018-036/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-36/2009-15

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo obstoječe železniške proge Divača - Koper, na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau, Hietzinger Kai 131A, A-1130 Dunaj, Avstrija in CMC Celje, d.d., Ceste mostovi Celje, družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, Celje, ki ju po pooblastilu zastopajo odvetniki Ivan Gorjup, mag. Katja Gorjup, Vesna Gorjup Zupančič, Robert Berkovič, mag. Nataša štelcer in Franci Košar, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 30.4.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo je utemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 12.280,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4.6.2008 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na portalu javnih naročil dne 21.8.2008 pod številko objave JN7103/2008 ter v Uradnem glasilu ES dne 23.8.2008 pod številko 2008/S 163-220076. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 6.11.2008 je razvidno, da je naročnik prejel sedem pravočasnih ponudb. Dne 30.12.2008 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-47/2008-104, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo, datirano dne 15.1.2009, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku navaja, da je naročnik v ponudbi izbranega ponudnika ugotovil določene nepopolnosti, zaradi česar ga je pozval k dopolnitvi. Med drugim ga je opozoril, da ne izkazuje izpolnjevanja kadrovskega pogoja iz točke L (prve alineje), kjer je izbrani ponudnik podal reference za odgovorni vodji del za nezahtevne objekte za R.M. in L.š. Po pregledu dopolnitve je naročnik ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika formalno popolna, s čimer pa se vlagatelj ne strinja, saj bi jo moral naročnik oceniti kot nepopolno, neprimerno in nepravilno. Po mnenju vlagatelja ponudba izbranega ponudnika ni bila le formalno nepopolna, temveč je bila nepopolna, saj ni izpolnjevala pogojev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar naročnik izbranega ponudnika ne bi smel pozvati k dopolnitvi. V razpisni dokumentaciji je bilo določeno, da mora ponudnik izpolniti pogoje iz točke 1.2 razpisne dokumentacije, eden izmed njih pa je tudi pogoj L iz istega poglavja. Vlagatelj citira zakonsko definicijo nepravilne ponudbe ter dopustnosti dopolnitve formalno nepopolne ponudbe in navaja, da je izbrani ponudnik spremenil elemente ponudbe in tako zadostil tehničnemu in kadrovskemu pogoju, kar je posledično povzročilo, da je naročnik ponudbo štel za formalno popolno. Vlagatelj zato naročniku očita, da je ravnal v nasprotju s pravili Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), ko je kljub neizpolnjevanju pogojev izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita tudi druge nepravilnosti, saj naj bi predložil pogojno izjavo o odobritvi kredita, revizorjevo poročilo opozarja na obstoj obveznosti iz naslova neplačanih davkov, za M.K. naj ne bi predložil dokazil o funkciji v referenčnih projektih, podizvajalec IBE d.d. naj ne bi v celoti izpolnil obrazca 5.7, poleg tega pa naj izbrani ponudnik tudi ne bi predložil grafa za izvedbo del. Vlagatelj zato ugotavlja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot neprimerno in nepravilno, zaradi česar predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 19.1.2009 dopolnil zahtevek za revizijo tako, da je spremenil pravovarstveni predlog; primarno predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o dodelitvi naročila z dne 30.12.2008, podrejeno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Vsebinsko vlagatelj dodatno ugovarja tudi ceni, ki jo je ponudil izbrani ponudnik, saj naj bi bila ta neobičajno nizka. Dne 23.1.2009 in 30.1.2009 je vlagatelj zahtevek za revizijo dopolnil še s potrdilom o plačilu takse.

Naročnik je dne 3.2.2009 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, ker naj vlagatelj ne bi izkazal aktivne legitimacije. Naročnik je v obrazložitvi sklepa navedel, da pooblaščenec vlagatelja ni imel pooblastila za zastopanje celotne skupine ponudnikov, ampak samo za glavnega ponudnika. Ker je vlagatelj po mnenju naročnika kršil pravilo tretjega odstavka 9. člena ZRPJN, je naročnik odločil, da se zahtevek za revizijo zavrže.

Zoper naročnikov sklep z dne 3.2.2009 je vlagatelj dne 5.2.2009 vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-27/2009-5 z dne 24.2.2009 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, naročniku pa naložila, da mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

