018-061/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo

Številka: 018-061/2009-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice Vesne Cukrov kot predsednice senata, članice mag. Nataše Jeršič kot članice senata in člana Jožefa Kocuvana kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvajanje storitev upravljanja, obratovanja in vzdrževanja objektov, skupnih prostorov, garaž, vgrajenih sistemov in naprav ter urejanja in čiščenja skupnih prostorov, garaž in funkcionalnih zemljišč na objektu Kotnikova ulica 5 v Ljubljani (Poslovno trgovski center Ledina) za obdobje 24 mesecev, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SPL, d. d., Frankopanska ulica 18a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje (pooblaščenega) naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Kotnikova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 11. 5. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, kjer vlagatelja predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 10. 12. 2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila št. 430-71/2008/2 ter 19. 12. 2008 objavil obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil, pod št. objave JN10563/2008, in 23. 12. 2008 v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2008/S 249-332354.

Naročnik je 4. 2. 2009 sprejel odločitev, da zavrne vse ponudbe (Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb št. 430-71/2008/16).

Vlagatelj je naročniku poslal vlogo "Dopolnitev ponudbe za izvajanje storitev upravljanja, obratovanja in vzdrževanja PTC Ledina" z dne 4. 2. 2009, ki jo je naročnik prejel 6. 2. 2009, in z njo naročniku glede na ugotovitev iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 430-71/2008/13 z dne 29. 1. 2009 poslal "dopolnitev ponudbe z izjavo banke o izdaji bančne garancije o za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. 36508".

Naročnik je vlagatelju poslal dopis "Zavrnitev vseh ponudb" št. 430-71/2008/19 z dne 10. 2. 2009 skupaj z odločitvijo, da zavrne vse ponudbe (Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb št. 430-71/2008/16). S tem dopisom je naročnik vlagatelju vrnil tudi poslano izjavo banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. 36508 s pojasnilom, da je bila izjava izdana 2. 2. 2009, "to je po roku za oddajo ponudb (29.1.2009), zato vaše dopolnitve ne moremo upoštevati, saj z izjavo niste razpolagali v času predložitve ponudbe". Naročnik je vlagatelju dopis s prilogama vročil 14. 2. 2009.

Vlagatelj je naročniku poslal vlogo "Opozorilo in zahteva za dodatno obrazložitev" z dne 18. 2. 2009, ki jo je naročnik prejel 19. 2. 2009. Z dokumentom "Javno naročilo št. 1271/08 - storitev â?? - dodatna obrazložitev" št. 430-71/2008/24 z dne 20. 2. 2009 je naročnik vlagatelja obvestil, da zaradi nepopolnosti in nepravilnosti vlagateljeve ponudbe svoje odločitve ne more spremeniti, vlagatelju pa je tudi pojasnil razloge, ki so ga vodili za sprejem odločitve. Naročnik je vlagatelju ta dokument vročil 23. 2. 2009.

Ponudnik Tabor Ljubljana, d. d., Ljubljana je po prejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb (13. 2. 2009) naročniku poslal vlogo "Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb (št. JN: 1271/08, z dne 04.02.2009" z dne 16. 2. 2009, s katero je naročniku predlagal, da skladno z 79. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2) spremeni odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, saj je napačno ugotovil dejstva glede registracije dejavnosti. Po preučitvi te vloge ponudnika Tabor Ljubljana, d. d., Ljubljana je naročnik ugotovil, da je utemeljena, zato je spremenil svojo prvotno odločitev in z dokumentom Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-71/2009/22 z dne 19. 2. 2009 izbral ponudbo ponudnika Tabor Ljubljana, d. d., Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). To odločitev je naročnik vlagatelju vročil 24. 2. 2009.

Naročnik je 2. 3. 2009 prejel vlagateljevo vlogo "Zahteva za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, opozorilo in zahteva za dodatno obrazložitev" z dne 27. 2. 2009, ki jo je vlagatelj poslal 27. 2. 2009. Naročnik je vlagatelju 4. 3. 2009 vročil dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in mu 5. 3. 2009 omogočil vpogled v ponudbe (uradni zaznamek št. 430-71/2008/31).

Vlagatelj je 11. 3. 2009 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in izbiro njegove ponudbe, podrejeno pa razveljavitev postopka oddaje javnega naročila in njegovo ponovitev ter naročniku očita kršitev 6., 8., 9., 78. in 80. člena ZJN-2. Vlagatelj navaja, da je naročnik netransparentno izbral ponudbo izbranega ponudnika, saj je izdal tri medsebojno nasprotujoče si dokumente, s tem, ko je izbranemu ponudniku dovolil dopolnitev ponudbe in ne tudi vlagatelju, ki s predložitvijo izjave banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne bi spreminjal ponudbe, pa je ravnal neskladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj navaja, da je relevantna vsebina bančne izjave, ne pa njen datum. V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ni registriran za v razpisni dokumentaciji zahtevano dejavnost 68.320, tega pa ne spremenijo niti naročnikove navedbe o neusklajenosti določb statuta z novo klasifikacijo dejavnosti, da bančna izjava za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, da je izbrani ponudnik ceno oblikoval na podlagi različnih parametrov, zaradi česar ni zagotovljena primerljivost ponudb, da je seštevek postavk A, B in C napačen ter bi upoštevajoč pravilne izračune znašala cena 50 % več od vlagatelja.

