018-036/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-36/2009-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter člana Jožefa Kocuvana in članice Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za modernizacijo obstoječe železniške proge Divača - Koper, na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana, Kraški zidar d.d., Kolodvorska ulica 1, Sežana in SGP Pomgrad d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota (v nadaljevanju: prvi vlagatelj), in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Primorje d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ga zastopa odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 15.4.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja (vloga z dne 30.1.2009) in drugega vlagatelja (vloga z dne 2.2.2009) se združi v en revizijski postopek.
2. Zahtevku za revizijo prvega in drugega vlagatelja se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o dodelitvi predmetnega javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-47/2008-104 z dne 30.12.2008.
3. Zahtevi prvega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
4. Zahtevi drugega vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti drugemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 12.280,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4.6.2008 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je objavil na portalu javnih naročil dne 21.8.2008 pod številko objave JN7103/2008 ter v Uradnem glasilu ES dne 23.8.2008 pod številko 2008/S 163-220076. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 6.11.2008 je razvidno, da je naročnik prejel sedem pravočasnih ponudb. Dne 30.12.2008 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-47/2008-104, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana, medtem ko je ponudbi prvega in drugega vlagatelja kot nepravilni izločil iz nadaljnjega ocenjevanja. Tako prvi kot drugi vlagatelj sta z vlogo z dne 8.1.2009 oz. 12.2.2009 na naročnika naslovila zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila je naročnik prvemu in drugemu vlagatelju izdal dne 19.1.2009.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 29.1.2009, ki jo je dopolnil z vlogo z dne 30.1.2009, zahteval revizijo postopka. V zahtevku za revizijo naročniku očita naslednje kršitve Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) ter pogojev iz razpisne dokumentacije:
1. Postopek oddaje javnega naročila je potekal na napačni pravni podlagi, saj je naročnik postopek izvajal na podlagi ZJN-2, moral pa bi ga voditi na podlagi Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/2006, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS).
2. V zvezi z izločitvijo ponudbe prvega vlagatelja slednji navaja, da mu naročnik očita, da je v dopolnitvi ponudbe predložil le drugo stran izjave 2 za podizvajalca SŽ-ŽGP d.d., Ljubljana, da ne izpolnjuje obveznega pogoja za tehnično in kadrovsko sposobnost ter da v dopolnitvi ni predložil referenc za A.U. kot fizično osebo, temveč le za gospodarsko družbo. Navedenim očitkom prvi vlagatelj ugovarja z naslednjimi argumenti:
- Iz predložene dokumentacije oz. arhivskih fotokopij poslanih dopolnitev izhaja, da je prvi vlagatelj naročniku poslal obe strani izjave 2 za podizvajalca SŽ-ŽGP d.d., Ljubljana, zato je do napake lahko prišlo le na strani naročnika. Tudi če bi bilo res, da je prve stran manjkala, pa bi moral naročnik po mnenju prvega vlagatelja slednjega ponovno pozvati k dopolnitvi ponudbe, saj gre za tipičen primer formalno nepopolne ponudbe.
- V zvezi z dokazovanjem tehnične in kadrovske sposobnosti prvi vlagatelj navaja, da je sam (enako kot izbrani ponudnik) navedel naslednje vodje odgovornih del in zanje predložil tudi reference: za odgovornega vodjo del za ZU in SU (pogoj K) je navedel B.B. in B.Č., za odgovornega vodjo posameznih del za ZU in SU (pogoj L) pa R.M. in L.š. Naročnik prvemu vlagatelju ni priznal odgovornih vodij posameznih del za zgornji in spodnji ustroj železniških prog R.M. in L.š., ker naj ne bi izpolnjevala pogoja iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1b. Izbrani ponudnik je v dopolnitvi ponudbe ti dve osebi nadomestil z M.K. in B.Č. Ker je bil pogoj pod točko L dvoumen oz. nejasen, bi moral naročnik prvemu vlagatelju priznati, da ga je izpolnil, saj je izbranemu ponudniku očitno dopustil, da lahko osebe, ki opravljajo funkcijo odgovornega vodje del, hkrati opravljajo tudi funkcijo odgovornega vodje posameznih del. Ker reference B.B. in B.Č., ki ju je prvi vlagatelj imenoval kot odgovorne vodje del, niso bile problematične, je prvi vlagatelj izpolnil pogoj iz točke L, zaradi česar ga je naročnik neutemeljeno izločil iz postopka, posegel pa je tudi v načelo enakopravne obravnave. Prvi vlagatelj navaja, da v primeru, če je naročnik menil, da osebe, ki opravljajo funkcijo odgovornega vodje del, hkrati ne morejo opravljati tudi funkcije odgovornega vodje posameznih del, in torej navedba istih oseb za funkcijo odgovornega vodje del in odgovornega vodje posameznih del predstavlja nepravilnost oz. neprimernost ponudbe, potem izbranemu ponudniku ne bi smel dopustiti dopolnitve ponudbe s spremembo oseb, ki opravljajo funkcijo odgovornega vodje posameznih del, saj je to v nasprotju z drugim odstavkom 78. člena ZJN-2. Hkrati prvi vlagatelj tudi vztraja, da osebi, ki ju je predlagal za odgovornega vodjo posameznih del (R.M. in L.š), v celoti izpolnjujeta pogoje iz točke L prve alineje razpisne dokumentacije. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudnik izkaže kadrovsko sposobnost z navedbo zadostnega števila ključnega osebja, in sicer 3 odgovorne vodje del za zahtevne objekte, od katerih je eden predviden za vodjo gradbišča, ter 2 odgovorni vodji posameznih del. Razpisna kategorija odgovorni vodja posameznih del za zahtevne objekte tako sploh ne obstaja, navaja prvi vlagatelj, saj ni zakonsko definirana. Obstajata le kategoriji "odgovorni vodja posameznih del" (tretji odstavek 77. člena ZGO-1b) ter "odgovorni vodja del za zahtevne objekte" (drugi odstavek 77. člena ZGO-1b). Vse reference za ključno osebje so bile ustrezne, saj za R.M. in L.š. izkazujejo izpolnjevanje pogoja po tretjem odstavku ZGO-1b, navaja prvi vlagatelj, in dodaja, da naročnik ne more ex post spreminjati razpisnih pogojev na ta način, da nejasne pogoje razlaga sam, arbitrarno in to šele po poteku roka za oddajo ponudb. Sicer pa je treba nejasna pogodbena določila razlagati v korist stranke, ki ni vplivala na sestavo razpisne dokumentacije, še navaja prvi vlagatelj. Naročnik bi s predlagano interpretacijo kategorije "odgovorni vodja posameznih del" od ponudnikov zahteval strožje pogoje, kot so predpisani v ZGO-1, saj je po ZGO-1 odgovorni vodja del lahko tudi gradbeni tehnik.
- Prvi vlagatelj je za A.U. predložil tri referenčna potrdila za fizično osebo, iz katerih je razvidno, da je sodeloval pri projektih kot odgovorni vodja del. Res je hkrati predložil tudi referenčna potrdila za pravno osebo, vendar to po mnenju prvega vlagatelja ne more vplivati na dejstvo, da je zahtevani pogoj v celoti izpolnil.
3. V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika prvi vlagatelj navaja, da je dokumentacijo njegovega podizvajalca podpisala oseba s pripisom p.p., pri čemer pooblastila zakonitega zastopnika podizvajalca v ponudbeni dokumentaciji ni bilo predloženo, čeprav je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji. Takšna ponudba je po mnenju prvega vlagatelja vsaj formalno nepopolna, česar pa v revizijskem postopku ni mogoče sanirati. Poleg tega je izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe posredoval reference za M.K., v katerih pa ni navedeno, kakšno delo je ta oseba opravljala, čeprav je naročnik od prvega vlagatelja zahteval, da za A.U. to navede. Referenčno potrdilo za M.K. tudi ni bilo potrjeno s strani vseh naročnikov.
4. Prvi vlagatelj ugovarja tudi zoper ponudbo drugega vlagatelja in navaja, da le-ta pri dopolnitvi ponudbe sicer odpravil neskladje dokumentov po ponujenem popustu, vendar pri obrazcu pogodbe z novimi cenami ni predložil zadnje strani pogodbe. V ponudbi manjka izjava ponudnika, da je seznanjen z vsemi določili obrazca pogodbe in da z njimi soglaša. Poleg tega naj ta ponudnik za R.O. ni dokazal, da ima zahtevne izkušnje, referenčna potrdila pa ne vsebujejo vseh zahtevanih podatkov. V zvezi s ponudbo drugega vlagatelja prvi vlagatelj še navaja, da je ta, tako kot še pet ostalih ponudnikov, sodeloval s podizvajalcem SŽ-ŽGP d.d., Ljubljana. Prvi vlagatelj navaja, da upravičeno sklepa, da je drugi vlagatelj s podizvajalcem sklenil enako pogodbo o sodelovanju, kot jo je podpisal sam in v kateri je bilo določeno, kolikšno ceno je postavil podizvajalec. Hkrati je bilo v pogodbi določeno, da bo podizvajalec v primeru komercialnega popusta ponudnika znižal ceno za največ 10%. Prvi vlagatelj zato ugotavlja, da je glede na ponudbeno ceno in odstotke udeležbe v ponudbi drugega vlagatelja cena za nominiranega podizvajalca bistveno nižja od najnižje cene, za katero je podizvajalec pripravljen izvesti dela, to pa po mnenju prvega vlagatelja pomeni, da bi bila realizacija projekta ogrožena, zaradi česar bi moral naročnik tega ponudnika pozvati k pojasnilu neobičajno nizke cene ter njegovo ponudbo izločiti.
5. Enake navedbe kot zgoraj prvi vlagatelj navaja tudi za izbranega ponudnika, saj je tudi ta sklenil pogodbo s podizvajalcem SŽ-ŽGP d.d., Ljubljana, pri čemer je tudi glede na ponudbeno ceno in odstotke udeležbe v ponudbi izbranega ponudnika cena za nominiranega podizvajalca bistveno nižja od najnižje cene, za katero je podizvajalec pripravljen izvesti dela. To po mnenju prvega vlagatelja pomeni, da izbrani ponudnik svojih obveznosti v razmerju do naročnika ne bo mogel izpolniti, saj bi to pomenilo zavestno kršitev obveznosti v razmerju do podizvajalca, kar bi lahko imelo za posledico prekinitev sodelovanja med izbranim ponudnikom in nominiranim podizvajalcem, s tem pa bi bila ogrožena realizacija projekta. Naročnik je zato kršil 49. člen ZJN-2 oz. 50. člen ZJNVETPS, saj bi moral preveriti neobičajno nizko ceno izbranega ponudnika ter njegovo ponudbo izločiti. Po mnenju prvega vlagatelja se v tem primeru na neobičajno nizko ceno sklicuje tudi sam, saj je ogrožena realizacija projekta, poleg tega pa na ta način ščiti pravice in temeljna načela javnega naročanja, ki so določeni v pravu EU.
Na podlagi vsega navedenega prvi vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila št. 4111-47/2008-104 z dne 30.12.2008 razveljavi ter da se naročniku da jasna navodila glede ravnanja z nepopolnimi ponudbami. Prvi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Drugi vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil z vlogo z dne 2.2.2009. V zahtevku za revizijo navaja, da ga je naročnik pred izdajo odločitve o dodelitvi naročila pozval k dopolnitvi ponudbe. V pozivu je naročnik med drugim navedel, da drugi vlagatelj ne izkazuje izpolnjevanja obveznega pogoja za tehnično in kadrovsko sposobnost pod zaporedno št. L (prva alineja), po dopolnitvi pa je navedel, da je ponudba drugega vlagatelja nepravilna, zato jo je izločil iz nadaljnjega ocenjevanja ponudb. Drugi vlagatelj navaja, da je po opravljenem vpogledu ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika vsebuje enake pomanjkljivosti kot njegova ponudba, ter še določene druge, dodatne pomanjkljivosti. Drugi vlagatelj je oddal ponudbo, ki je po svoji vsebini enaka ponudbi izbranega ponudnika in cenovno ugodnejša, pri čemer je naročnik ponudbo drugega vlagatelja kot nepravilno izločil, ponudbo izbranega ponudnika pa je kot popolno izbral. To po mnenju drugega vlagatelja kaže na to, da je naročnik za presojo obeh ponudb uporabil enaka merila, s čimer je neenakopravno obravnaval oba ponudnika, čeprav je bila njegova ponudba enake kvalitete kot ponudba izbranega ponudnika in je izpolnjevala vse pogoje iz razpisne dokumentacije, zaradi česar bi morala biti izbrana kot najugodnejša.
V zvezi s spornim kadrovskim pogojem drugi vlagatelj navaja, da je naročnik v poglavju o tehnični in kadrovski sposobnosti pod točko K zahteval dve odgovorni vodji del za zahtevne objekte, v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1b, gradbene smeri, člana IZS, ki imata v zadnjih petih koledarskih letih pred objavo razpisa izkušnje pri izvedbi vsaj dveh projektov kot odgovorna vodja del na objektih zgornjega in spodnjega ustroja železniških prog, vozni mreži in SVTK napravah. Drugi vlagatelj navaja, da je pod točko K ponudil dva strokovnjaka, ki izpolnjujeta vse zahteve iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1b ter zahteve iz točke K razpisne dokumentacije, in sicer B.B. in B.Č. Pod točko J razpisne dokumentacije je naročnik zahteval, da je odgovorni vodja gradbišča, ki je hkrati tudi odgovorni vodja del za zahtevne objekte v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1b, gradbene smeri in član IZS. Drugi vlagatelj je pod točko J predlagal A.T. Hkrati je naročnik pod točko L zahteval, da ima ponudnik odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte, v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1b in sicer dva gradbene smeri, ki vsak zase izkazujeta izkušnje pri izvedbi vsaj dveh projektov kot odgovorni vodji posameznih del na objektih zgornjega in spodnjega ustroja železniških prog v zadnjih petih koledarskih letih pred objavo razpisa. Drugi vlagatelj je pod točko L ponudil R.M. in L.š. Iz navedenega izhaja, navaja drugi vlagatelj, da je v ponudbi priglasil najmanj tri strokovnjake, ki izpolnjujejo pogoje po drugem odstavku 77. člena ZGO-1b (A.T., B.B. in B.Č.) ter najmanj dva strokovnjaka, ki izpolnjujeta pogoje po tretjem odstavku 77. člena ZGO-1b (R.M. in L.š.). Naročnik je ponudbo drugega vlagatelja zavrnil kot nepravilno, ker naj ne bi bil izkazan obvezni pogoj za tehnično in kadrovsko sposobnost pod zaporedno točko L. Po pozivu za dopolnitev ponudbe v tem delu je drugi vlagatelj naročniku posredoval odgovor svojega podizvajalca, SŽ ŽGP d.d., in sicer da kadra izpolnjujeta zakonske zahteve za odgovornega vodjo posameznih del po tretjem odstavku 77. člena ZGO- 1b in ne po drugem odstavku istega člena. Zakon namreč ne pozna odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte, pač pa samo o odgovornega vodjo posameznih del. Po mnenju drugega vlagatelja je primarno vprašanje, ali je naročnik ravnal upravičeno, ko je zahteval, da morata dve odgovorni vodji posameznih del za zahtevne objekte izpolnjevati pogoje po drugem odstavku 77. člena ZGO-1b (odgovorni vodja za zahtevne objekte) in ne po tretjem odstavku 77. člena ZGO-1b (odgovorni vodja posameznih del). ZGO-1b namreč pojma "odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte" ne pozna, temveč pozna zgolj pojma "odgovorni vodja za zahtevne objekte" in "odgovorni vodja posameznih del". Če bi se naročnik ali Državna revizijska komisija postavila na stališče, da za odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte zadostuje, da izpolnjuje pogoje v skladu s tretjim odstavkom 77. člena ZGO-1b, potem bi bilo potrebno ugotoviti, da sta oba priglašena kadra pod točko L (prva alineja) ustrezna ter da je naročnik drugega vlagatelja neupravičeno pozival k dopolnitvam. Če pa bi se naročnik ali Državna revizijska komisija postavila na stališče, da je imel naročnik pravico, da tudi za odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte zahteva izpolnjevanje pogojev po drugem odstavku 77. člena ZGO-1b, drugi vlagatelj ugotavlja, da je naročnik napačno ugotovil, da on teh pogojev ne izpolnjuje. Drugi vlagatelj ugotavlja, da je tudi izbrani ponudnik prejel poziv za dopolnitev ponudbe v istem delu, saj je prav tako kot drugi vlagatelj pod točko L navedel R.M. in L.š., ki sta kadra istega podizvajalca. Po zahtevi za dopolnitev sta se oba ponudnika obrnila na svojega podizvajalca, SŽ ŽGP d.d., ki je obema podal isto obrazložitev. Izbrani ponudnik je naročniku odgovoril na vsebinsko enak način kot drugi vlagatelj, poleg tega pa se je dodatno skliceval na naročnikovo pojasnilo št. 39, v skladu s katerim je bil odgovorni vodja del lahko hkrati tudi odgovorni vodja posameznih del za zgornji in spodnji ustroj, ter predložil nov obrazec 5.17. (ključno osebje, ki bo zaposleno po pogodbi), kjer je prej priglašeni kader pod točko L (R.M. in L.š.) nadomestil s kadrom, ki ga je priglasil že pod točko K razpisne dokumentacije (M.K. in B.Č.). Drugi vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik s spremembo obrazca 5.17. nadomestil priglašen kader, ki izpolnjuje pogoje po tretjem odstavku 77. člena ZGO-1b, s kadrom, ki je bil priglašen že pod točko K in za katerega je že iz ponudbe izhajalo, da izpolnjuje pogoje po drugem odstavku 77. člena ZGO-1b. Izbrani ponudnik je torej s sklicevanjem na naročnikovo pojasnilo št. 39 pod točko L priglasil isti kader, ki ga je priglasil pod točko K in zamenjal priglašen kader z dvema novima strokovnjakoma, ki jih v osnovni ponudbi ni predvidel v povezavi z izpolnjevanjem kadrovskega pogoja pod točko L. Drugi vlagatelj navaja, da je naročnik s tem, ko je za dopolnjeno ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je popolna, drugega vlagatelja postavil v neenakopravni položaj. Tudi drugi vlagatelj je namreč pod točko J in K imel priglašene najmanj 3 kadre, ki so v celoti izpolnjevali vse pogoje po drugem odstavku 77. člena ZGO-1b ter pogoje iz točke L razpisne dokumentacije, in sicer A.T., B.B. in B.Č. Naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora ponudnik pod točko L priglasiti druge kadre, kot pod točko J in K, navaja drugi vlagatelj, in dodaja, da je naročnik v pojasnilu št. 39 dovolil, da so kadri isti. Na podlagi tega že iz prvotne ponudbe drugega vlagatelja izhaja, da v celoti izpolnjuje vse zahteve po kadrih iz točke L, saj je za vse tri omenjene strokovnjake predložil popolna dokazila o izpolnjevanju zakonskih in razpisnih pogojev. Drugi vlagatelj navaja, da je v trenutku oddaje ponudbe izpolnjeval vse naročnikove kadrovske zahteve, zaradi česar ga naročnik sploh ne bi smel pozivati k dopolnitvi ponudbe v tem delu, saj bi lahko iz ponudbe drugega vlagatelja sam preveril izpolnjevanje kadrovskih pogojev. Zgolj dejstvo, da je drugi vlagatelj v obrazcu 5.17. pri kadrih R.M. in L.š. navedel "v skladu s pogoji, zaporedna št. L", po mnenju drugega vlagatelja še ne pomeni, da naročnik dejstva izpolnjevanja pogojev ni mogel preveriti iz vseh ostalih dokumentov. Ker naročnik ni imel pravice pozivati drugega vlagatelja k dopolnitvi ponudbe, slednji meni, da ne more nositi posledic dejstva, da naročnika v dopolnitvi ponudbe ni posebej opozoril na dejstvo, da ostali kadri izpolnjujejo naročnikove kadrovske pogoje pod točko L. Ne glede na to je drugi vlagatelj v dopolnitvi ponudbe zapisal, da je naročniku predal vse podatke in potrebne dokumente za vse navedeno osebje, kar pomeni, da je drugi vlagatelj ves čas štel, da izpolnjuje vse zahtevane kadrovske pogoje, in sicer razpolaga kar s tremi kadri, ki izpolnjujejo kadrovske zahteve naročnika iz točke L razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj še opozarja, da zgolj dejstvo, da je izbrani ponudnik naročnika na opisano dejstvo eksplicitno opozoril, drugi vlagatelj pa ga je na to opozoril posredno, skozi zatrjevanje izpolnjevanja vseh kadrovskih pogojev, ne more predstavljati takšnega bistvenega razlikovanja, da bi lahko ponudbo drugega vlagatelja zavrnili kot nepravilno, ponudbo izbranega ponudnika pa sprejeli kot popolno. S tem, da je navajal več kadrov, kot jih je zahtevala razpisna dokumentacija, ni kršil nobene zakonske ali razpisne določbe, navaja drugi vlagatelj. Če bi naročnik ocenil, da je dejstvo, da je drugi vlagatelj ob dveh kadrih, ki dejansko ne izpolnjujeta pogojev po točki L razpisne dokumentacije, navedel dikcijo "v skladu s pogoji, zaporedna št. L" , takšne narave, da predstavlja formalno nepopolnost, bi moral drugega vlagatelja jasno pozvati, naj takšno določbo umakne. Sicer pa bi lahko naročnik štel, da je nepopolnost nebistvena, saj je drugi vlagatelj zgolj priglasil dodatne strokovnjake.
V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika drugi vlagatelj navaja, da je ta svojo ponudbo vsebinsko spremenil tako, da je zamenjal je priglašen kader z dvema novima strokovnjakoma, ki jih v osnovni ponudbi ni predvidel v povezavi z izpolnjevanjem kadrovskega pogoja pod točko L. Drugi vlagatelj zato podredno naročniku očita, da je dopustil spremembo ponudbe v kadrovskem delu s strokovnjaki, ki v osnovni ponudbi niso bili predvideni pod točko L. Drugi vlagatelj pri tem navaja, da je vsebinska razlika med tem, da naročnik na podlagi vseh priloženih dokumentov v ponudbi ugotovi, da določen ponudnik izpolnjuje vse zahtevane pogoje, ter med tem, da ponudnik po roku za oddajo ponudb spreminja svojo ponudbo z navajanjem novih kadrov. V skladu s prakso Državne revizijske komisije ponudnik po roku za oddajo ponudb namreč nima pravice spreminjati kadrov, ki naj bi izpolnjevali kadrovske pogoje iz razpisne dokumentacije.
Drugi vlagatelj podredno navaja tudi druge nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika. Tako naj izjave o nekaznovanosti zakonitega zastopnika izbranega ponudnika ne bi podpisal zakoniti zastopnik. To je v neskladju z 42. členom ZJN-2, iz katerega smiselno izhaja, da lahko zakoniti zastopnik z izjavo dokazuje izpolnjevanje pogoja nekaznovanosti, izjavo o nekaznovanosti pa lahko po mnenju drugega vlagatelja poda samo fizična oseba, na katero se izjava nanaša. Poleg tega so bila referenčna potrdila podpisana s strani izbranega ponudnika in ne investitorja oziroma naročnika, iz referenčnih potrdil pa tudi ne izhaja, v kakšni vlogi je na referenčnih delih nastopal kader, zaradi česar so nepravilna in bi morala biti izločena iz postopka oddaje javnega naročila.
Na podlagi navedenega drugi vlagatelj predlaga, da naročnik ali Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodita ter razveljavita naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, številka 4111-47/2008-104 z dne 30.12.2008. Drugi vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov revizijskega postopka.

Naročnik je dne 13.2.2009 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V zvezi z navedbami, da je postopek izvajal na napačni pravni podlagi, naročnik navaja, da so z vidika drugega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne, saj je bila pravna podlaga določena že v razpisni dokumentaciji. Glede Izjave 2 pa naročnik tudi po ponovnem pregledu ugotavlja, da je prvi vlagatelj v dopolnitvi ponudbe podal samo drugo stran izjave 2 podizvajalca SŽ ŽGP d.d.
Glede izpolnjevanja pogoja iz točke L prve alineje razpisne dokumentacije naročnik ugotavlja, da prvi vlagatelj v dopolnitvi ponudbe še vedno ne izpolnjuje pogoja iz razpisne dokumentacije. Naročnik je v pogoju pod zaporedno črko L podal zahtevo, da ima ponudnik odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1. Prvi vlagatelj je tako v ponudbi kot tudi v dopolnitvi ponudbe navedel za odgovornega vodjo posameznih del v skladu s pogojem L R.M. in L.š., oba gradbena tehnika, ki ne izpolnjujeta zahtev iz razpisne dokumentacije in zakonskih pogojev. Za dela, ki so navedena v pogoju L, za katera naročnik zahteva izpolnjevanje pogojev za odgovornega vodjo posameznih del, se ta nanašajo na zahtevne objekte, zato naročnik zahteva izpolnjevanje drugega odstavka 77. člena ZGO-1, zahtevni objekti pa so tisti, ki jih določa Uredba o vrstah objektov glede na zahtevnost. Kljub navedenemu je naročnik dopustil možnost, da je odgovorni vodja del lahko tudi odgovorni vodja posameznih del, kar je navedel v dodatku 4 odgovoru št. 39, kjer je pojasnil, da je lahko odgovorni vodja del hkrati tudi odgovorni vodja posameznih del tudi za zgornji in spodnji ustroj. Glede referenčnih potrdil za A.U. pa je naročnik ugotovil, da je prvi vlagatelj pri dopolnitvi ponudbe ustrezno dopolnil obrazec 5.18 in hkrati dodal referenčno potrdilo za gospodarsko družbo, kar ni bilo posebej zahtevano. Zato je naročnik v obrazložitvi odločitve podal le ugotovitev, ki v tem delu ni izločilni pogoj.
Na očitke o nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika pri podpisu ponudbene dokumentacije za podizvajalca IBE d.d. naročnik odgovarja, da je Uroš Mikoš zakoniti zastopnik družbe IBE d.d. in zato ne potrebuje pooblastila. V zvezi z referenčnim potrdilom za M.K. pa naročnik ugotavlja, da iz obrazca 5.17 "ključno osebje, ki bo zaposleno po pogodbi" izhaja, kakšna dela bo M.K. opravljal. Izbrani ponudnik izkazuje zahtevane pogoje iz razpisne dokumentacije, saj je Direkcija RS za vodenje investicij v JŽI pravni naslednik Javne agencije RS za železniški promet in je naročnik lahko v obstoječih evidencah preveril izpolnjevanje pogoja.
Glede očitkov o ponudbi drugega vlagatelja naročnik navaja, da je po pregledu te ponudbe in podanih dopolnitvah ugotovil, da je nepravilna, zato jo je izločil iz nadaljnjega ocenjevanja.
V zvezi z očitki o neobičajno nizki ceni pa naročnik navaja, da je opravil raziskavo trga na način, ki ga določa prvi odstavek 14. člena ZJN-2. V razpisni dokumentaciji je bila objavljena ocenjena vrednost javnega naročila. Naročnik je prejel sedem ponudb. Trije ponudniki so na končno ceno iz ponudbene dokumentacije podali višji popust od 20%, dva pa višjega od 10%, kar potrjuje naročnikove raziskave trga. Izbrani ponudnik je podal realno samo 15% popust glede na ocenjeno vrednost iz razpisne dokumentacije, ki je bila ponudnikom pri oddaji ponudb znana. Naročnik navaja, da se pri njem ni pojavil dvom glede možnosti izvedbe predmeta javnega naročila, zato tudi ni uporabil instituta neobičajno nizke ponudbe. Odnos med glavnim ponudnikom in podizvajalcem pa je v domeni pogodbenega razmerje med tema dvema strankama, še zaključuje naročnik.

