naj "poda končno ceno za obe varianti ter tudi za osnovno varianto po razpisni dokumentaciji". Vlagatelj je "podal končno ceno za obe varianti ter tudi za osnovno varianto po razpisni dokumentaciji". Iz tega je mogoče razbrati, da je vlagatelj "varianti" ponudbe (oziroma ceni zanju) predložil, ker ga je k temu dejansko vzpodbudil naročnik s svojim ravnanjem (dopis št. JNGD01/2009 z dne 18. 2. 2009), vendar se naročnik v tem dopisu sploh ni opredelil, da mu take kombinacije ("variante") opreme tudi ustrezajo. V konkretnem primeru je (iz dodatne obrazložitve in odločitve o zahtevku za revizijo) razvidno vsaj to, da naročnik ne odstopa od vrste materiala, iz katerega naj bodo narejeni povezovalni cevovodi med ultrafiltracijskimi moduli (naročnik dovoli le nerjaveče jeklo in zavrača možnost PE ali PVC), kar naročnik očitno šteje za tako pomembno tehnično lastnost, da od nje ne namerava odstopiti.

Ob upoštevanju stališča, da v konkretnem primeru variantnih ponudb pravzaprav ni mogoče upoštevati (ker naročnik ni imel podlage za to, da jih dopusti), bi morali "variantni ponudbi", ki ju je predložil vlagatelj, da bi ju lahko naročnik kljub tem omejitvam upošteval, izpolnjevati tiste zahteve, ki jih je določila razpisna dokumentacija (tj. v obsegu iz predhodnega postopka javnega naročanja, ki je bil podlaga za postopek s pogajanji) z dopustnimi odstopanji. Ker pa so, kot že ugotovljeno, povezovalni cevovodi med ultrafiltracijskimi moduli iz drugačnega materiala, kot ga je prvotno določil naročnik in od njega ne dovoli odstopanja (vlagatelj sicer naročniku priznava pravico do izbire materiala; str. 4 pripravljalne vloge), bi bili "variantni ponudbi" izločeni (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS) kot neprimerni (21. točka 2. člena ZJNVETPS), ker ne izpolnjujeta "pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja[ta] v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji".

Vendar ne glede na predhodno navedeno in ne glede na odgovor na vprašanje, ali bi naročnik (ne glede na obstoj merila najnižja cena in ker je sodeloval pri oddaji ponudb le vlagatelj, ki bi mu sicer pred rokom za predložitve končne ponudbe težko priznali interes za uveljavljanje pravnega varstva zoper možnost predložiti "variantne ponudbe") v postopku s pogajanji vlagatelju (glede na 1. točko prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS v zvezi z bistvenostjo sprememb) sploh smel dopustiti predložitev variant (ki jih sicer tudi ni predvidel v skladu s tretjim odstavkom 42. člena ZJNVETPS), pa je upoštevaje vlagateljeve argumente, da "[t]rditev, da varianti 2 in 3 bistveno odstopata od razpisa in da je taka ''poenostavitev'' zmanjševanje obratovalne varnosti ne vzdrži pravilnosti presoje", saj "90% naprav, ki jih je mogoče videti po Nemčiji, ki slovi po ''veliki varnosti tehnike'', ima tako zasnovane filtracijske naprave", mogoče zaključiti, da je naročnikovo ravnanje, ko je zavrnil "variantni ponudbi", skladno z ZJNVETPS. Vlagatelj sam izpostavlja, da sta ponujeni tehnični rešitvi zelo široko razširjeni v nemškem okolju (v ugotavljanje resničnosti oziroma verodostojnosti tega podatka se Državna revizijska komisija sicer ne spušča), iz česar je mogoče upravičeno sklepati, da je vsaj v nemškem okolju večje število ponudnikov, ki ponuja razpisani predmet. Ker sta gospodarskega subjekta, ki tvorita vlagatelja, "inženiring podjetji" in "ponuja[ta] celotno inženiring rešitev in ne zgolj posameznih komponent za vgradnjo" (str. 4 in 5 pripravljalne vloge), je nadalje mogoče upravičeno sklepati, da je takih subjektov večje število tudi v nemškem okolju. Če je takih subjektov, kot je vlagatelj, večje število v nemškem okolju, potem je mogoče zaključiti, da je na tržišču večje število ponudnikov. Res je sicer, da je vrednost obravnavanega naročila pod "evropskimi vrednostnimi pragovi" (prvi odstavek 17. člena ZJNVETPS) in bi zaradi tega morda nemški gospodarski subjekti ne bili zainteresirani za sodelovanje pri obravnavanem naročilu, pa to ne spremeni tega, da že v slovenskem okolju deluje večje število inženiring podjetij in da bi lahko gospodarski subjekti, ki niso oddali prijave in ponudbe, sodelovali pri oddaji ponudbe, če bi naročnik dopustil tako spremembo materiala z "variantnimi ponudbami", saj bi jim lahko oddaja naročila postala bolj zanimiva. To še toliko bolj velja, če bi bila res možna predložitev "variantnih ponudb", saj bi vsak gospodarski subjekt, ki se ukvarja s predmetom naročila, lahko upal, da bo naročnik izbral "variantno ponudbo" in ne temeljne (osnovne) ponudbe. Zato bi se možnost pridobitve posla lahko povečala vsem (tudi nesodelujočim gospodarskim subjektom) in ne le vlagatelju. Možnost predložiti "variantne ponudbe" bi pomenila, da je vlagatelj pridobil ugodnost, ki se je pojavila šele po zaključku prvega kroga pogajanj. Naročnik je v 15. točki zapisnika št. JNGD01/2009 z dne 27. 1. 2009 navedel, da mu je "preostala samo še obveza, da ponudnika (tj. vlagatelja; op. Državne revizijske komisije) pozove, da poda končno ponudbo". Drugi gospodarski subjekti tudi niso imeli možnosti pridobiti to ugodnost, ker o njej niso bili seznanjeni, upoštevaje 42. člen ZJNVETPS pa je tudi ne bi mogli predvidevati. Zato Državna revizijska komisija zaključuje, da bi dopustitev predložitve in upoštevanja "variantnih ponudb" v konkretnem primeru vplivala na možni krog ponudnikov, zaradi česar bi naročnik naročila ne mogel oddati po postopku s pogajanji brez predhodne objave, ker za to ne bi bil izpolnjen del pogoja iz 1. točke prvega odstavka 35. člena ZJNVETPS. Prišlo bi namreč do bistvene spremembe vsebine razpisne dokumentacije.

Ob taki ugotovitvi Državne revizijske komisije so postale druge vlagateljeve revizijske navedbe brezpredmetne, dokazni predlogi pa zavrnjeni kot nepotrebni za rešitev zadeve.

Ker vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije ni izkazal, da je treba izpodbijano odločitev razveljaviti, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno z drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 11. 5. 2009

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
- Vodovod-kanalizacija, javno podjetje, d. o. o., Lava 2a, 3000 Celje,
- odvetnik Zmago Marovt, Rozmanova 12/I, 1001 Ljubljana,
- odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/I, 1001 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.