Vlagatelj je 12. 3. 2009 naročniku posredoval dokazilo o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN in mu 16. 3. 2009 posredoval originalno potrdilo banke.

Naročnik je 25. 3. 2009 zavrnil zahtevek za revizijo (Odločitev o zahtevku za revizijo št. 430-71/2008-38). Naročnik navaja, da je pri vsebinskem pregledu ponudb zmotno ugotovil, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja glede registracije in da je na njegovo pisno opozorilo skladno z 79. členom ZJN-2 svojo odločitev spremenil. Naročnik dodaja, da tudi v primeru, da bi pisno opozorilo izbranega ponudnika šteli za dopolnitev, je treba upoštevati, da je statut izbranega ponudnika javno dostopen v Poslovnem registru Slovenije, razpisna dokumentacija pa sicer zahteve za predložitev dokazila niti ni imela. Vlagatelj v svoji ponudbi zahtevanega dokazila ni predložil, predložil ga je šele naknadno, pri čemer je razvidno, da je bila bančna izjava izdana 4. 2. 2009 in zato zahteve iz razpisne dokumentacije do roka za predložitev ponudb vlagatelj ni izpolnjeval. Naročnik navaja, da bo moral izbrani ponudnik dejavnost v statutu uskladiti šele ob spremembi statuta in da je zato v skladu z upoštevano klasifikacijo izbrani ponudnik registriran za dejavnost, ki jo zahteva razpisna dokumentacija. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik predložil vsebinsko pravilno bančno izjavo. Naročnik nadalje ugotavlja, da napake v izračunu ne vplivajo na skupno ponudbeno ceno in da je cena sporne postavke iz ponudbe izbranega ponudnika nižja od cene iz vlagateljeve ponudbe.

Vlagatelj je z dopisom z dne 30. 3. 2009 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-71/2009/40 z dne 1. 4. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo. Naročnik je Državni revizijski komisiji 6. 4. 2009 poslal dodatno dokumentacijo.

Vlagatelj je na poziv Državne revizijske komisije (sklep št. 018-061/2009-3 z dne 9. 4. 2009, ki ga je prejel 14. 4. 2009) Državni revizijski komisiji pravočasno predložil dopolnitev zahtevka za revizijo s predložitvijo potrdila o vplačilu takse v višini, skladni s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN (dopolnitev zahtevka za revizijo je vlagatelj Državni revizijski komisiji poslal 17. 4. 2009 priporočeno po pošti). Dopolnitev zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija prejela 20. 4. 2009.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo postavil primarni in podredni predlog, pri čemer je iz primarnega predloga razvidno, da vlagatelj poleg razveljavitve odločitve o izbiri ponudbe izbranega ponudnika zahteva tudi oddajo javnega naročila vlagatelju, iz podrednega predloga pa je razvidno, da poleg razveljavitve "razpisa" vlagatelj še alternativno zahteva razveljavitev postopka oddaje javnega naročila ali njegovo ponovitev.

Državna revizijska komisija, tako kot že večkrat doslej (npr. št. 018-324/2004, 018-040/2005, 018-144/2006, 018-209/2007, 018-078/2008), opozarja, da ima zgolj kasatorična pooblastila, ne pa tudi reformatoričnih pooblastil, zaradi česar ne more sprejemati odločitev v postopku oddaje javnega naročila. Te odločitve so pridržane naročniku. Državna revizijska komisija pa tudi dodaja, da je postopek revizije postopek pravnega varstva; torej z vložitvijo zahtevka za revizijo upravičena oseba po ZRPJN (9. člen ZRPJN) začne (12. člen ZRPJN; npr. št. 018-269/2007) postopek pravnega varstva zoper kršitve naročnika v postopku javnega naročanja (gl. 1. člen ZRPJN ter 3., 4. in 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), zato postopek revizije ni "dodatna faza" postopka javnega naročanja (v tem smislu npr. št. 018-017/2006, 018-272/2007). Zato vlagatelj od Državne revizijske komisije tudi ne more zahtevati, da odloči, da "se naročilo odda vlagatelju" (del primarnega predloga), in niti da odloči, da se "postopek oddaje javnega naročila â?? ponovi" (del podrednega predloga).

Ker je naročnik kot merilo določil najnižjo ceno (točka 2.1.12 Ocenjevanje ponudb; str. 8 razpisne dokumentacije), bi bila glede na točko 2.1.10 Pregled ponudb in dopolnitev formalno nepopolnih ponudb (str. 7âˆ"8 razpisne dokumentacije) in ponudbene cene iz predloženih ponudb vlagateljeva ponudbena cena najnižja. Da bi vlagatelj dosegel izboljšanje svojega položaja bi torej zadoščalo, da izkaže neskladnost naročnikovega ravnanja s svojo ponudbo. Ker vlagatelj predlaga celo izbor svoje ponudbe, glede na revizijske navedbe in okoliščine primera izhaja, da vlagatelj dejansko želi tudi ugotovitev nezakonitosti odločitve o izločitvi svoje ponudbe, kar je Državna revizijska komisija upoštevala tudi pri oblikovanju izreka. Državna revizijska komisija je nadalje štela, da vlagatelj v podrednem predlogu v obsegu zahtevkov, ki jih lahko obravnava Državna revizijska komisija (gl. tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN), zahteva razveljavitev postopka javnega naročanja v celoti.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi vlagatelj naročniku očita netransparentnost postopka in izbor ponudbe izbranega ponudnika na nepregleden način, ker je izdal tri, med seboj nasprotujoče si dokumente.

Med strankama ni sporno, da je naročnik javno odprl ponudbe; s tem je naročnik zaradi ocenjene vrednosti javnega naročila izpolnil obveznost, ki mu jo nalaga 75. člen ZJN-2 (javno odpiranje ponudb). Naročnik je pri odpiranju ponudb sestavil tudi zapisnik (zapisnik št. 430-71/2008/13 z dne 29. 1. 2009), s čimer je izpolnil tudi obveznost, ki mu jo nalaga prvi odstavek 76. člena ZJN-2. Naročnik je vlagatelju ta zapisnik vročil 2. 1. 2009 (gl. povratnico). V zapisniku o odpiranju ponudb je skladno z drugim odstavkom 76. člena ZJN-2 treba navesti naziv ponudnika ali šifro, če je razpis anonimen (prva alinea), variantne ponudbe, če so dopustne, ali ponudbe z opcijami (druga alinea) ter ponudbeno ceno in morebitne popuste (tretja alinea). Druge podatke iz ponudb se vpiše v zapisnik, če tako odloči naročnik (zaključna poved drugega odstavka 76. člena ZJN-2). Ta določba ne zahteva, da naročnik že pri odpiranju ponudb ugotavlja, ali je ponudnik predložil zahtevana dokazila, ampak naročniku omogoča, da se po lastni presoji odloči, ali bo preveril še kakšne druge podatke poleg izrecno opredeljenih v drugem odstavku 76. člena ZJN-2 in jih zato vpisal v zapisnik. Ali je ponudba popolna, naročnik ugotavlja pri pregledu ponudb (gl. prvi odstavek 79. člena ZJN-2), pri čemer ZJN-2 nalaga še nadaljnja ravnanja v postopku javnega naročanja (npr. 78. člen ZJN-2 - dopustne dopolnitve ponudb). V postopku oddaje tega javnega naročila je naročnik na odpiranju ponudb sicer preverjal tudi prisotnost dokumentacije v ponudbah (in v 9. točki zapisnika glede ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da "vsebuje vso zahtevano dokumentacijo", glede vlagateljeve ponudbe pa, da "ne vsebuje vseh zahtevanih dokumentov, in sicer izjave banke o predložitvi garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti"), vendar to ne pomeni, da naročnik pri kasnejših opravilih, ki mu jih nalaga ZJN-2 (tj. pri pregledu ponudb) ne more ugotoviti, da ponudba ni/je popolna.

V točki 2 Sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti (poglavje 2.2 Pogoji in merila, podnaslov 2.2.1 Pogoji; str. 10 razpisne dokumentacije) je naročnik določil, da "[p]onudnik mora biti registriran za dejavnost upravljanja nepremičnin za plačilo ali po pogodbi (68.320) v skladu z Uredbo o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni lit RS, št. 69/07 in 17/08)", pri čemer pa dokazila za dokazovanje pogoja iz te točke razpisne dokumentacije ni določil.

Naročnik je v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb (Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb št. 430-71/2008/16 z dne 4. 2. 2009) zapisal, da je ponudba izbranega ponudnika "nepravilna in s tem nepopolna, ker" ta "ni registriran za dejavnost upravljanja nepremičnin za plačilo ali po pogodbi (šifra 68.320)". V odločitvi o oddaji naročila (Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-71/2009/22 z dne 19. 2. 2009) je naročnik zapisal, da je 18. 2. 2009 od "ponudnika Tabor Ljubljana d.d. prejel obvestilo in dokazila o tem, da je ponudnik registriran za Dejavnost upravljanja nepremičnin za plačilo ali po pogodbi (šifra 68.320), kot je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji". Kot izhaja iz spisne dokumentacije, je izbrani ponudnik naročniku 18. 2. 2009 vročil vlogo z dne 16. 2. 2009, ki je po vsebini pisno opozorilo, kot ga določa drugi odstavek 79. člena ZJN-2, pri čemer je izbrani ponudnik v podkrepitev svojih navedb k tej vlogi predložil statut družbe in notarsko potrdilo z dne 19. 11. 2007. Statut ne predstavlja dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika, kot to napačno navaja vlagatelj, saj predložitve statuta razpisna dokumentacija ni zahtevala, ampak âˆ" kot že navedeno âˆ" podkrepitev navedb. Zato naročnikova ugotovitev glede ponudbe izbranega ponudnika, kot izhaja iz zapisnika o odpiranju ponudb, glede na zahteve razpisne dokumentacije oziroma glede na okoliščine primera ne more biti napačna in zato tudi ni v nasprotju z ugotovitvama iz odločitve o zavrnitvi vseh ponudb in odločitve o oddaji naročila. Sta si pa nasprotujoči ugotovitvi iz slednjih dveh odločitev/dokumentov. Vendar to ne pomeni, da naročnik neke svoje ugotovitve ne more spremeniti. Tako spremembo omogoča drugi odstavek 79. člena ZJN-2 (torej institut pisnega opozorila), kot je sicer ugotovitvi napačnosti neke naročnikove odločitve namenjen postopek revizije po ZRPJN.

Naročnik je v alinei b točke 3 Ekonomsko âˆ" finančni pogoji oziroma sposobnost (poglavje 2.2 Pogoji in merila, podnaslov 2.2.1 Pogoji; str. 10 razpisne dokumentacije) kot dokazilo za dokazovanje obstoja poravnanih obveznostih zahteval predložitev med drugim obrazca BON-2 (oziroma BON 1/SP). BON-2 je informacija o tekoči plačilni sposobnosti posamezne pravne osebe v Sloveniji (gospodarska družba, pravna oseba javnega prava in pravna oseba zasebnega prava ter društvo), ki obsega splošne podatke o pravni osebi, zbrane iz različnih javnih registrov (Poslovni register Slovenije, Register transakcijskih računov itd.), podatke o prejemkih na račune in o izdatkih z računov pravne osebe in podatke o morebitnih dospelih neporavnanih obveznostih pravne osebe (http://www.ajpes.si/Storitve/Bonitetne_informacije/ Predstavitev/predstavitve/Bon2). Izbrani ponudnik je predložil obrazec BON-2, pri čemer je (kot je tudi razvidno iz naročnikove spisne dokumentacije) naročnik upošteval podatek o dejavnosti, ki je navedena na tem obrazcu: Glavna dejavnost 55.100 Dejavnost hotelov in podobnih nastanitvenih obratov. Dejstvo, da je na obrazcu BON-2 navedena le glavna dejavnost, ne more pomeniti, da je izbrani ponudnik "registriran" le za to dejavnost (gl. prvi odstavek 11. člena Uredbe o vodenju in vzdrževanju Poslovnega registra Slovenije; Uradni list RS, št. 121/2006). Naročnik bi dejavnosti, za katere je izbrani ponudnik "registriran" [oziroma upoštevajoč 2. točko 35. člena Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 33/2007; v nadaljevanju: ZSReg), s katero je bil spremenjen 6. člen Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; ZGD-1), "dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi"], ugotovil (upoštevajoč drugi odstavek 41. člena ZJN-2) v Poslovnem registru Slovenije [ki ga ureja Zakon o Poslovnem registru Slovenije (Uradni list RS, št. 49/2006; ZPRS-1)]. Poslovni register Slovenije vodi, vzdržuje in upravlja Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (AJPES) (prvi odstavek 3. člena ZPRS-1). Na ta dejstva opozarja tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo. Zadnji čistopis statuta delniške družbe ali družbene pogodbe družbe z omejeno odgovornostjo mora biti vsakomur prek spletnih strani AJPES brezplačno dostopen (prva alinea 1. točke tretjega odstavka 7. člena ZSReg). Z vpogledom na spletno stran AJPES, kjer so objavljeni podatki o izbranem ponudniku (http://www.ajpes.si/prs/podjetjeSRG.asp"s=1&e=124430), je mogoče ugotoviti, da je statut izbranega ponudnika brezplačno dostopen. Izbrani ponudnik pa je s podajo izjavo na obrazcu 3 izjavil, da "sprejema[mo] vse pogoje, ki so navedeni in zahtevani v razpisni dokumentaciji", torej, da sprejema tudi pogoj glede "registracije".

Državna revizijska komisija se ne strinja z vlagateljevim argumentom, da je naročnik določil, da mora biti ponudnik registriran skladno z Uredbo o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni list RS, št. 69/2007, 17/2008; v nadaljevanju: Uredba 2007 oziroma SKD 2008 - ker se je skladno s 13. členom Uredbe 2007 začela uporabljati 1. 1. 2008, čeprav je začela veljati 15. 8. 2007), ampak je določil, da mora biti ponudnik registriran za dejavnost upravljanja nepremičnin za plačilo ali po pogodbi, ki je v SKD 2008 označena s šifro 68.320. Naročnik v razpisni dokumentaciji torej zahteva, da dejavnost, za katero mora biti ponudnik registriran, ustreza vsebini, ki jo določa SKD 2008. Tako razumevanje razpisne dokumentacije po oceni Državne revizijske komisije ne more niti biti sporno, kar tudi izhaja iz namena Uredbe 2007, ki je bila sprejeta na podlagi 31. člena Zakona o državni statistiki (Uradni list RS, št. 45/95, 9/2001; ZDSta). Uredba 2007 je bila namreč sprejeta zaradi statističnih namenov (gl. 1. člen Uredbe 2007; â?? uredba dopolnjuje statistično klasifikacijo gospodarskih dejavnosti, ki je potrebna za zbiranje, evidentiranje, obdelovanje, analiziranje, posredovanje in izkazovanje statističnih podatkov po gospodarski dejavnosti â??), pravice in dolžnosti gospodarskih subjektov pri opravljanju dejavnosti pa določajo drugi (področni) predpisi (v slovenskem pravu pa zlasti ZGD-1). Uredba o uvedbi in uporabi standardne klasifikacije dejavnosti (Uradni list RS, št. 2/2002, 69/2007; v nadaljevanju: Uredba 2002 oziroma SKD 2002), ki je bila sprejeta prav tako na podlagi 31. člena ZDSta, je predhodnica Uredbe 2007 (gl. 12. člen Uredbe 2007). Dejavnost upravljanja z nepremičninami za plačilo ali po pogodbi je bila v SKD 2002 uvrščena pod šifro 70.320 področja K (torej K/70.320). Vpogled v statut izbranega ponudnika pokaže, da je kot ena izmed njegovih dejavnosti v statutu določena tudi dejavnost K/70.32. Oznaka razreda (tj. 70.32) v tem primeru vsebuje tudi oznako podrazreda (tj. 70.320) (gl. v tem smislu 4. člen Uredbe 2002).

V dejavnost s šifro 70.320 Upravljanje z nepremičninami za plačilo ali po pogodbi, ki je bila po Uredbi 2002 vključena na področje K (Poslovanje z nepremičninami, najem in poslovne storitve), sta spadala tudi 1. agencije za pobiranje najemnine in 2. hišniška dejavnost (skrb za vzdrževanje stavbe in njene okolice, manjša popravila ipd.) (Pojasnila k SKD 2002, str. 162; gl. http://www.stat.si/doc/klasif/SKD_pojasnila.doc). Področje Poslovanje z nepremičninami, najem in poslovne storitve iz SKD 2002, označeno tam s črko K, je v SKD 2008 razdeljeno na tri področja: 1. na področje Poslovanje z nepremičninami (zdaj samostojno področje), označeno s črko L, 2. na področje Strokovne, znanstvene in tehnične dejavnosti, označeno s črko M, in 3. na področje Druge raznovrstne poslovne dejavnosti, označeno s črko N (gl. Standardna klasifikacija dejavnosti - SKD, Razlike med SKD 2008 in SKD 2002, junij 2008, str. 3-4; http://www.stat.si/doc/klasif/revizija/Razlike_SKD2008_SKD2002.pdf). V dejavnost šifra 68.320 Upravljanje nepremičnin za plačilo ali po pogodbi skladno z SKD 2008 (gl. Prilogo II k noveli Uredbe 2007: Pojasnila k standardni klasifikaciji dejavnosti - SKD 2008; str. 149) spadajo 1. upravljanje eno- ali večstanovanjskih stavb za plačilo ali po pogodbi, 2. upravljanje stanovanj v časovnem zakupu (time sharing) za plačilo, 3. upravljanje proizvodnih, poslovnih in drugih nestanovanjskih objektov za plačilo ali po pogodbi, 4. upravljanje kmetijskih, gozdnih in drugih posestev za plačilo ali po pogodbi in 5. pobiranje najemnin, ne spadajo pa 1. pravne dejavnosti, gl. 69.100, 2. vzdrževanje objektov in hišniška dejavnost, gl. 81.100, 3. obratovanje objektov za kulturne prireditve, gl. 90.040, 4. obratovanje športnih objektov, gl. 93.110, 5. obratovanje fitnes centrov, gl. 93.130, 6. obratovanje zabaviščnih parkov, gl. 93.210 in 7. obratovanje rekreacijskih objektov, gl. 93.299. Iz primerjave vsebine dejavnosti je razvidno, da je dejavnost šifra 70.320 po SKD 2002 obsegala poleg dejavnosti, ki je v SKD 2008 označena s šifro 68.320, tudi dejavnost, ki je v SKD 2008 označena s šifro 81.100 [gl. tudi pretvornike na spletnih straneh AJPES: http://www.ajpes.si/docDir/Sprejem_podatkov/SKD2008/SKD2008_pretvorba_iz_SKD2002.xls ali Statističnega urada RS: http://www.stat.si/klasje/pretvornik.aspx (Pretvornik SKD verzija 2002 v verzijo 2008)]. Zato vsebina dejavnosti šifra 70.320 po SKD 2002 ne more pomeniti manj, kot je vsebina dejavnosti šifra 68.320 po SKD 2008, ampak pomeni celo več.

Prevedba šifer dejavnosti po SKD 2002 v šifre dejavnosti po SKD 2008 poteka na način, kot ga določa Uredba 2007, pri čemer je v drugem odstavku 9. člena Uredbe 2007 (ki je bil vključen v Uredbo 2007 s spremembo te uredbe, ki je bila objavljena v Uradnem listu RS, št. 17/2008) določeno, kot to že navaja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, da se dejavnosti, ki se ne prevedejo v skladu s prvim odstavkom Uredbe 2007 in jih imajo enote poslovnega registra opredeljene v aktih o ustanovitvi, morajo uskladiti ob prvi spremembi navedenih aktov. Čeprav je skupščina izbranega ponudnika 22. 10. 2007 sprejela sklep o spremembi statuta, kar je res že v času veljavnosti Uredbe 2007, pa je mogoče ugotoviti, da je do te spremembe prišlo pred 1. 1. 2008, torej še preden se je celo nenovelirana Uredba 2007 začela sploh uporabljati (gl. 13. člen Uredbe 2007).

Glede na vse navedeno (kar vključuje tudi upoštevanje 6. člena ZGD-1) Državna revizijska komisija zaključuje, da so vlagateljeve revizijske navedbe neutemeljene, naročnik pa je svoja ravnanja tudi dokumentiral in z njimi seznanjal tudi vlagatelja (s čimer mu je tudi zagotovil podlage za uveljavljanje pravnega varstva), kar je vse razvidno iz spisne dokumentacije, zaradi česar Državna revizijska komisija tudi ne sprejema vlagateljevega argumenta glede netransparentnosti postopka in izbora ponudbe izbranega ponudnika na nepregleden način.

Državna revizijska komisija je nadalje obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe glede bančne izjave.

Naročnik je v točki 2.1.7 Finančna zavarovanja (str. 6-7 razpisne dokumentacije) določil, da "[p]onudnik mora za zavarovanje predložiti bančne garancije. Bančne garancije morajo biti brezpogojne in plačljive na prvi poziv ter morajo biti izdane po vzorcih iz razpisne dokumentacije. Uporabljena valuta mora biti enaka valuti javnega naročila. Bančne garancije, ki jih ponudnik ne predloži na priloženih vzorcih iz razpisne dokumentacije, po vsebini ne smejo bistveno odstopati od vzorca bančnih garancij iz razpisne dokumentacije in ne smejo vsebovati dodatnih pogojev za izplačilo, krajših rokov, kot jih je določil naročnik, nižjega zneska, kot ga je določil naročnik ali spremembe krajevne pristojnosti za reševanje sporov med upravičencem in banko.", pri čemer je v 1. podtočki opredelil zahteve glede bančne garancije za resnost ponudbe, v 2. podtočki pa zahteve glede bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Za slednjo bančno garancijo je naročnik določil, da "[p]onudnik mora predložiti originalno izjavo banke, da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5 % od pogodbene vrednosti. Rok trajanja garancije mora biti najmanj 30 dni po prenehanju veljavnosti pogodbe. Garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti bo izbrani ponudnik moral predložiti najpozneje v 10 dneh po podpisu pogodbe. Če se med trajanjem pogodbe spremenijo storitve, se mora temu ustrezno spremeniti tudi garancija oziroma se mora le-ta nadomestiti z novo. V primeru, da naročnik med trajanjem veljavnosti garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, garancijo unovči, je izvajalec dolžan naročniku v 10 dneh od unovčenja izročiti novo garancijo. Posamezni naročnik se lahko odloči, glede na vrednost pogodbe, da garancije za dobro izvedbo del ob podpisu pogodbe ne zahteva."

Naročnik je nadalje v točki 2.3.3. Sestava ponudbene dokumentacije (str. 13-14 razpisne dokumentacije) določil, da "[p]onudbeno dokumentacijo sestavljajo naslednji dokumenti" in v 15 alinei naštel "Obrazec 14 - Bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti; ponudnik mora predložiti s strani banke potrjen obrazec 14 oziroma originalno izjavo banke, da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti".

Naročnik je v točki 1.7 Predložitev ponudb (str. 4 razpisne dokumentacije) določil, da "naročnik mora ponudbe prejeti do dne 29.1.2009 do vključno 10:00 ure na naslov" naročnika.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik v razpisni dokumentaciji določil tudi finančna zavarovanja in zahteval njihovo predložitev. To med strankama tudi ni sporno. Kot tudi izhaja iz razpisne dokumentacije, so dokazila, ki jih je naročnik zahteval v točki 2.1.7 razpisne dokumentacije, del ponudbe, saj sestavljajo ponudbeno dokumentacijo.

Ker je že po naravi stvari mogoče bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti predložiti šele po sklenitvi pogodbe (kar je tudi razvidno iz 2. podtočke točke 2.1.7 razpisne dokumentacije, saj naročnik predložitev te bančne garancije zahteva "po podpisu pogodbe"), je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki (kot dokazilo) predložiti bodisi potrjen Obrazec 14 bodisi izjavo, pri čemer je v obeh primerih razvidno, da gre za dokazilo, ki ga bodisi potrdi bodisi izda banka. Kot izhaja iz 2. podtočke točke 2.1.7 razpisne dokumentacije, je v začetku besedila, ki sicer opisuje zahteve glede bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, postavljena zahteva glede vsebine bančne izjave. Drugi deli besedila iz te podtočke in tudi besedilo za točko 2.1.7 razpisne dokumentacije opredeljujejo, kakšno bo ravnanje s to bančno garancijo in kakšne vsebine/lastnosti bodoča bančna garancija ne bo smela imeti oziroma kakšno vsebino/lastnost bo morala bodoča bančna garancija imeti, ne pa kakšno vsebino naj ima bančna izjava ali kako naj poteka postopek njene izdaje, zato bi bila upoštevajoč 2. podtočko točke 2.1.7 razpisne dokumentacije zadostna izjava banke, da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5 % od pogodbene vrednosti. S predložitvijo zahtevanega dokazila so torej morali ponudniki dokazati obstoj zaveze banke, da bo izdala zahtevano bančno garancijo.

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, je naročnik zahtevo po nepreklicnosti in brezpogojnosti bančne garancije ter plačljivosti bančne garancije na prvi poziv vezal na primer, če bi izvajalec kršil pogodbene obveznosti in bi naročnik uveljavljal garantirani znesek od banke kot garanta. Te sestavine se ne nanašajo na izjavo, s katero banka izjavlja, da bo izdala bančno garancijo, oziroma njeno vsebino in niti na način/postopek izdaje te izjave, ampak so relevantne, ko bo prišlo do izdaje bančne garancije, saj banka svojih obveznosti ne bo mogla pogojevati še s čim drugim, česar ni predvidel že naročnik.

V obravnavanem primeru med strankama ni sporno, da vlagatelj dokazila (bančne izjave) v ponudbo ni predložil. Državna revizijska komisija je v tem sklepu vlagatelju že pojasnila, da (glede vprašanja statuta izbranega ponudnika) ponudba izbranega ponudnika ni bila formalno nepopolna, strinja pa se z vlagateljem, da je bila zaradi nepredložitve dokazila (bančne izjave) v ponudbo formalno nepopolna vlagateljeva ponudba. Iz navedenega zato izhaja, da enakega dejanskega stanja, ki ga zatrjuje vlagatelj, ni (bilo) in da zato naročnik ni ravnal v nasprotju z enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2), kot to zmotno navaja vlagatelj. Zato v zvezi s statutom izbranemu ponudniku tudi ni bila "naklonjena neupravičena ugodnost" (str. 3 zahtevka za revizijo).

Vlagatelj je na lastno pobudo, kar prvi odstavek 78. člena ZJN-2 tudi izrecno omogoča, predložil dokazilo, ki bi ga moral predložiti že v ponudbo, pa ga ni. Naročnik naknadno predloženega dokazila (izjave banke z dne 2. 2. 2009), ki ga je označil kot neskladnega glede na zahteve razpisne dokumentacije, ni sprejel in je vztrajal (in še vztraja), da je vlagateljeva ponudba nepopolna. Naročnik svoje stališče utemeljuje s tem, da so morali ponudniki (skladno s točko 1.7 Predložitev ponudb; str. 4 razpisne dokumentacije) predložiti ponudbe do 29. 1. 2009 do 10. ure, vlagatelj pa z bančno izjavo, ki nosi datum 2. 2. 2009, v trenutku predložitve ponudbe ni razpolagal. Ker med strankama ni sporno, da naknadano predložena bančna izjava z dne 2. 2. 2009 nosi nek konkreten datum, je po oceni Državne revizijske komisije treba glede na konkretne okoliščine primera ugotoviti, ali gre pri spornem datumu res za "povsem nebistven element" (str. 4 zahtevka za revizijo), pri čemer pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da ni niti mogoče a priori sprejeti primerjave z dokazilom brez datuma (str. 4 zahtevka za revizijo). Postopek javnega naročanja mora ponudnikom omogočiti, da lahko tekmujejo pod enakimi pogoji, da bi pridobili posel v izvedbo. Takemu namenu zagotovo služi tudi rok za predložitev ponudb (73. člen ZJN-2) in s tem povezan institut pravočasnosti ponudbe (18. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tudi dokazilo s kasnejšim datumom, kot je bil določen rok za predložitev ponudb, bi morebiti lahko dokazovalo, da je neko relevantno stanje oziroma dejstvo/neka relevantna lastnost obstajalo/obstajala že prej (že v času pred potekom roka za predložitev ponudb), vendar vlagatelj slednjega v tem primeru niti ne zatrjuje. V konkretnem primeru je vlagatelj naročniku v postopku oddaje javnega naročila uspel zgolj izkazati, da relevantno stanje oziroma dejstvo/relevantna lastnost, ki jo zahteva podtočka 2 točke 2.1.7 v povezavi s petnajsto alineo točke 2.3.3 in točko 1.7 razpisne dokumentacije (tj. obstoj zaveze banke, da bo izdala zahtevano bančno garancijo), obstaja šele od 2. 2. 2009 dalje in ne že do 29. 1. 2009 do 10. ure. Vlagatelj v obravnavanem primeru zatrjuje, da bi nastala ista posledica ne glede na datum podaje bančne izjave, kar je morda res, vendar to ne spremeni ugotovitve iz prejšnjega stavka. In čeprav bi lahko datum v okoliščinah nekega primera predstavljal le formalno pomanjkljivost (možni so primeri, ko je na dokazilu čuden/zmoten/pomanjkljiv datum ali pa datuma ni, pa to na dokazovanje nekega stanja oziroma dejstva/neke lastnosti ne vpliva ali ne more vplivati; npr. izjava banke brez datuma, vendar predložena že v ponudbi), pa lahko v nekem določenem kontekstu datum postane relevanten in ima zato že vsebinsko funkcijo. Slednje se je tudi zgodilo v tem primeru. Ker se je pomanjkljivost v vlagateljevi ponudbi, ki jo je bilo sprva mogoče označiti za formalno pomanjkljivost, kasneje izkazala za vsebinsko pomanjkljivost, je tudi neutemeljeno vlagateljevo utemeljevanje, da je datum 2. 2. 2009 nebistven element. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal, da je naročnik ravnal nezakonito, ker ni sprejel bančne izjave z dne 2. 2. 2009.

Ker vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v neskladju z ZJN-2, ko je izločil njegovo ponudbo, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija pa se nadalje ni spuščala v presojo utemeljenosti tudi drugih vlagateljevih revizijskih navedb (revizijske navedbe, ki se nanašajo na nadaljnje neskladnosti pri izbiri ponudbe izbranega ponudnika), saj bi se tudi v primeru ugotovitve njihove utemeljenosti vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne mogel izboljšati, saj ne bi mogel doseči razveljavitve odločitve o oddaji naročila (podobno Državna revizijska komisija tudi npr. v zadevi št. 018-059/2009). Čeprav je razvidno, da vlagatelj uveljavlja tudi vprašanja primerljivosti cen po ponudbah (ki v primeru primerjave popolne ponudbe z nepopolno ponudbo zaradi pravila iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2 ne more biti relevantno), pa to primerjavo gradi kot dokaz kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki je namenjeno varstvu javnega interesa (npr. št. 018-057/2009), hkrati pa opozarja na "interese zasebnih lastnikov v predmetnem objektu" (s čimer dodatno izkazuje, da z zahtevkom za revizijo ne ščiti svojih interesov). Vlagatelj zato skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (v tem primeru se ta element nanaša na škodo oziroma možnost škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija v preostalem delu zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

Ker vlagatelj ni uspel s primarnim predlogom, ob upoštevanju obrazložitve iz tega sklepa ne more uspeti niti s podrejenim predlogom. Namreč, če vlagatelj ni uspel doseči razveljavitve dela postopka oddaje javnega naročila, toliko bolj (argument a fortiori) velja, da ne more doseči razveljavitve celotnega postopka oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 11. 5. 2009

Predsednica senata
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Kotnikova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- SPL, d. d., Frankopanska ulica 18a, 1000 Ljubljana,
- Tabor Ljubljana, d. d., Tabor 9, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.