Naročnik je s sklepom z dne 25.2.2009 tudi zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa v zvezi z izpolnjevanjem pogojev za tehnično in kadrovsko sposobnost pod zaporedno št. L razpisne dokumentacije naročnik navaja, da so dela, ki jih oddaja, ne le obsežna, temveč tudi razpršena na več lokacijah. Dela se bodo izvajala tako na železniški postaji Hrpelje â?? Kozina kakor tudi na odprti progi Divača â?? Koper. Naročnik navaja, da je z namenom zagotoviti učinkovito in gospodarno uporabo javnih sredstev kadrovske pogoje v razpisni dokumentaciji zastavil tako, da lahko uspešno in kvalitetno realizira izvedbo modernizacije železniške proge Divača â?? Koper. Zato je v pogoju pod zaporedno črko L prve alineje razpisne dokumentacije, kjer se zahtevajo pogoji za odgovornega vodjo del za železnice, izrecno zahteval izpolnjevanje drugega odstavka 77. člena ZGO-1, saj so v skladu z 2. členom Uredbe o vrstah objektov glede na zahtevnost železnice, ki so namenjene javnemu prometu, zahtevni objekti. Glede izpolnjevanja pogoja iz točke L prve alineje razpisne dokumentacije naročnik ugotavlja, da drugi vlagatelj v dopolnitvi ponudbe še vedno ne izpolnjuje pogoja iz razpisne dokumentacije. V pogojih iz poglavja 1 podčlen 1.2, tehnična in kadrovska sposobnost â?? obvezni pogoji je naročnik v pogoju pod zaporedno črko L podal zahtevo, da ima ponudnik odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte (železnice) v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1. Drugi vlagatelj je tako v ponudbi kot tudi v dopolnitvi ponudbe navedel za odgovornega vodjo posameznih del v skladu s pogojem L R.M. in L.š., oba gradbena tehnika, ki ne izpolnjujeta zahtev iz razpisne dokumentacije in zakonskih pogojev, navaja naročnik, in dodaja, da se dela, ki so navedena v pogoju L, za katera zahteva izpolnjevanje pogojev za odgovornega vodjo posameznih del, nanašajo na zahtevne objekte, zato zahteva izpolnjevanje drugega odstavka 77. člena ZGO-1. Kljub navedenemu pa je naročnik dopustil možnost, da je odgovorni vodja del lahko tudi odgovorni vodja posameznih del, kar je navedel v dodatku 4 odgovoru št. 39. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe ugotovil, da lahko odgovorni vodji del pod zaporedno točko K sočasno opravljata tudi razpisana dela pod prvo alinejo zaporedne točke L, medtem ko drugi vlagatelj kljub pozivu za dopolnitev ni zagotovil ustrezne prerazporeditve kadrovske strukture znotraj svoje ponudbe. Iz navedenega naročnik sklepa, da so kadri drugega vlagatelja polno zasedeni, kar pomeni, da ne morejo sočasno opravljati razpisanih del pod točko L in točko K. S tem, ko je izbrani ponudnik prerazporedil svoje kadrovske kapacitete znotraj svoje ponudbe, ni kršil 78. člena ZJN-2, še zatrjuje naročnik.
V zvezi s ponudbo izbranega ponudnika naročnik še ugotavlja, da je bila izjava o nekaznovanosti sestavljena v skladu z navodili iz razpisne dokumentacije ter da je sporna referenčna potrdila svojim podizvajalcem potrdil izbrani ponudnik kot naročnik.