Po opravljeni dopolnitvi zahtevka za revizijo s pooblastilom za zastopanje drugega ponudbenega partnerja je naročnik dne 30.3.2009 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je izbrani ponudnik predložil pismo o nameri v zvezi s pridobivanjem kredita v skladu z običajno prakso poslovanja bank, ki na takšnih dokazilih pripišejo, da je odobritev kredita pogojena s politiko banke. Revizorjevo mnenje je po mnenju naročnika ustrezno, za M.K. pa je sam ugotovil, da izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del. Glede obrazca 5.8 podizvajalca IBE d.d. naročnik sam ugotavlja, da ni izpolnjen v celoti v delu, kjer se zahtevajo podatki o izkušnjah, vendar je pri ponovnem pregledu ponudbe ugotovil, da referenčne pogoje v celoti izpolnjujeta izbrani ponudnik in njegov podizvajalec SŽ ŽGP d.d., zato ni ugotavljal referenc podizvajalca IBE d.d. Diagram poteka del je izbrani ponudnik predložil v MS Projectu, iz diagrama pa je jasno razviden časovni potek izvedbe del.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 3.4.2009), je naročnik z dopisom z dne 10.4.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila že odločala o dveh zahtevkih za revizijo, ki so ju vložili skupni ponudniki GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana, Kraški zidar d.d., Kolodvorska ulica 1, Sežana in SGP Pomgrad d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota (tedanji prvi vlagatelj) ter ponudnik Primorje d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina (tedanji drugi vlagatelj). O navedenih dveh zahtevkih za revizijo je Državna revizijska komisija že odločila, in sicer s sklepom št. 018-36/2009-13 z dne 15.4.2009, s katerim je zahtevkoma ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o dodelitvi predmetnega javnega naročila, kot je bila razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-47/2008-104 z dne 30.12.2008. Ker je bila naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, katere razveljavitev primarno predlaga tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo, že razveljavljena, mora Državna revizijska komisija v predmetnem revizijskem postopku ugotoviti, ali je zahtevek za revizijo utemeljen, saj je, ob upoštevanju tretjega odstavka 22. člena ZRPJN, od tega odvisno, ali je vlagatelj upravičen do povrnitve stroškov, nastalih z revizijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da je naročnik ravnal v nasprotju s pravili javnega naročanja, ko je kljub neizpolnjevanju pogoja iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe. O identičnem dejanskem in pravnem vprašanju je Državna revizijska komisija odločala že v sklepu št. 018-36/2009-13 z dne 15.4.2009, v katerem je zapisala:

"Iz ponudbe izbranega ponudnika je namreč razvidno, da je tudi on v delu, ki se je nanašal na izpolnjevanje kadrovskih pogojev iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije, kot osebi, ki naj bi zasedli mesto odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte, navedel isti osebi kot prvi in drugi vlagatelj, in sicer R.M. in L.š., za kateri sta tako naročnik kot tudi Državna revizijska komisija ugotovila, da ne izpolnjujeta zahtev iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1. Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je nadalje razvidno, da je naročnik izbranega ponudnika (enako kot prvega in drugega vlagatelja) z dopisom z dne 18.12.2009 pozval, naj na podlagi 78. člena ZJN-2 dopolni ponudbo. V dopisu je naročnik med drugim navedel:

"ponudnik ne izkazuje izpolnjevanja obveznega pogoja za tehnično in kadrovsko sposobnost, pogoja pod zaporedno črko L (prva alineja):

pogoj, da ima ponudnik odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte, v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1b, da ima dva (2) gradbene smeri, ki vsak zase izkazujeta izkušnje pri izvedbi vsaj dveh (2) projektov kot odgovorna vodja posameznih del na objektih zgornjega in spodnjega ustroja železniških prog v zadnjih petih (5) koledarskih letih pred objavo razpisa.
(ponudnik podaja reference za odgovorni vodji del za nezahtevne objekte - g. R.M. in g L.š).

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku poslal dopolnitev ponudbe, v kateri je predložil nov obrazec 5.17 "Ključno osebje, ki bo zaposleno po pogodbi", v katerem je R.M. zamenjal z M.K., L.š. pa z B.Č. Obe novo navedeni osebi sta bili že v prvotni ponudbi navedeni v obrazcu 5.17, vendar predvideni za funkcijo odgovornega vodje del za zahtevne objekte (točka K).

Vprašanja, na katera je treba odgovoriti v tem delu, torej so, ali je bila ponudba izbranega ponudnika v tem delu formalno nepopolna, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je le-tega pozval k dopolnitvi ponudbe in posledično ali je izbrani ponudnik pravilno dopolnil svojo ponudbo.

Kot je bilo že zapisano, je postopek dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe iz 78. člena ZJN-2 vezan na predhodno ugotovitev, da je ponudba ponudnika, katerega naročnik pozove k dopolnitvi, formalno nepopolna v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, pojem formalno nepopolne ponudbe pa je treba razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko nanaša le na formalne, ne pa na vsebinske nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Če je nasprotno iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določene zahteve v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da le-ta v trenutku poteka roka za predložitev ponudb ni izpolnjeval pogoja iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije, saj je v tem delu navedel osebi, ki ne izpolnjujeta vseh zahtev iz razpisne dokumentacije. Sprememba, ki jo je dopustil naročnik v okviru postopka dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb iz 78. člena ZJN-2, je torej povzročila, da je izbrani ponudnik spremenil svojo ponudbo iz nepravilne v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 v pravilno. Navedeno pomeni, da v tem primeru ni šlo za odpravo formalne pomanjkljivosti, torej pomanjkljivosti, ki bi se npr. nanašala na posamezna dokazila za v obrazcu 5.17 navedene ključne osebe, temveč za vsebinsko spremembo oz. zamenjavo neustreznih oseb z ustreznimi.
Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da sta bila M.K. in B.Č., ki sta zamenjala R.M. in L.š., že navedena kot ključna kadra na drugih mestih v obrazcu 5.17 in da je potemtakem šlo "le" za prerazporeditev kadrov. R.M. in L.š. sta bila namreč v prvotni ponudbi izbranega ponudnika izrecno navedena kot osebi, ki bosta zasedli mesto odgovornih vodji posameznih del za zahtevne objekte, pri čemer je bilo ugotovljeno, da ne izpolnjujeta vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije.

Iz enakih razlogov kot so bili navedeni zgoraj v zvezi s ponudbo drugega vlagatelja tudi dejstvo, da je izbrani ponudnik v drugih delih obrazca 5.17 navedel osebe, ki izpolnjujejo pogoj iz prve alineje točke L in bi v skladu s pojasnilom št. 39 lahko istočasno zasedale tudi mesto odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte, ne more pomeniti, da je izbrani ponudnik že s tem izpolnil pogoj iz prve alineje točke L. Na nobenem mestu v ponudbi izbranega ponudnika namreč le-ta ni navedel, da bodo skladno s pojasnilom št. 39 osebe, ki so navedene pod točkami J in K v obrazcu 5.17, hkrati opravljale tudi funkcijo odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte. To je izbrani ponudnik navedel šele v dopolnitvi svoje ponudbe, za katero pa, kot je bilo zapisano zgoraj, ni bilo pravne podlage. Glede na izrecno navedbo izbranega ponudnika v prvotni ponudbi, da bosta mesto odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte opravljala R.M. in L.š., pa naročnik tudi ni bil niti dolžan niti upravičen preverjati, ali pogoje iz prve alineje točke L morebiti izpolnjujejo druge osebe iz obrazca 5.17.

Ker R.M. in L.š. ne izpolnjujeta pogojev iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1 in s tem zahtev iz razpisne dokumentacije, naročnik pa hkrati ni imel pravne podlage za pozivanje izbranega ponudnika k dopolnjevanju ponudbe, saj s tem ni odpravil formalne nepopolnosti, pač pa je dopustil spremembo ponudbe iz nepravilne v pravilno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik ni izpolnil kadrovskega pogoja, kot ga je na podlagi drugega odstavka 45. člena ZJN-2 določil naročnik v prvi alineji točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče označiti za pravilno v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oz. popolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, zaradi česar bi jo bil naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 dolžan izločiti."

Iz citirane obrazložitve je razvidno, da je Državna revizijska komisija že v prejšnjem revizijskem postopku ugotovila, da so (identične) revizijske navedbe o tem, da izbrani ponudnik ni izpolnil pogoja iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije in da naročnik ni imel pravne podlage za pozivanje k odpravi formalne nepopolnosti, utemeljene. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bilo treba vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugoditi in (če Državna revizijska komisija tega ne bi naredila že s sklepom št. 018-36/2009-13 z dne 15.4.2009) razveljaviti naročnikovo odločitev o dodelitvi predmetnega javnega naročila, kot je bila razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-47/2008-104 z dne 30.12.2008. Ker bi Državna revizijska komisija naročnikovo odločitev razveljavila že na podlagi ugotovitve o utemeljenosti prve vlagateljeve navedbe, tudi ni vsebinsko presojala ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne druge nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika ter na domnevno neobičajno nizko ponudbo slednjega. Za obravnavo teh revizijskih navedb vlagatelju namreč ne ni več mogoče priznati pravnega interesa, saj bi že ugotovitev o utemeljenosti zgoraj obravnavanih revizijskih navedb v zvezi z (ne)izpolnjevanjem kadrovskih zahtev narekovala ugoditev zahtevku za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Ugotavljanje oz. obstoj morebitnih ostalih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika ne bi moglo vplivati na vlagateljev položaj v revizijskem postopku. Tudi v primeru namreč, če bi se v revizijskem postopku ugotovilo, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna še iz drugih razlogov, to ne bi vplivalo niti na odločitev Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo niti to ne bi moglo več vplivati na položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroškov za sestavo zahtevka za revizijo, stroškov za sestavo pritožbe ter stroškov za plačilo revizijske takse.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, je na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer 2.280,00 EUR za odvetniško zastopanje v revizijskem postopku ter 10.000,00 EUR za takso. Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 12.280,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 30.4.2009



predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor
- Odvetniki Ivan Gorjup, mag. Katja Gorjup, Vesna Gorjup Zupančič, Robert Berkovič, mag. Nataša štelcer in Franci Košar, Ulica Vita Kraigherja 1, 2000 Maribor
- SCT, d.d., Slovenska 56, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana