018-055/2009 Elektro -Slovenija d.o.o.

Številka: 018-55/2009-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN)) v senatu članice Sonje Drozdek-šinko kot predsednice senata, članice mag. Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "rušenje, demontažo in gradnjo novega daljnovoda za objekt DV 2x110 kV Doblar-Gorica", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba ELSA Gornja Radgona d.o.o. in Energoinvest-Dalekovodizgradnja d.d., Sarajevo, ki ju po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Janez Tekavec, Hacquetova 8, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro -Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11.5.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev, v delu izreka, ki se glasi:"â??ponovi se pregled ponudb ponudnika Dalekovod d.o.o. Ljubljana, v delu, ki se nanaša na pogoje pod tč. 4.d), 4.e) in 4.k) Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, kot dela razpisne dokumentacije, za podizvajalca Dalekovod d.d. Zagreb, in ponudnika C&G d.o.o. Ljubljana, v delu, ki se nanaša na pogoje pod točko 4.d) in 4.e) Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, kot dela razpisne dokumentacije, za podizvajalca Elektrovod Holding a.s."


2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 9.298,16 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.10.2008 sprejel sklep, da se predmetno javno naročilo "rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda za objekt DV 2x110kV Doblar-Gorica" izvede po odprtem postopku. Naročnike Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "rušenje, demontažo in gradnjo novega daljnovoda za objekt DV 2x110 kV Doblar-Gorica" objavil, dne 11.11.2008, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN9566/2008. Dne 16.1.2009 je naročnik izdal odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje Dalekovod d.o.o., Zavetiška 1, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudniki).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 3.3.2009, vložil zahtevek za revizijo, v katerem v celoti ugovarja naročnikovi odločitvi. Pri tem vlagatelj izpostavlja, da je naročnik njegovo ponudbo ocenil kot neprimerno, ker ne izpolnjuje pogoja iz 2. alineje 3. točke Navodil ponudnikom, ki določa, da je pogoj za sodelovanje vsaj ena odlično ocenjena referenca dejanskega izvajalca posameznih del gradnje daljnovoda napetostnega nivoja 110 kV ali več. Vlagatelj ugovarja naročnikovi ugotovitvi, da naj bi vlagatelj v svoji ponudbi navedel družbo Primorje d.d. kot izvajalca gradbenih del, za katero pa ni predložil nobenih referenc. Vlagatelj poudarja, da z družbo Primorje d.d. ni vložil skupne ponudbe, pač pa je bila dana skupna ponudba družb vlagatelja in Energoinvest-Dalekovodizgradnja d.d., Sarajevo. Poleg tega pa naročnik v razpisu ni določil, da bi lahko ponudnik kot reference navajal tudi reference podizvajalcev. Reference podizvajalcev so po vlagateljevem zatrjevanju irelevantne za oddajo javnega naročila, zato bi naročnik po vlagateljevem mnenju moral preverjati le, ali vlagatelj izpolnjuje pogoje razpisne dokumentacije. Ker ima vlagatelj odlično ocenjeno referenco za celovito gradnjo in izvedbo vseh del pri gradnji štirih daljnovodov napetostnega nivoja 110 kV v dolžini vsaj 10 km, vlagatelj meni, da je potrebno ugotoviti, da izpolnjevanje pogoja pod 1. alinejo 3. točke Navodil pomeni hkrati tudi izpolnjevanje pogoja po 2. alineji 3. točke Navodil. Vlagatelja poudarjata, da sta bila dejanska izvajalca vseh del pri gradnji štirih daljnovodov, ki so navedeni na obrazcu R-1, na obrazcu R-2 sta le izkazovala dela na projektih, ki niso zajeta na obrazcu R-1, pri katerih sta izvedla le posamezne sklope del in ne gradnje v celoti. Navodila namreč po navedbah vlagateljev niso določala, da bi moral ponudnik reference ponavljati na dveh obrazcih, pač pa da more izkazovati izpolnjevanje pogojev po 1. in 2. alineji 3. točke Navodil. Vlagatelja menita, da naročnik ne more zavrniti ponudbe zgolj iz razloga, ker naročnik meni, da bi moral vlagatelj navesti reference podizvajalcev, ki v razpisni dokumentaciji sploh niso bile zahtevane. Njuna ponudba je zato popolna, pri tem pa ugovarjata popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik ima namreč zaposleni le dve osebi, kar pomeni, da ne more izvesti nobene gradnje, vsa dela namreč zanj izvajajo podizvajalci ali partnerji. Poleg tega razpisna dokumentacija ne določa, da bi se lahko reference izvajalca in podizvajalca komulirale, ali da bi lahko reference podizvajalca nadomestile pomanjkanje referenc ponudnika. Izbrani ponudnik prav tako ni izpolnil pogojev po 1. alineji 3. točke Navodil, kajti iz obrazca R-1 ni razvidna kvaliteta izvedenih del, saj je v rubriki napisano nekaj nečitljivega, poleg tega pa ga je podpisala neznana oseba, tako da ni mogoče ugotoviti, kdo ga je sploh potrdil. Izbrani ponudnik v nadaljevanju ni predložil pogodbe s podizvajalcem Dalekovod d.d. Republika Hrvaška, v kateri bi bilo natančno navedeno, katera dela bo opravljal posamezni podizvajalec. Predložena je le pogodba med Dalekovod d.d., Grada Vukovara 37, Zagreb in ponudnikom, kjer ni razvidno, katera dela bo opravljal podizvajalec, poleg tega tudi ni jasno, ali je omenjeni podizvajalec sploh identičen s podizvajalcem Dalekovod d.d., Marijana Čaviča 4, Zagreb. Sama pogodba pa je bila predložena v kopiji, čeprav 25. točka razpisne dokumentacije določa, da morajo biti listine predložene v originalu. Podizvajalec Dalekovod d.d., Republika Hrvaška ni predložil potrdila pristojnega organa, marveč zgolj neprevedeno potrdilo notarja, ki izjavlja, da na spletni strani ni najti podatkov o postopku prisilne poravnave, stečaja ali likvidacije. Poleg tega za omenjenega podizvajalca izbrani ponudnik ni predložil potrdil pristojnega organa, da nobeden izmed njegovih zastopnikov ni bil pravnomočno obsojen zaradi kaznivega dejanja v smisli 42. člena ZJN-2. Ker je izbrani ponudnik na vpogledu v ponudbeno dokumentacijo iz ponudbe vzel predračun, vlagatelj poudarja, da ni mogel preveriti, ali je znesek ponudbe skladen s ponudbenim predračunom, niti ni bilo mogoče preveriti računske pravilnosti samega zneska. Vlagatelj prav tako ugovarja pravilnost ponudbe ponudnika C&G d.o.o. Vlagatelj izpostavlja, da se v ponudbi omenjenega ponudnika pojavlja vrsta dokumentov, ki navaja družbo Elektrovod Holding a.s., pri čemer pa ni mogoče ugotoviti njenega položaja. V ponudbeni dokumentaciji je predložena pogodba o skupnem nastopanju, kar po vlagateljevem mnenju kaže na dejstvo, da je imel omenjeni ponudnik skupaj z družbo Elektrovod Holding a.s. namen pripraviti skupno ponudbo, a si je premislil in oddal ponudbo, v kateri samostojno nastopa. Družba Elektrovod Holding a.s. ni izpolnila pogojev pod 4. točko Navodil, niti na obrazcih in v osnutku pogodbe ne nastopa kot soponudnik ne kot podizvajalec, med omenjeno družbo in C&G d.o.o. pa tudi ni sklenjena pogodba v smislu 4. točke Navodil. Predložena je le pogodba o skupnem nastopanju, kjer je v 6. členu navedeno, da bosta pogodbeni stranki naknadno precizirali individualno in skupno odgovornost ter obveznosti pri izvedbi projekta. Sama pogodba tudi ne predvideva, da bi Elektrovod Holding a.s. opravila elektromontažana dela, čeprav 11. točka obrazca pogodbe določa, da naj bi elektromontažna dela opravljala družba Elektrovod Holding a.s. Poleg tega družba Elektrovod Holding a.s. ni predložila potrdila pristojnega organa Republike Slovaške o tem, da ni v postopku prisilne poravnave, stečaja ali likvidacije ter da ni bila kaznovana za kazniva dejanja, kakor tudi ne za zakonite zastopnike, da ti niso bili kaznovani za kazniva dejanja. Ponudnik C& G d.o.o. nima potrjenih referenc v smislu 1. alineje 3. točke Navodil in ne izpolnjuje pogojev po 2. alineji in 3. alineji 3. točke Navodil. Omenjeni ponudnik v obrazcu 11 ni ponudil ustrezne izvedbe del, kajti montažo jeklenih konstrukcij in elektromontažna dela naj bi opravila družba Elektrovod Holding a.s., glede katerega pa je bilo že ugotovljeno, da v ponudbi ne sodeluje niti kot soponudnik niti kot podizvajalec. Poleg tega je na obrazcu ponudbe popravljena cena z uporabo korektorja, zaradi česar obstaja dvom v pravilnost ponudbe. V ponudbeni dokumentaciji je sicer predložena ponudba o skupnem nastopanju med Marc d.o.o. in ponudnikom C&G d.o.o., ni pa predložena pogodba v smislu 4.k točke Navodil. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga , da naročnik vlagatelju omogoči vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo obeh ponudnikov, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila in vlagatelja izbere za najugodnejšega ponudnika ter vlagatelju povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 17.3.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevku za revizijo delno ugodil. Naročnik v tem zvezi pojasnjuje, da je naročnik v obravnavanem primeru presodil, da kalkulacija cen po 2. odstavku 39. člena ZGD predstavlja podatke, katerih razkritje bi lahko izbranemu ponudniku povzročilo škodo, zaradi česar vlagatelju vpogleda v ta del ponudbe ni dovolil in zato v celoti zavrača vlagateljeve ugovore o nepravilnostih v zvezi s tem. Naročnik poudarja, da je vlagatelj kot izvajalca gradbenih del nedvoumno ponudil družbo Primorje d.d., tako da ga je navedel tako na obrazcu Ponudba pri rubriki 14. "Naziv podizvajalca", kot pri vrednosti ponudbe, ki gre podizvajalcu v višini 820.475,00 EUR. Vlagatelj je priložil tudi Pismo o nameri oz. dogovor med vlagateljem in Primorjem d.d., z dne 8.12.2008. Prav tako je v osnutku pogodbe, ki je prav tako del ponudbe, v točki 11 pod prvo alinejo "za gradbena dela" navedeno Primorje d.d.. Iz česar po naročnikovem mnenju jasno izhaja, da je za izvajalca gradbenih del vlagatelj v ponudbi predvidel Primorje d.d., tako da slednji ni le morebitni poddobavitelj. Če bi gradbena dela izvajal vlagatelj sam, potem bi to orisal že v ponudbi in v obrazcu "Pogodba" pod "elektromontažna dela" ter pod "montaža jeklenih konstrukcij" ne bi navedel le sebe, marveč bi to storil tudi pod gradbena dela. Naročnik meni, da je vlagateljeva navedba, da ni predvidel upoštevanje referenc podizvajalcev in so zato pomembne le reference sopogodbenikov, brezpredmetna. Naročnik je namreč pogoj postavil za dejanske izvajalce določno naštetih posameznih del, pa najsi bodo to ponudniki, soponudniki ali podizvajalci. Po naročnikovih navedbah ni nikjer v razpisni dokumentaciji navedeno, da bi tak pogoj morali izpolnjevati samo ponudniki ali samo podizvajlci, pač pa dejanski izvajalci, tisti, ki bodo ta dela v resnici tudi opravili. Naročnik je vlagatelja pozval naj predloži referenco za družbo Primorje d.d., vendar je vlagatelj v svojem odgovoru pojasnil, da Primorje d.d. ne nastopa kot podizvajalec, zaradi česar je naročnik v dodatni obrazložitvi pojasnil, da slednje smatra kot spreminjanje ponudbe. Nato pa se vlagatelj v zahtevku za revizijo vrača k prvotni trditvi, da Primorje d.d. nastopa kot podizvajalec, zanj pa ni predložil ustreznih referenc, zaradi česar naročnik v tem delu zavrača vlagateljev zahtevek za revizijo. V zvezi z ugovori o pravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, pa naročnik poudarja, da zanj ni pomemben podatek, koliko zaposlenih ima posamezni ponudnik, saj tega ni zahteval niti omejil. Izbrani ponudnik je po naročnikovi oceni predložil ustrezno referenco, kot je zahtevana pod 1. alinejo 3. točke Navodil. Izbrani ponudnik je sporno referenco predložil, ki je tako potrjena kot odlično ocenjena, hkrati pa naročnik opozarja, da gre za referenčni posel, ki ga je sam vodil, tako da referenco dobro pozna in jo je tudi sam podal. V zvezi s predložitvijo pogodbe med ponudnikom in podizvajalcem skladno s točko 4 k. Navodil, naročnik pojasnjuje, da ni zahteval posebno pogodbo za konkretno naročilo, temveč po njegovi oceni zadošča že pogodba, iz katere je razvidno, da sta dogovorjena. Izbrani ponudnik je v svoji ponudbi predložil Pogodbo o poslovnem in tehničnem sodelovanju z Dalekovod d.d. Zagreb, vendar naročnik priznava, da je izbrani ponudnik sicer v obrazcu "Pogodba" navedel, da bo podizvajalec opravljal elektromontažna dela, vendar pa te konkretne navedbe pogodba ne vsebuje. Naročnik se prav tako z vlagateljem strinja, da izbrani ponudnik ni predložil potrdila pristojnih organov glede izpolnjevanje pogojev pod točko 4.d in 4.e. Glede bančne garancije za resnost ponudbe pa vlagatelj po naročnikovem mišljenju zgolj ugiba, ali se je izbrani ponudnik morda zmotil v svojih kalkulacijah. Naročnik na podlagi navedenega priznava, da je ponudba izbranega ponudnika formalno nepopolna, zaradi česar bo moral naročnik ponoviti pregled izbranih ponudb na podlagi ugotovljenih pomanjkljivosti. V zvezi s ponudbo C&G d.o.o. naročnik priznava, da predložena referenca ni potrjena in ocenjena, vendar gre za posel, ki ga je vodil naročnik in je referenco sam preveril. Naročnik pri tem še navaja, da so tudi za gradbena dela in montažo jeklenih konstrukcij predložene ustrezne reference za oba podizvajalca. Ker gre za naročnikov referenčni posel, naročnik ve, da je elektromontažna dela na referenčnem objektu za ponudnika opravil Elektro Holding a.s., zato je po njegovem zatrjevanju, pogoj izpolnjen. Enako ocenjuje naročnik v zvezi z referenco odgovornega vodja del. Glede statusa družbe Elektrovod Holding a.s. naročnik pojasnjuje, da je omenjeno vprašanje že razčistil na samem odpiranju ponudb. Naročnik tudi v zvezi s slednjo ponudbo priznava, da ponudnik C&G d.o.o. ni predložil potrdila pristojnih organov glede izpolnjevanje pogojev pod točko 4.d in 4.e. V zvezi z vlagateljevimi ugovori glede popravka ponudbe, pa naročnik poudarja, da so bile vse cene objavljene, javno prebrane in zapisane v zapisnik, pri čemer so bili prisotni tudi predstavniki vlagatelja. Poleg tega je skupna ponudbena cena ponudnika C&G d.o.o. enaka na obrazcu "Ponudba". Tudi glede slednje ponudbe naročnik meni, da je ta formalno nepopolna. Naročnik je na podlagi navedenega odločil tako, da je zahtevku za revizijo ugodil, in razveljavil Odločitev o oddaji naročila in odločil, da se ponovi pregled ponudb izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na pogoje pod točko 4.d), 4.e) in 4.k) razpisne dokumentacije za podizvajalca Dalekovod d.d., Zagreb in pri ponudbi ponudnika C&G d.o.o. Ljubljana v delu, ki se nanaša na pogoje pod točko 4.d) in 4.e) razpisne dokumentacije za podizvajalca Elektrovod Holding a.s.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 20.3.2009, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi. Vlagatelj ugovarja naročnikovi presoji, da naj ne bi izpolnjeval naročnikovih zahtev glede referenc. Vlagatelj v zvezi s tem pojasnjuje, da je naročnik zamenjal pojma izvajalec in podizvajalec. Glede slednjih po vlagateljevem mnenju razpisna dokumentacija določa zgolj to, da je potrebno za vsakega podizvajalca predložiti le dokumente pod točko 4. c, d, in e, ne določa pa, da bi bilo za podizvajalca potrebno predložiti kakršnokoli dokazilo iz 3. točke Navodil. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da je namen pisma o nameri z družbo Primorje d.d. dobava gradbenih materialov, transportnih sredstev in gradbene mehanizacije. Vlagatelj dodaja, da iz obrazca ponudbe na nobenem mestu ne izhaja, da je bilo podjetje Primorje d.d. imenovano za podizvajalca izvedbe gradbenih del, poleg tega je vlagatelj za to sam dovolj usposobljen. V zvezi z naročnikovo odločitvijo, da izbrani ponudnik reference v smislu 2. alineje 3. točke Navodil sploh ne potrebuje, pač pa jo lahko nadomesti z referenco podizvajalcev. Vlagatelj naročniku očita, da s takšno obrazložitvijo skuša spremeniti vsebino razpisne dokumentacije. Vlagatelj prav tako ugovarja naročnikovi presoji, da ima izbrani ponudnik odlične reference, čeprav obrazec ni pravilno izpolnjen. Vlagatelj pri tem poudarja, da je potrebno vse vloge enakopravno obravnavati. Vlagatelj v nadaljevanju prav tako ugovarja naročnikovi presoji, da vsebina pogodbe med ponudnikom in podizvajalci ni pomembna. Prav tako vlagatelj izpostavlja, da sporno potrdilo notarja ne predstavlja potrdilo pristojnega organa, pač pa le to, kaj je bilo določen čas videti na javno dostopni strani. Kar po vlagateljevem zatrjevanju pomeni, da zahtevana izjava ni bila podana skladno s 4. odstavkom 42. člena ZJN-2 in tudi ni bila podana s strani sodnega tolmača. S tem ponudba izbranega ponudnika ni bila pripravljena z določili razpisne dokumentacije, zaradi česar je naročnik ne sme poslati nazaj v dopolnjevanje. Tudi glede ponudbe ponudnika C&G d.o.o. vlagatelj poudarja, da naročnik obrazce R-1, R-2 preveč blagohotno ocenjuje in da tudi za njih velja pravilo naročnika. Vlagatelj v nadaljevanju ponovi zatrjevanja iz zahtevka za revizijo in ugovarja končnemu izračunu stroškov.

Naročnik je z dopisom, z dne 17.3.2009, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 19.3.2009, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Po pozivu Državne revizijske komisije je naročnik spisovno dokumentacijo dne 14.4.2009 ustrezno dopolnil.

Državna revizijska komisija najprej v okviru presoje revizijskega zahtevka ugotavlja, da je naročnik vlagateljevemu predlogu po razveljavitvi odločitve o izbiri ugodil. V zvezi s tem Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da v okviru določbe 1. odstavka 16. člena ZRPJN lahko o zahtevku za revizijo odloči tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali ga zavrne. V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da je naročnik vlagateljevemu zahtevku dejansko v celoti ugodil, tako da je razveljavil Odločitev o oddaji naročila, z dne 16.1.2009, vendar pa je v nadaljevanju izreka določil, katere dele ponudbe bo ponovno pregledal, kar pa je v nasprotju z zgoraj navedeno določbo. Naročnik namreč nima zakonskega upravičenja do določitve načina izvršitve izpodbijanega sklepa. Torej v samem izreku izpodbijanega sklepa ne more vnaprej določiti poteka ponovne faze ocenjevanja. Če naročnik svojo odločitev o izbiri razveljavi, se s takšnim naročnikovim ravnanjem postopek oddaje javnega naročila ponovno vrne v fazo ocenjevanja, kar pomeni v postopek pregleda in dopolnitve ponudb v skladu z 82. členom Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJNVETPS), torej v fazo pred sprejemom razveljavljene odločitve. Ponudniki pa imajo možnost ponovne uveljavitve pravice do pravnega varstva.

Med strankama pa ostaja sporno, ali vlagateljeva ponudba in ponudba izbranega ponudnika izpolnjujeta zahteve iz 2. alineje 3. točke razpisne dokumentacije.

Omenjena točka razpisne dokumentacije namreč določa pogoje za sodelovanje, in sicer vsaj ena odlično ocenjena referenca dejanskega izvajalca posameznih del gradnje daljnovoda napetostnega nivoja 110 kV ali več, v skupni dolžini vsaj 10 km, v zadnjih 10 letih, na območju UTC (reference morajo biti predložene na obrazcu R-2).

V zvezi z navedeno referenco je naročnik je vlagatelja (dne 6.1.2009) z dopisom pozval na dopolnitev ponudbe, in sicer da mora predložiti referenco za podizvajalca Primorje d.d., katere pa vlagatelj v nadaljevanju ni predložil s pojasnilom, da zahtevane pogoje za sodelovanje že izpolnjuje. Naročnik pa je nato v nadaljevanju vlagateljevo ponudbo iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila kot neprimerno izločil.

ZJNVETPS neprimerno ponudbo definira kot tisto ponudbo, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (21. točka 1. odstavka. 2. člena ZJNVETPS) Sistem ugotavljanja sposobnosti lahko obsega različne stopnje ugotavljanja sposobnosti. Naročnik mora voditi sistem ugotavljanja sposobnosti na podlagi objektivnih pogojev in pravil za ugotavljanje sposobnosti, ki jih določi. Če ti pogoji in pravila vključujejo tehnične specifikacije, se uporablja 41. člen tega zakona. Pogoji in pravila se po potrebi lahko ažurirajo (2. odstavek 47. člena ZJNVETPS). Če pogoji in pravila za ugotavljanje sposobnosti iz drugega odstavka tega člena vključujejo zahteve glede tehnične in/ali kadrovske sposobnosti gospodarskega subjekta, se lahko ta subjekt po potrebi sklicuje na sposobnost drugih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V tem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo imel na voljo potrebna sredstva v celotnem obdobju veljavnosti sistema ugotavljanja sposobnosti, na primer s predložitvijo izjave navedenih subjektov, da bodo gospodarskemu subjektu dali na voljo potrebna sredstva ali drugo dokazilo, ki ga zahteva naročnik. V primeru, da gospodarski subjekt zahtevanega dokazila ali dokazil ne predloži, naročnik lahko njegovo ponudbo izloči. Pod enakimi pogoji se lahko skupina gospodarskih subjektov iz 4. člena tega zakona sklicuje na sposobnost članov skupine ali drugih subjektov (5. odstavek 47. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska je pri presoji sporne revizijske navedbe v celoti sledila vlagateljevim zatrjevanjem, da je razpisna dokumentacija glede 2. alineje 3. točke Navodil nejasna. Naročnik namreč pojma "dejanski izvajalec" nikjer v razpisni dokumentaciji ni pomensko oz. vsebinsko razdelal. Tako naročnik v 1. alineji 3. točke Navodil pri določitvi referenc za izkazovanje pogojev uporablja pojem "ponudnik", v sporni 2. alineji 3. točke pa "dejanski izvajalec", pri čemer je v obrazcu R-2 (ki je na sporno točko vsebinsko vezan) zopet uporabljen pojem "izvajalec del". Vlagatelj tudi upravičeno opozarja, da na neskladje razpisne dokumentacije dodatno kaže določba 4.l točke, kjer naročnik določa, da lahko ponudbo predložijo skupni izvajalci, pri čemer mora vsak od njih predložiti vse dokumente, v naslednjem odstavku pa določba govori o podizvajalcih in o njihovi dolžnosti predložitve dokumentov. Med naštetimi dokumenti, ki jih morajo podizvajalci predložiti, ni nikjer navedena obveznost predložitve referenčnega potrdila iz 2. alineje 3. točke omenjenih Navodil. Na nejasnost dokumentacije kaže tudi vzorec pogodbe, kjer sta kot stranki določeni naročnik ter izvajalec in ne ponudnik. Pogodba pa na nobenem mestu ne govori o dejanskem izvajalcu del in o njegovi odgovornosti, marveč le o tem, da izvajalec prevzema v svojem imenu vse obveznosti in odgovornosti za vključene podizvajalce. Glede na navedeno Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru dopušča možnost, da je navedeno sporno zahtevo mogoče interpretirati tako na način, kot ga navaja vlagatelj, kakor tudi naročnik, in sicer da lahko ponudniki nevedno točko izpolnijo s predložitvijo lastnih referenc, referenc podizvajalcev in ostalih partnerjev skupne ponudbe. Razpisna dokumentacija namreč subjektov, ki morajo na podlagi sporne točke reference predložiti, eksplicitno ne določa, na podlagi omenjene razpisne zahteve pa so mogoče različne interpretacije zapisanih pravil oz. rešitve, zaradi česar je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru na podlagi utečene sodne prakse presodila, da nejasna razpisna dokumentacija ne sme iti v škodo ponudnikov. Kar pomeni, da je naročnik kršil določbo 1. odstavka 84. člena ZJNVETPS, ko je vlagateljevo ponudbo iz navedenega razloga (zaradi nepredložitve reference s strani podizvajalca) izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Enako gre ugotoviti tudi glede predložitve dokazil o izpolnjevanju spornih referenc s strani izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija v zvezi s tem zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da izbrani ponudnik izpolnjevanje omenjenih referenc ne more izkazati z deli podizvajalcev, ker razpisna dokumentacija tega eksplicitno ne določa. V zvezi s tem gre ugotoviti, da razpisna dokumentacija tega vprašanja res ne ureja, ga pa ureja 5. odstavek 47. člena ZJNVETPS, ki takšno sklicevanje dopušča, kot pa je bilo že omenjeno, nejasna razpisna dokumentacija ne sme iti v škodo ponudnika.

Državna revizijska komisija se v nadaljevanju v presojo o vprašanju popolnosti oz. nepopolnosti ponudbe ponudnika C&G ni spuščala, kajti iz Zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 9.12.2008, izhaja, da je omenjena ponudba po ceni, ki je bilo v obravnavanem primeru edino merilo, uvrščena za obema ponudbama (tako vlagateljevo ponudbo kot izbranega ponudnika). Kar pomeni, da omenjena ponudba na pravni položaj vlagatelja nima vpliva in je zato pravna presoja v zvezi s spornim vprašanjem o popolnosti C&G za postopek oddaje javnega naročila irelevanta.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa. Vlagatelja pa v nadaljevanju opozarja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o revizijskem zahtevku zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Državna revizijska komisija lahko na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da bodisi zahtevek za revizijo zavrže, zavrne ali zahtevku ugodi tako, da bodisi postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Navedeno pomeni, da Državna revizijska komisija s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitev v postopku oddaje javnega naročila.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN, ki po načelu uspeha povrnitev stroškov veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, vlagateljevi zahtevi po povrnitvi stroškov revizijskega zahtevka ugodila. V zvezi s povrnitvijo stroškov Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v celoti ugodil vlagateljevemu predlogu, zaradi česar mu stroški tudi v celoti pripadajo.

Vlagatelj je priglasil stroške, in sicer za plačilo takse 10.000 EUR, sestavo revizijskega zahtevka 11.667,50 EUR, nagrada za narok 10.770,00 EUR, materialni stroški 20 EUR, vse povečano za 20% DDV.

Državna revizijska komisija je na podlagi določbe 6. odstavka 22. člena ZRPJN upoštevaje določbo 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/09), vlagatelju priznala nagrado za revizijski postopek skupaj v višini 1.400 EUR, in povračilo takse v višini 10.000 EUR. Pri tem je Državna revizijska komisija upoštevala že pri naročniku prisojeni znesek v višini 2.101,84 EUR.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 9.298,16 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne. Ostali stroški so že všteti v zahtevek za revizijo, ali pa niso potrebni stroški revizijskega postopka.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 11.5.2009



predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- mag. Janez Tekavec, Hacquetova 8, Ljubljana,
- naročnika Elektro -Slovenija d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana,
- Dalekovod d.o.o., Zavetiška 1, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.