Po prejemu obvestila prvega in drugega vlagatelja, da bosta nadaljevala revizijski postopek (vlogi z dne 18.2.2009 in 2.3.20099), je naročnik z dopisom z dne 23.2.2009 in 4.3.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevka za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Prvi vlagatelj je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 3.3.2009 posredoval prvo pripravljalno vlogo, v kateri dodatno pojasnjuje svojo aktivno legitimacijo. Drugi vlagatelj je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 10.3.2009 posredoval stroškovnik za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, dne 15.4.2009 pa je le-tega preklical, se odpovedal delu zahtevka za povračilo stroškov odvetniškega zastopanja ter priglasil nov stroškovnik.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 10.3.2009 pozvala, naj ji predloži dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ki se nanaša na dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika, z dopisom z dne 25.3.2009 pa ga je pozvala, naj ji pojasni, ali je prvi vlagatelj v revizijskem postopku pred njim nastopal z odvetnikom. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 12.3.2009, pojasnila pa dne 30.3.2009.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb prvega in drugega vlagatelja ter naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da sta zahtevka za revizijo prvega in drugega vlagatelja utemeljena, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V konkretnem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila vsebinsko podobna revizijska zahtevka zoper ravnanja istega naročnika, zato je Državna revizijska komisija zaradi pospešitve oba postopka združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je predmetnim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Glede navedb prvega vlagatelja, da je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila izvajal na napačni pravni podlagi, Državna revizijska komisija ugotavlja, da so z vidika drugega odstavka 12. člena ZRPJN kot tudi z vidika šestega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne. V skladu z drugim odstavkom 12. člena ZRPJN se lahko namreč zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. V skladu s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN pa vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Ker je bila pravna podlaga, na podlagi katere je naročnik izvajal predmetni postopek oddaje javnega naročila, navedena v razpisni dokumentaciji (točka 6, Zakonodaja), bi moral prvi vlagatelj v primeru, če je menil, da naročnik s tem, ko izvaja postopek na podlagi ZJN-2, krši pravila javnega naročanja, zahtevek za revizijo vložiti pravočasno, torej v roku 10 dni od dneva dostopnosti razpisne dokumentacije, najkasneje pa do poteka roka za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija zato v tej fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila domnevnih kršitev, zatrjevanih s strani prvega vlagatelja, ki se nanašajo na napačno pravno podlago, ni vsebinsko obravnavala.

Ne glede na zgoraj navedeno pa mora Državna revizijska komisija pravno podlago, z vidika katere bo presojala ravnanje naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, ugotoviti v okviru pravilne uporabe materialnega prava. V zvezi s tem zato Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že v zadevah št. 018-089/2008-54 z dne 12.9.2008 ter št. 018-033/2009-5 z dne 16.3.2009 obrazložila, da je naročnik pri oddaji obravnavanega javnega naročila zavezanec po ZJN-2. Kot določa Zakon o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 44/2007 - ZZelP-UPB4; v nadaljevanju: ZZelP), gospodarske javne službe na področju železniškega prometa opravlja upravljavec - Slovenske železnice, d.o.o. (27.c člen ZZelP). Slovenske železnice, d.o.o., so torej tiste, ki (med drugim) izvajajo javni prevoz in torej "izvajajo javno storitev na področju prevoza z železnico" (prvi odstavek 7. člena ZJNVETPS). Naročnik ne opravlja nobene izmed gospodarskih javnih služb na področju železniškega prometa (določenih z ZZelP); naročnik torej ne izvaja niti javnega prevoza in ne "izvaja javne storitve na področju prevoza z železnico". Slovenske železnice, d.o.o., skladno s 27.c členom ZZelP opravljajo tudi naloge upravljavca iz 11.a in 11.b člena ZZelP ter druge naloge upravljavca, določene z ZZelP in zakonom, ki ureja varnost železniškega prometa. Naročnik pri opravljanju svojih nalog ne uporablja fizičnega omrežja, prav tako tudi ne upravlja omrežja zaradi dajanja na razpolago subjektom, ki izvajajo prevozne storitve. Uvrstitev konkretnega naročnika med klasične naročnike (tj. naročnike po ZJN-2) in ne infrastrukturne naročnike (tj. naročnike po ZJNVETPS) pa potrjuje tudi Odločba Komisije z dne 9. decembra 2008 o spremembi prilog k direktivama 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja glede njunih seznamov naročnikov (notificirano pod dokumentarno številko C(2008) 7871) (Besedilo velja za EGP) (UL L 349, 24. 12. 2008, str. 1-192) (v nadaljevanju: Odločba Komisije). V Prilogi XII Odločbe Komisije je konkretni naročnik naveden v 61. alinei v razdelku "Slovenija" (str. 169). Priloga XII je nadomestila Prilogo IV Direktive 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES) (drugi odstavek 2. člena Odločbe Komisije). Direktivo 2004/18/ES je implementiral ZJN-2 (drugi odstavek 1. člena ZJN-2), ne pa ZJNVETPS (prim. drugi odstavek 1. člena ZJNVETPS). Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija skladnost naročnikovih ravnanj presojala z vidika določb ZJN-2.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala tiste navedbe prvega in drugega vlagatelja, ki so vsebinsko podobne in se nanašajo na vprašanje izpolnjevanja kadrovskih pogojev, kot jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji.

Izhodišče za določanje kadrovskih pogojev predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti (ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila) z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, ter v primeru javnih naročil gradenj tistih, od katerih lahko naročnik zahteva, da izvedejo gradnjo (točka b) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Točka e) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 pa določa, da lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti tudi z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje.

Naročnik je kadrovske pogoje določil v poglavju 1.2 razpisne dokumentacije, in sicer pod točkami J, K, L in M. Med strankami je sporno izpolnjevanje zahtev, ki se nanašajo na odgovornega vodjo del za zahtevne objekte (točka K) ter odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (točka L, prva alineja). V točki K je naročnik zahteve za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte določil na naslednji način:

"dve (2) odgovorni vodji del za zahtevne objekte, v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1b, gradbene smeri, člana IZS, ki imata v zadnjih petih (5) koledarskih letih pred objavo razpisa izkušnje pri izvedbi vsaj dveh (2) projektov kot odgovorni vodja del na objektih zgornjega in spodnjega ustroja železniških prog, vozni mreži in SVTK napravah; odgovorni vodja del za zahtevne objekte ima vsaj pet (5) let delovnih izkušenj s področja gradbeništva;".

V prvi alineji točke L pa je naročnik določil zahteve za odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte, in sicer na naslednji način:

"da ima ponudnik odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte, v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1b:

dva (2) gradbene smeri, ki vsak zase izkazujeta izkušnje pri izvedbi vsaj dveh (2) projektov kot odgovorna vodji posameznih del na objektih zgornjega in spodnjega ustroja železniških prog v zadnjih petih (5) koledarskih letih pred objavo razpisa,".

Iz zgoraj citiranih delov razpisne dokumentacije je razvidno, da se je naročnik tako pri pogoju pod točko K kot tudi pri pogoju pod prvo alinejo točke L skliceval na drugi odstavek 77. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/2004, 14/2005, 92/2005, 93/2005, 111/2005, 120/2006 in 126/2007; v nadaljnjem besedilu: ZGO-1), ki določa: "Ne glede na določbe prejšnjega odstavka je lahko odgovorni vodja del za zahtevne objekte samo posameznik, ki ima pridobljeno univerzitetno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj pet let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik, ali posameznik, ki ima visoko strokovno izobrazbo gradbene oziroma druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj sedem let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik ali posameznik, ki ima višjo strokovno izobrazbo gradbene oziroma druge podobne tehnične smeri z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni poklicni zbornici in ima najmanj deset let delovnih izkušenj pri gradnjah, pri tej zbornici pa je tudi vpisan v ustrezen imenik." Zahteve, ki jih drugi odstavek 77. člena ZGO-1 določa za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte (med drugim tudi visoko strokovno izobrazbo gradbene oziroma druge podobne tehnične smeri), je torej naročnik predpisal tako za odgovornega vodjo del za zahtevne objekte (točka K) kot tudi za odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (točka L).

V zvezi z določanjem in izpolnjevanjem kadrovskih pogojev, določenih pod točko K in L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije, je treba upoštevati še odgovor na 39. vprašanje, ki je bil na portalu javnih naročil objavljen dne 8.10.2008 in kot tak predstavlja del predmetne razpisne dokumentacije:

"VPRAšANJE 39
Pri kadrovskih referencah je zahteva za odgovornega vodjo gradbišča in dva odgovorna vodja del z referencami na 3 oz. 2 objektih zgornjega in spodnjega ustroja, vozne mreže in SVTK naprav ter dva odgovorna vodja del z dvema referencama na objektih spodnjega in zgornjega ustroja železniških prog.
Ali je lahko OVD z referencami za vse tudi OVD z referencami za spodnji in zgornji ustroj"
Ali je vseeno za kakšne reference gre po vrednosti oz. ali morajo te reference ustrezati tudi zahtevam za podjetje torej objekti z 20 km proge in 17 kretnic in vrednosti razpisanih del cca 56 mio sit "

ODGOVOR 39
Da, odgovorni vodja del je lahko hkrati odgovorni vodja posameznih del tudi za zgornji in spodnji ustroj.
Pogoji za posamezne tehnične kadre niso vezani na pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki."

Z odgovorom na 39. vprašanje je torej naročnik dopustil, da sta isti osebi, ki ju ponudnik predlaga kot odgovorni vodji del za zahtevne objekte v okviru izpolnjevanja pogoja iz točke K, hkrati navedeni tudi kot odgovorni vodji posameznih del za zahtevne objekte v okviru izpolnjevanja pogoja iz prve alineje točke L.

Tako prvi kot drugi vlagatelj zatrjujeta, da bi moral naročnik pri pogoju pod točko L upoštevati tretji (in ne drugi) odstavek 77. člena ZGO-1, ki določa da je lahko odgovorni vodja posameznih del "tudi posameznik, ki ima višjo strokovno izobrazbo z opravljenim strokovnim izpitom in najmanj dvemi leti delovnih izkušenj in tehnik z opravljenim strokovnim izpitom in z najmanj tremi leti delovnih izkušenj, lahko pa tudi oseba z opravljenim delovodskim ali mojstrskim izpitom s področja izvajanja del pri gradnjah in z najmanj petimi leti delovnih izkušenj pri gradnjah." Po mnenju prvega in drugega vlagatelja pojem "odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte", ki ga je v točki L opredelil naročnik, v ZGO-1 ne obstaja, saj ta zakon pozna le odgovornega vodjo del za zahtevne objekte (drugi odstavek 77. člena ZGO-1) ter odgovornega vodjo posameznih del (tretji odstavek 77. člena ZGO-1). Za te revizijske navedbe prvega in drugega vlagatelja je treba ugotoviti, da so z vidika šestega odstavka 12. člena ZRPJN prepozne. Gre namreč za ugovor zoper vsebino razpisne dokumentacije, ki ga je treba v skladu s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN uveljavljati najkasneje do poteka roka za predložitev ponudb. Po mnenju Državne revizijske komisije je naročnik v točki K in L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije jasno določil, da morata tako odgovorni vodja del za zahtevne objekte kot tudi odgovorni vodja posameznih del za zahtevne objekte izpolnjevati zahteve iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1, ki se nanaša na odgovornega vodjo del za zahtevne objekte. Ob tem Državna revizijska komisija pripominja, da lahko naročnik glede zahtevanih strokovnih kadrov določi drugačne pogoje, kot jih sicer predvidevajo področni predpisi. Pri tem seveda ni povsem avtonomen, saj mora pogoje določiti v skladu z načelom sorazmernosti in v smiselni povezavi s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2) oz. glede na naravo, količino ali pomembnost gradenj (drugi odstavek 45. člena ZJN-2), ob tem pa mora upoštevati tudi kogentna določila področnih predpisov. Z naročnikom se je po eni strani mogoče strinjati, da je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upoštevati, da gre za gradnjo objekta, ki je v skladu s predpisi s področja gradbeništva opredeljen kot zahteven. Po drugi strani določil 77. člena ZGO-1 tudi ni mogoče razumeti na način, da naročnik za posamezne konkretne projekte ne more določiti višjih standardov za odgovornega vodjo del in odgovornega vodjo posameznih del, kot jih sicer zahteva ZGO-1. Ne glede na navedeno pa, kot je bilo že zapisano, so ponudniki v skladu s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN dolžni zoper vsebino razpisne dokumentacije ugovarjati v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb, po tej fazi pa lahko Državna revizijska komisija preveri le, ali so posamezni ponudniki pogoje izpolnili na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da sta tako prvi kot drugi vlagatelj v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje točke K in prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije, navedla iste osebe ter jih predvidela za odgovorne vodje del za zahtevne objekte oz. odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte, in sicer:

- za odgovorni vodji del za zahtevne objekte (točka K): B.B. in B.Č.,
- za odgovorni vodji posameznih del za zahtevne objekte (prva alineja točke L): R.M. in L.š.

Med strankami ni sporno, da obe navedeni osebi pod točko L, R.M. in L.š., ne izpolnjujeta pogojev iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1, temveč izpolnjujeta pogoje po tretjem odstavku 77. člena ZGO-1. Prvi vlagatelj namreč izrecno navaja, da R.M. in L.š. izpolnjujeta pogoje po tretjem odstavku 77. člena ZGO-1 (torej ne tudi po drugem). Prav tako drugi vlagatelj izrecno navaja, da je v ponudbi priglasil tri strokovnjake, ki izpolnjujejo pogoje po drugem odstavku 77. člena ZGO-1 (in sicer A.T., ki je bil naveden v okviru točke J kot odgovorni vodja gradbišča, ter B.B. in B.Č.), medtem ko R.M. in L.š. izpolnjujeta pogoje po tretjem odstavku 77. člena ZGO-1. To dejstvo je razvidno tudi iz pojasnila podizvajalca obeh vlagateljev, podjetja SŽ ŽGP d.d., Ljubljana, ki sta ga oba vlagatelja predložila naročniku in na katerega se drugi vlagatelj izrecno sklicuje tudi v zahtevku za revizijo. V tem pojasnilu podjetje SŽ ŽGP d.d., Ljubljana navaja: "Glede spornih dveh odgovornih vodij posameznih del smatramo, da izpolnjujeta zakonske zahteve za odgovornega vodjo posameznih del po tretjem odstavku 77. člena ZGO-1 in ne po drugem odstavku istega člena."

Ker R.M. in L.š. ne izpolnjujeta pogojev iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1, ki jih je naročnik izrecno vključil med kadrovske zahteve točke L, kjer so opredeljeni pogoji za odgovornega vodjo posameznih del za zahtevne objekte (Državna revizijska komisija na tem mestu ponovno opozarja, da v tej fazi ne more presojati vsebine določb razpisne dokumentacije, temveč lahko le preveri njihovo izpolnjevanje), to pomeni, da prvi in drugi vlagatelj nista izpolnila kadrovskega pogoja, kot ga je na podlagi drugega odstavka 45. člena ZJN-2 določil naročnik v prvi alineji točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da niti ponudbe prvega vlagatelja niti ponudbe drugega vlagatelja ni mogoče označiti za pravilni v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oz. popolni v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, zaradi česar ju je bil naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 upravičen izločiti.

Z vidika ugotovitev, navedenih v prejšnjem odstavku, je Državna revizijska komisija presojala tudi navedbe drugega vlagatelja, da naj bi že iz njegove prvotne ponudbe izhajalo, da izpolnjuje pogoj iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj namreč zatrjuje, da je v ponudbi navedel tri osebe, ki ustrezajo naročnikovim zahtevam, zaradi česar naj naročnik sploh ne bi imel podlage za pozivanje k dopolnjevanju ponudbe. Smiselno enako navaja tudi prvi vlagatelj, ki zatrjuje, da bi moral naročnik dopustiti, da osebe, ki opravljajo funkcijo odgovornega vodje del, hkrati opravljajo tudi funkcijo odgovornega vodje posameznih del.

Z drugim vlagateljem se je mogoče strinjati le v delu, kjer zatrjuje, da ga naročnik ni imel pravice pozvati k dopolnitvi ponudbe. Postopek dopustne dopolnitve formalno nepopolne ponudbe je določen v 78. členu ZJN-2; ta določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ob tem ZJN-2 določa, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Kot je razvidno iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2, je postopek dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe vezan na predhodno ugotovitev, da je ponudba ponudnika, katerega naročnik pozove k dopolnitvi, formalno nepopolna. 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila; če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Pojem formalno nepopolne ponudbe iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je treba razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Ponudnik oz. ponudba morata vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko zato ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske!) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Če je nasprotno iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določene zahteve v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno. Drugačna razlaga pojma formalne nepopolnosti bi lahko pripeljala do položaja, da bi lahko vsak ponudnik, za katerega bi se ugotovilo, da ne izpolnjuje določenega pogoja oz. zahteve, v tem delu spremenil ponudbo in naročniku naknadno (po preteku roka za predložitev ponudb) predložil dokumentacijo, ki bi se nanašala na ustrezno spremenjeni način izpolnjevanja pogoja, skladen z določili razpisne dokumentacije. Na ta način bi lahko ponudnik kadarkoli po preteku roka za predložitev ponudbe spremenil svojo ponudbo iz nepravilne v pravilno, kar bi bilo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, ter bi, kot je bilo že zapisano, popolnoma razvrednotilo stroge določbe v zvezi s pravočasno predložitvijo ponudb.

Kot je bilo že ugotovljeno, sta tako prvi kot drugi vlagatelj v svojih ponudbah v delu, ki se je nanašal na izpolnjevanje kadrovskih pogojev iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije, kot osebi, ki naj bi zasedli mesto odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte, navedla isti osebi, in sicer R.M. in L.š. Prav tako je bilo ugotovljeno oz. med strankami niti ni sporno, da navedeni osebi ne izpolnjujeta pogojev iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1. Ker je zahteve iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1 naročnik izrecno vključil med kadrovske pogoje točke L, niti ponudbe prvega vlagatelja niti ponudbe drugega vlagatelja ni mogoče označiti za pravilni v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oz. popolni v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da osebe, ki jih prvi in drugi vlagatelj navajata na drugih mestih v ponudbenem obrazcu 5.17 "Ključno osebje, ki bo zaposleno po pogodbi" oz. ki sta jih predvidela za druge ključne pozicije (odgovorni vodja gradbišča, točka J, odgovorni vodja del za zahtevne objekte, točka K), izpolnjujejo zahteve iz točke L in bi jih lahko skladno z naročnikovim pojasnilom na vprašanje št. 39 hkrati navedla tudi kot odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte. Prvi in drugi vlagatelj sta namreč pod prvo alinejo točke L izrecno navedla osebi, za kateri se je izkazalo, da ne izpolnjujeta zahtev iz razpisne dokumentacije. Na nobenem mestu v njunih ponudbah vlagatelja nista navedla, da bodo skladno s pojasnilom št. 39 osebe, ki so navedene pod točkami J in K v obrazcu 5.17, hkrati opravljale tudi funkcijo odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte. Nasprotno, v dopolnitvi ponudbe sta oba vlagatelja vztrajala, da bosta to funkcijo opravljali osebi, navedeni v prvotnih ponudbah, in sicer kljub opozorilu naročnika, da navedeni osebi ne izpolnjujeta zahtev iz razpisne dokumentacije. Tako je npr. drugi vlagatelj šele v revizijskem postopku začel zatrjevati, da bi moral naročnik obe osebi, ki ne izpolnjujeta pogojev, preprosto spregledati in ob upoštevanju prvega odstavka 78. člena ZJN-2 sam preveriti, ali morda na kakšnem drugem mestu v njegovi ponudbi ni navedena kakšna druga oseba, ki bi izpolnjevala zahteve iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije. Slediti navedbam drugega vlagatelja, da dejstvo, da je pod prvo alinejo točke L navedel dve neustrezni osebi (ki ju je v dopolnitvi ponudbe kljub opozorilu naročnika še enkrat potrdil), še ne pomeni neizpolnjevanja pogojev, saj naj bi izpolnjevanje kadrovskih zahtev izhajalo iz drugih delov ponudbenega obrazca, bi pomenilo, da bi moral naročnik v vsakem primeru, ko bi iz ponudbene dokumentacije jasno ugotovil neizpolnjevanje posamezne zahteve, pregledati celotno ponudbo posameznega ponudnika in preveriti, ali izpolnjevanje morebiti izhaja iz kakšnega drugega dela ponudbene dokumentacije ali pa celo iz kakšnega drugega vira, ki je dostopen naročniku v smislu samostojnega preverjanja na podlagi prvega odstavka 78. člena ZJN-2. To pa bi seveda predstavljalo povsem nesorazmerno obveznost za naročnika. Kljub pojasnilu na 39. vprašanje, v katerem je naročnik dopustil, da iste osebe hkrati zasedajo različne pozicije odgovornih vodij, zato ni mogoče slediti drugemu vlagatelju, da že to pojasnilo v kombinaciji z vsemi ponujenimi osebami, ki sicer izpolnjujejo zahteve iz prve alineje točke L, a so navedene v drugih postavkah ponudbenega obrazca 5.17, pomeni izpolnjevanje kadrovskega pogoja. Zlasti seveda ob upoštevanju dejstva, da sta oba vlagatelja v delu prve alineje točke L izrecno navedla osebi, za kateri je bilo v tem postopku ugotovljeno, da ne izpolnjujeta pogojev iz točke L, ter ju v dopolnitvi ponudbe celo še enkrat potrdila kot osebi, ki naj bi opravljali zahtevano funkcijo in izpolnjevali vse naročnikove zahteve.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da ponudb prvega in drugega vlagatelja ni mogoče označiti za pravilne oz. popolne, tako prvemu kot drugemu vlagatelju načeloma ne bi priznala pravnega interesa glede preostalih delov zahtevkov za revizijo, v katerih vlagatelja ugovarjata zoper ponudbo izbranega ponudnika. Upoštevajoč prvi odstavek 9. člena ZRPJN je namreč ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepravilna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot pravilne oz. popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

Vendar pa je bilo potrebno v predmetnem revizijskem postopku upoštevati, da oba vlagatelja v zahtevkih za revizijo zatrjujeta, da je bila tudi ponudba izbranega ponudnika dopolnjena v istem delu kot ponudbi vlagateljev ter da naj bi posledično šlo za istovrstna dejanska in pravna vprašanja oz. za istovrstne kršitve, pri čemer naj bi naročnik ponudnike obravnaval neenakopravno. Prvi vlagatelj v pripravljalni vlogi z dne 3.3.2009 izrecno navaja, da je naročnik ravnal diskriminatorno, ker je kljub istovrstnim napakam njegovo ponudbo izločil, ponudbo izbranega ponudnika pa izbral kot najugodnejšo. V predmetnem revizijskem postopku je treba tudi upoštevati, da so vsi trije ponudniki, prvi in drugi vlagatelj ter izbrani ponudnik, v prvotnih ponudbah navedli iste osebe, ki naj bi zasedle mesta odgovornih vodij del za zahtevne objekte ter odgovornih vodij posameznih del za zahtevne objekte, pri čemer je naročnik za osebi R.M. in L.š., ki sta v vseh treh ponudbah predlagani pod prvo alinejo točke L razpisne dokumentacije, ugotovil, da ne izpolnjujeta zahtev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar je vse tri ponudnike pozval k dopolnitvi ponudbe. Čeprav se ravnanje obeh vlagateljev in izbranega ponudnika razlikuje v tem, da sta vlagatelja v dopolnitvi ponudbe vztrajala pri v prvotni ponudbi navedenih osebah, medtem ko je izbrani ponudnik obe sporni osebi zamenjal z drugima osebama, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju, ob spoštovanju načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), obravnavala tudi revizijske navedbe, v katerih vlagatelja zatrjujeta, da je bila ponudba izbranega ponudnika v obravnavanem delu predložena z enako vsebino in kasneje spremenjena z novimi osebami, ki naj bi zasedli mesto odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte, saj (kot je razvidno iz zgoraj zapisanega) naročnik ni imel pravne podlage za pozivanje k odpravi formalne nepopolnosti.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je namreč razvidno, da je tudi on v delu, ki se je nanašal na izpolnjevanje kadrovskih pogojev iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije, kot osebi, ki naj bi zasedli mesto odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte, navedel isti osebi kot prvi in drugi vlagatelj, in sicer R.M. in L.š., za kateri sta tako naročnik kot tudi Državna revizijska komisija ugotovila, da ne izpolnjujeta zahtev iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1. Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je nadalje razvidno, da je naročnik izbranega ponudnika (enako kot prvega in drugega vlagatelja) z dopisom z dne 18.12.2009 pozval, naj na podlagi 78. člena ZJN-2 dopolni ponudbo. V dopisu je naročnik med drugim navedel:

"ponudnik ne izkazuje izpolnjevanja obveznega pogoja za tehnično in kadrovsko sposobnost, pogoja pod zaporedno črko L (prva alineja):

pogoj, da ima ponudnik odgovorne vodje posameznih del za zahtevne objekte, v skladu z drugim odstavkom 77. člena ZGO-1b, da ima dva (2) gradbene smeri, ki vsak zase izkazujeta izkušnje pri izvedbi vsaj dveh (2) projektov kot odgovorna vodja posameznih del na objektih zgornjega in spodnjega ustroja železniških prog v zadnjih petih (5) koledarskih letih pred objavo razpisa.
(ponudnik podaja reference za odgovorni vodji del za nezahtevne objekte - g. R.M. in g L.š).

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku poslal dopolnitev ponudbe, v kateri je predložil nov obrazec 5.17 "Ključno osebje, ki bo zaposleno po pogodbi", v katerem je R.M. zamenjal z M.K., L.š. pa z B.Č. Obe novo navedeni osebi sta bili že v prvotni ponudbi navedeni v obrazcu 5.17, vendar predvideni za funkcijo odgovornega vodje del za zahtevne objekte (točka K).

Vprašanja, na katera je treba odgovoriti v tem delu, torej so, ali je bila ponudba izbranega ponudnika v tem delu formalno nepopolna, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je le-tega pozval k dopolnitvi ponudbe in posledično ali je izbrani ponudnik pravilno dopolnil svojo ponudbo.

Kot je bilo že zapisano, je postopek dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe iz 78. člena ZJN-2 vezan na predhodno ugotovitev, da je ponudba ponudnika, katerega naročnik pozove k dopolnitvi, formalno nepopolna v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, pojem formalno nepopolne ponudbe pa je treba razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko nanaša le na formalne, ne pa na vsebinske nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Če je nasprotno iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določene zahteve v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da le-ta v trenutku poteka roka za predložitev ponudb ni izpolnjeval pogoja iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije, saj je v tem delu navedel osebi, ki ne izpolnjujeta vseh zahtev iz razpisne dokumentacije. Sprememba, ki jo je dopustil naročnik v okviru postopka dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb iz 78. člena ZJN-2, je torej povzročila, da je izbrani ponudnik spremenil svojo ponudbo iz nepravilne v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 v pravilno. Navedeno pomeni, da v tem primeru ni šlo za odpravo formalne pomanjkljivosti, torej pomanjkljivosti, ki bi se npr. nanašala na posamezna dokazila za v obrazcu 5.17 navedene ključne osebe, temveč za vsebinsko spremembo oz. zamenjavo neustreznih oseb z ustreznimi.
Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da sta bila M.K. in B.Č., ki sta zamenjala R.M. in L.š., že navedena kot ključna kadra na drugih mestih v obrazcu 5.17 in da je potemtakem šlo "le" za prerazporeditev kadrov. R.M. in L.š. sta bila namreč v prvotni ponudbi izbranega ponudnika izrecno navedena kot osebi, ki bosta zasedli mesto odgovornih vodji posameznih del za zahtevne objekte, pri čemer je bilo ugotovljeno, da ne izpolnjujeta vseh naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije.

Iz enakih razlogov kot so bili navedeni zgoraj v zvezi s ponudbo drugega vlagatelja tudi dejstvo, da je izbrani ponudnik v drugih delih obrazca 5.17 navedel osebe, ki izpolnjujejo pogoj iz prve alineje točke L in bi v skladu s pojasnilom št. 39 lahko istočasno zasedale tudi mesto odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte, ne more pomeniti, da je izbrani ponudnik že s tem izpolnil pogoj iz prve alineje točke L. Na nobenem mestu v ponudbi izbranega ponudnika namreč le-ta ni navedel, da bodo skladno s pojasnilom št. 39 osebe, ki so navedene pod točkami J in K v obrazcu 5.17, hkrati opravljale tudi funkcijo odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte. To je izbrani ponudnik navedel šele v dopolnitvi svoje ponudbe, za katero pa, kot je bilo zapisano zgoraj, ni bilo pravne podlage. Glede na izrecno navedbo izbranega ponudnika v prvotni ponudbi, da bosta mesto odgovornega vodje posameznih del za zahtevne objekte opravljala R.M. in L.š., pa naročnik tudi ni bil niti dolžan niti upravičen preverjati, ali pogoje iz prve alineje točke L morebiti izpolnjujejo druge osebe iz obrazca 5.17.

Ker R.M. in L.š. ne izpolnjujeta pogojev iz drugega odstavka 77. člena ZGO-1 in s tem zahtev iz razpisne dokumentacije, naročnik pa hkrati ni imel pravne podlage za pozivanje izbranega ponudnika k dopolnjevanju ponudbe, saj s tem ni odpravil formalne nepopolnosti, pač pa je dopustil spremembo ponudbe iz nepravilne v pravilno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik ni izpolnil kadrovskega pogoja, kot ga je na podlagi drugega odstavka 45. člena ZJN-2 določil naročnik v prvi alineji točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče označiti za pravilno v smislu 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oz. popolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, zaradi česar bi jo bil naročnik v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 dolžan izločiti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da so ponudbe prvega vlagatelja, drugega vlagatelja in izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja kadrovskega pogoja iz prve alineje točke L poglavja 1.2 razpisne dokumentacije nepravilne in posledično nepopolne, ni vsebinsko presojala ostalih revizijskih navedb prvega in drugega vlagatelja, ki se nanašajo na domnevne druge nepravilnosti v ponudbi prvega vlagatelja in izbranega ponudnika ter na domnevno neobičajno nizko ponudbo slednjega. Za obravnavo teh revizijskih navedb vlagatelja namreč ne izkazujeta več pravnega interesa, saj je že ugotovitev o utemeljenosti zgoraj obravnavanih revizijskih navedb v zvezi z (ne)izpolnjevanjem kadrovskih zahtev narekovala ugoditev zahtevkoma za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Ugotavljanje oz. obstoj morebitnih ostalih pomanjkljivosti v ponudbah prvega vlagatelja in izbranega ponudnika ne bi moglo vplivati na položaj prvega ali drugega vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku. Tudi v primeru namreč, če bi se v tem revizijskem postopku ugotovilo, da sta ponudbi prvega vlagatelja ali izbranega ponudnika nepopolni še iz drugih razlogov, to ne bi vplivalo niti na odločitev Državne revizijske komisije o obeh zahtevkih za revizijo, kot je razvidna iz izreka tega sklepa, niti to ne bi moglo več vplivati na položaj prvega ali drugega vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato revizijskih navedb, ki se nanašajo na ostale domnevne nepravilnosti v ponudbi prvega vlagatelja in izbranega ponudnika, ni vsebinsko obravnavala, saj vlagateljema zaradi neizkazovanja nastanka škode v tem delu ni mogoče priznati pravnega interesa.

Enako velja tudi za revizijske navedbe prvega vlagatelja, ki se nanašajo na domnevne kršitve v ponudbi drugega vlagatelja. Za ponudbo drugega vlagatelja je namreč že naročnik ugotovil, da ne izpolnjuje vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar jo je izločil. Tudi v primeru, če bi se navedbe prvega vlagatelja, ki se nanašajo na ponudbo drugega vlagatelja, izkazale za utemeljene, to ne bi moglo v ničemer vplivati na položaj prvega vlagatelja.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo prvega in drugega vlagatelja ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-47/2008-104 z dne 30.12.2008.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Prvi vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in stroškov za odvetniško zastopanje ter 10.000,00 EUR za takso.

Ker je zahtevek za revizijo prvega vlagatelja utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Kot potrebne stroške je Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju priznala stroške v višini plačila revizijske takse, to je 10.000,00 EUR. V zvezi z zahtevanimi stroški odvetniškega zastopanja pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj v nobeni fazi revizijskega postopka ni bil zastopan po pooblaščencu, ki je odvetnik. To je razvidno iz vseh vlog, ki jih je prvi vlagatelj vložil v predmetnem revizijskem postopku, saj je tako zahtevek za revizijo, obvestilo o nadaljevanju postopka kot tudi prvo pripravljalno vlogo vložil sam (vloge so podpisali vsi ponudbeni partnerji v skupni ponudbi). Na vlogah prvega vlagatelja ni bilo navedeno ime pooblaščenca, ki je odvetnik, niti ni bilo priloženo pooblastilo za zastopanje kot zunanji znak pooblastilnega razmerja v razmerju do tretjih oseb. Ker pooblastilno razmerje v revizijskem postopku ni izkazano, Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju ni priznala odvetniških stroškov.

Skupaj mora torej naročnik prvemu vlagatelju povrniti stroške v višini 10.000,00 EUR. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Drugi vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Stroške je specificiral že v zahtevku za revizijo, dne 10.3.2009 je Državni revizijski komisiji posredoval novo specifikacijo stroškov odvetniškega zastopanja, dne 15.4.2009 pa je le-to preklical, se odpovedal delu zahtevka za povračilo stroškov odvetniškega zastopanja ter priglasil nov stroškovnik.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se drugemu vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo, in sicer 2.280,00 EUR za odvetniško zastopanje ter 10.000,00 EUR za takso. Skupaj mora torej naročnik drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 12.280,00 EUR. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 15.4.2009

predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor
- GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, 1000 Ljubljana
- Kraški zidar d.d., Kolodvorska ulica 1, 6210 Sežana
- SGP Pomgrad d.d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota
- Odvetnik Borut Zajc, šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- SCT d.d., Slovenska 56, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana