018-051/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-051/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata, ter članic Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Svetovanje, priprava tehničnih in/ali strokovnih podlag ter razpisne dokumentacije za projekt "Uvedba digitalnega radijskega sistema (GSM-R) na slovenskem železniškem omrežju"" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Quattron Management Consulting GmbH, Im Bauernfeld 30a, Bamberg, Nemčija, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Ivan Gorjup, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 6.4.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 23.2.2009 se v delu, kjer se ta nanaša na neizdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, ugodi, in sicer tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o neizdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila "Svetovanje, priprava tehničnih in/ali strokovnih podlag ter razpisne dokumentacije za projekt "Uvedba digitalnega radijskega sistema (GSM-R) na slovenskem železniškem omrežju"", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-1/2009-53 z dne 23.2.2009.

2. Odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 23.2.2009, kot izhaja iz naročnikovega Sklepa št. 430-1/2009-78 z dne 9.3.2009, se razveljavi in se vlagateljev revizijski zahtevek z dne 23.2.2009 v delu, o katerem ni bilo že odločeno s 1. točko izreka tega sklepa, vrne v ponovno odločanje naročniku.

3. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za postopek ponovnega odločanja o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 23.2.2009.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.7.2008 sprejel sklep o pričetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Javni razpis je naročnik dne 15.7.2008 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod oznako JN5941/2008, dne 18.7.2008 pa v Uradnem listu EU, in sicer pod oznako 2008/S 138-184822.

Dne 15.10.2008 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. 4305-1/2008-304, iz katerega izhaja, da ni izbral ponudbe nobenega ponudnika.

Državna revizijska komisija je dne 16.1.2009 izdala Sklep št. 018-196/2008-7, s katerim je ugodila revizijskemu zahtevku vlagatelja J.V. Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana, in Systra S.A., 5. avneue du Coq, Pariz, Francija, in je razveljavila odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 17.11.2008 je zavrnila kot neutemeljen.

Naročnik je dne 3.2.2009 izdal nov dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila", iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku J.V. Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana, in Systra S.A., 5. avneue du Coq, Pariz, Francija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz omenjenega dokumenta izhaja tudi, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno.

Z vlogo z dne 13.2.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila.

Dne 23.2.2009 je naročnik izdal dokument "Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-1/2009-53, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se dodatna obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila ne izda, ker naj bi bila zahteva za njeno izdajo vložena prepozno.

Z vlogo z dne 23.2.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in neenakopravnost naročnikovega obravnavanja njegove in ponudbe izbranega ponudnika, posebej pa poudarja tudi, da je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), s tem ko je njegovo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila zavrnil kot prepozno glede na določila 79. člena ZJN-2. Vlagatelj zatrjuje, da je svojo zahtevo podal pravočasno; naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila naj bi namreč prejel 11.2.2009, zahteva za dodatno obrazložitev pa je bila poslana v okviru postavljenega 5-dnevnega roka, priporočeno s povratnico, smiselno upoštevajoč oddajno teorijo in določbo o vložitvi zahteve za revizijo (vlagatelj se s tem v zvezi sklicuje na smiselno uporabo "ZPP"). Vlagatelj v povzetku svojega revizijskega zahtevka predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Z vlogo z dne 24.2.2009 je vlagatelj svoj revizijski zahtevek (kot napovedano že ob njegovi vložitvi) dopolnil s predložitvijo fotokopije povratnice pošiljke, v kateri naj bi bila naročniku posredovana zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila.

Z vlogo z dne 24.2.2009 je naročnik vlagatelja pozval k plačilu takse za revizijski postopek. Na poziv je vlagatelj odgovoril z dopisom z dne 26.2.2009, s katerim je plačilo dodatne takse zavrnil, ker naj bi ta že bila plačana v ustrezni višini. Z dopisom z dne 27.2.2009 je naročnik svoj predhodni poziv preklical.

Dne 9.3.2009 je naročnik izdal Sklep št. 430-1/2009-78, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi priglašenih stroškov postopka. V obrazložitvi sklepa naročnik glede neizdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila navaja, da se določbe "Zakona o pravdnem postopku (ZPP)" subsidiarno uporabljajo le v revizijskih postopkih, medtem ko do vložitve zahtevka za revizijo veljajo postopkovna določila iz ZJN-2. Ta v svojih določbah nikjer eksplicitno ne napotuje na subsidiarno uporabo procesne zakonodaje. Naročnik pojasnjuje tudi, da analiza 79. člena ZJN-2 pokaže, da v primeru zahteve za dodatno obrazložitev odločitve pride v poštev samo prejema teorija in ne oddajna, kot jo zastopa vlagatelj. Naročnik posledično ponovno ugotavlja, da je vlagatelj svojo zahtevo po dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila podal dne 20.9.2009, kar je po zakonsko določenem roku iz 2. alineje tretjega odstavka 79. člena ZJN-2.

Z vlogo z dne 13.3.2009 je vlagatelj zahteval nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijski komisijo.

Dne 16.3.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil še vlogo "Dopolnitev zahtevka za nadaljevanje revizije", v katerem dodatno pojasnjuje svoja stališča v zadevi.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V svojem revizijskem zahtevku z dne 23.2.2009 vlagatelj med drugim zatrjuje, da je naročnik kršil določbe ZJN-2, s tem ko mu na njegovo pravočasno podano zahtevo ni izdal dodatne obrazložitve odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.

Ker bi takšna kršitev v primeru, če je do nje dejansko prišlo, pomenila poseg v vlagateljevo možnost učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva, je Državna revizijska komisija v okviru revizijskega postopka najprej obravnavala s tem povezane revizijske navedbe.

Med strankama v zadevi je v zvezi z zgornjim spor glede pravočasnosti vlagateljeve zahteve za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.

Iz določil tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 med drugim izhaja, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran, v določenih primerih "vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti o čem mora naročnik podati obrazložitev". Takšna zahteva "se lahko vloži v petih dneh od dneva prejema odločitve naročnika".

Med strankama je nesporno, to pa potrjuje tudi spisovna dokumentacija postopka oddaje javnega naročila, da je vlagatelj odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila prejel dne 11.2.2009. Navedenega dne je nesporno pričel teči tudi petdnevni rok za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot ga določa tretji odstavek 79. člena ZJN-2.

Stranki pa se ne strinjata glede tega, ali glede vložitve zahteve za dodatno obrazložitev velja t.i. "oddajna" teorija, skladno s katero se z vidika pravočasnosti vložitve te zahteve kot relevanten šteje datum vlagateljeve oddaje te, ali pa t.i. "prejemna" teorija, skladno s katero se kot relevanten šteje datum, ko je vlagateljevo zahtevo prejel naročnik.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (glej npr. odločitve v zadevah 018-370/06 in 018-015/2007) zapisala, da je za računanje rokov, ki jih določa ZJN-2 (oz. prejšnji ZJN-1), potrebno upoštevati Uredbo Sveta (EGS, Euratom), št. 1182/71, z dne 3. junija 1971 (O.J., C 51, z dne 29.4.1970) o uvedbi pravil glede rokov, datumov in iztekov rokov (v nadaljevanju: Uredba), na uporabo katere odkazujeta dve direktivi, ki sta jih dne 31. marca 2004 sprejela Evropski parlament in Svet: Direktiva 2004/17/EC o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (preambula, točka 57) ter Direktiva 2004/18/EC o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (preambula, točka 50). Uredba med drugim določa, da se rok, določen v dnevih, prične z začetkom naslednjega dne po dogodku, na katerega se rok nanaša, in se konča z iztekom zadnjega dne roka, upoštevajo pa se dela prosti dnevi, nedelje in sobote, razen če so izrecno izključeni ali če je rok določen v delovnih dneh. Ker je navedena Uredba, kot akt sekundarne zakonodaje EU, splošno veljavna, v celoti zavezujoča in neposredno uporabna v Republiki Sloveniji, ZJN-2 pa v svojih določbah glede štetja rokov v postopkih oddaje javnih naročil ne odkazuje na uporabo Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 10/04, 52/07 in 45/08; v nadaljevanju: ZPP) ali kakšnega drugega zakona, ki ureja računanje rokov, jo je v predmetnem postopku potrebno uporabiti kot pravno podlago za presojo (ne)pravočasnosti vložitve zahteve za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila.

Upoštevajoč zgornjo pravno podlago gre v konkretnem primeru ugotoviti, da je zakonski rok petih dni za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila za vlagatelja potekel dne 16.2.2009.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da niti ZJN-2 niti Uredba ne dajeta neposredne pravne podlage za sprejem stališča glede vprašanja, ali se glede vložitve zahteve za dodatno obrazložitev odločitve uporablja t.i. oddajna ali pa t.i. prejemna teorija, kot sta bili obrazloženi zgoraj. To pravno praznino je posledično potrebno zapolniti z ustrezno interpretacijo pomena instituta dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi pojasnjuje, da je institut dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, predviden tudi z Direktivo 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta (41. člen), namenjen predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil v smislu njihove seznanitve z informacijami o oddaji javnega naročila, potrebnimi za odločitev o ne/vložitvi pravnega sredstva. Ob upoštevanju takšne narave omenjenega instituta je potrebno ponudnikom (potencialnim vlagateljem revizijskih zahtevkov) zagotoviti pravico dostopa do tega instituta v skladu z njegovim namenom in na način, ki onemogoča možnost zlorab pri njegovem uveljavljanju, ki bi utegnile imeti za posledico dejansko onemogočanje ponudnikov pri njihovem uveljavljanju pravnega varstva.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da uporaba t.i. "prejemne" teorije v zvezi z vložitvijo zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot jo predlaga naročnik, omogoča situacijo, ko je zgolj od odločitve naročnika, ali ponudnikovo zahtevo za izdajo takšne obrazložitve sprejeme oziroma ali prevzame poštno pošiljko, v kateri mu je posredovana, odvisno, ali je takšno zahtevo mogoče šteti za pravočasno ali pa za nepravočasno. Ker je na vprašanje pravočasnosti vložitve zahteve za izdajo dodatne obrazložitve vezano tudi vprašanje pričetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo, to pomeni tudi, da naročnik že zgolj s tem, ko poslane mu zahteve za izdajo dodatne obrazložitve ne sprejme oz. prevzame vse do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo zoper prvotno izdano odločitev (po poteku tega roka pa zahtevo za dodatno obrazložitev po "prejemni" teoriji označi za nepravočasno), ponudnika onemogoči pri njegovi možnosti uveljavljanja pravnega varstva.

Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da je pri interpretaciji roka za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot ga opredeljuje tretji odstavek 79. člena ZJN-2, mogoče izhajati zgolj iz t.i. oddajne teorije, skladno s katero gre za pravočasno vloženo šteti vsako zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, ki je bila s strani ponudnika "oddana" (neposredno pri naročniku, priporočeno po poštiâ??) pred potekom petdnevnega roka od dne njegovega prejema odločitve o oddaji javnega naročila.

V konkretni zadevi je vlagatelj svojo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila z dne 13.2.2009 naročniku posredoval s priporočeno poštno pošiljko, ki jo je na pošto oddal dne 16.2.2009, kar je razvidno iz poštne oznake na ovojnici, v kateri je bila pošiljka poslana.

Državna revizijska komisija upoštevajoč zgornje argumente ugotavlja, da je bila vlagateljeva zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila vložena pravočasno, naročnikova odločitev, da zahtevane dodatne obrazložitve zaradi domnevne nepravočasnosti vlagateljeve zahteve ne izda, pa je v neskladju z določili tretjega odstavka 79. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 23.2.2009 v delu, kjer se ta nanaša na (ne)izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, ugodila, in sicer tako, da je razveljavila naročnikovo odločitev o neizdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila "Svetovanje, priprava tehničnih in/ali strokovnih podlag ter razpisne dokumentacije za projekt "Uvedba digitalnega radijskega sistema (GSM-R) na slovenskem železniškem omrežju"", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila" št. 430-1/2009-53 z dne 23.2.2009.

Ker je naročnik z neizdajo pravočasno zahtevane dodatne obrazložitve odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila posegel v vlagateljevo možnost učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva zoper zatrjevano nezakonito odločitev, sprejeto v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija razveljavila tudi odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 23.2.2009, kot izhaja iz naročnikovega Sklepa št. 430-1/2009-78 z dne 9.3.2009, in je vlagateljev revizijski zahtevek z dne 23.2.2009 v delu, o katerem ni bilo že odločeno s 1. točko izreka tega sklepa, vrnila v ponovno odločanje naročniku.

Skladno z določili tretjega odstavka 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila z dne 13.2.2009 obravnava kot pravočasno ter, v kolikor so za to izpolnjeni drugi pogoji iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, vlagatelju izda dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. V primeru izdaje dodatne obrazložitve mora naročnik vlagatelju omogočiti podajo pripravljalne vloge v zvezi z izdano dodatno obrazložitvijo, po prejemu te (če bo ta seveda podana) pa v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od roka, ki je določen v prvem odstavku 16. člena ZRPJN, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, ponovno odločiti o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 23.2.2009. Pri ponovnem odločanju mora naročnik upoštevati tudi morebitne nove navedbe iz vlagateljeve pripravljalne vloge.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o stroških revizijskega postopka pridrži za postopek ponovnega odločanja o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 23.2.2009.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 6.4.2009


Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.,
Član Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija RS za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor,
- Odvetniška pisarna Ivan Gorjup, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor,
- Slovenske železnice, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Systra S.A., 5. avneue du Coq, Pariz, Francija,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.