018-047/2009 Mestna občina Slovenj Gradec

Številka: 018-47/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po članici Vidi Kostanjevec, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije oddaje javnega naročila po odprtem postopku za opravljanje strokovnega gradbenega nadzora nad izvedenimi deli gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Mislinjski in Dravski dolini in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje DDC svetovanje inženiring, Družba za svetovanje in inženiring, d.o.o., Kotnikova ulica 40, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Slovenj Gradec, šolska ulica 5, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: naročnik) dne 01.04.2009

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 430-196/2008, z dne 05.02.2009.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 2.500 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je na Portalu javnih naročil št. JN 10368/2008, z dne 12.12.2008, objavil javni razpis po odprtem postopku za oddajo javnega naročila za opravljanje strokovnega gradbenega nadzora nad izvedenimi deli gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Mislinjski in Dravski dolini. Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila, št. 430-196/2008, z dne 05.02.2009, oba sodelujoča ponudnika obvestil, da se kot najugodnejši ponudnik za oddajo predmetnega javnega naročila izbere ponudnik GRADBENI BIRO, MARIJA PODPEČAN s.p., Legen 58 d, šmartno pri Slovenj Gradcu (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 11.02.2009 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 13.02.2009, o čemer je sestavljen zapisnik. Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila (dokument št. 430-196/2008, z dne 16.02.2009) je vlagatelj prejel dne 17.02.2009.

Vlagatelj je dne 27.02.2009 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da v odločitvi naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila ni navedena ponudbena cena in je posledično ni mogoče preizkusiti, pri čemer še poudarja, da je bila njegova ponudba ob upoštevanju edinega merila najnižja cena, najugodnejša.
Vlagatelj zatrjuje, da se ne strinja z naročnikovo ugotovitvijo, da je njegova ponudba neobičajno nizka, saj ocena o tem ne temelji na ustreznih pravnih normah niti na določilih razpisne dokumentacije. Vlagatelj v nadaljevanju citira določilo 49. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) in zatrjuje, da morajo naročnikove zahteve glede podatkov o elementih ponudbe temeljiti na zahtevah oziroma pogojih razpisne dokumentacije v povezavi s predmetom javnega naročila. Nedopustno je namreč, nadaljuje vlagatelj, opredeljevanje novih, dodatnih zahtev (zahtev izven razpisne dokumentacije), ki naj bi jih ponudnik vrednostno utemeljil v postopku preverjanja ponudbe kot neobičajno nizke. Tovrstno ravnanje, zatrjuje vlagatelj, bi bilo v nasprotju z 81. členom ZJN-2, po katerem naročnik po poteku roka za oddajo ponudb, razpisne dokumentacije ne sme več spreminjati ali dopolnjevati. Vlagatelj poudarja, da je naročnik na ta način presegel okvir določil razpisne dokumentacije in še dopustnih pojasnil.
Vlagatelj v zvezi s tem še zatrjuje, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil števila gradbišč, kjer bi se dela izvajala in ni podal podatkov o tem, na katerih izmed gradbišč naj bi se nadzor izvajal istočasno ali sukcesivno. Ker navedenih podatkov v razpisni dokumentaciji ni, se jih ne more uporabiti kot temelj za oceno o tem, ali je ponudba neobičajno nizka. Predmet javnega naročila, nadaljuje vlagatelj, je zgolj izvajanje strokovnega gradbenega nadzora nad izvedenimi deli gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Mislinjski in Dravski dolini. Gradbeni nadzor bo obsegal gradnjo del, ki so razvidna iz tehničnega opisa in vse storitve, ki so navedene v pogodbi. Vlagatelj poudarja, da v tehničnem opisu ni navedbe glede števila gradbišč niti zahteve glede časovnega zaporedja izvedbe gradbenih del na posameznih gradbiščih, zato ni utemeljena dodatna naročnikova zahteva, ki jo je navedel v pozivu k obrazložitvi neobičajno nizke cene, po kateri naj bi se predmet javnega naročila nanašal na 1200 km omrežja na območju sedmih občin v obsegu 633 km2 ob upoštevanju vsakodnevne prisotnosti na sedmih gradbiščih in v višini kilometrine.
Vlagatelj še navaja, da je naročnik tudi postopkovno kršil določilo 49. člena ZJN-2, saj navedeni člen določa, da mora naročnik preveriti postavke, ki se nanašajo na neobičajno nizko ceno, ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. Vlagatelj zatrjuje, da ga naročnik ni pozval na posvetovanje in navaja, da bi bilo že na posvetovanju mogoče razčistiti dejansko stanje glede naročnikovih zahtev, ki ne temeljijo na razpisni dokumentaciji.
Vlagatelj v nadaljevanju še navaja, da je oblikoval svojo ponudbeno ceno upoštevaje ustavno načelo svobodne gospodarske pobude in da mu slednja omogoča uspešno izvedbo predmetnega javnega naročila, naročnik pa ni izkazal, da vlagatelj na podlagi vnaprej določene razpisne dokumentacije, naročila ne bo mogel izvesti. Vlagatelj poudarja, da je prav konkurenčnost ponudb temeljni interes naročnika in hkrati smisel javnega naročanja, saj se le na ta način spoštuje načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2).
Vlagatelj še ugotavlja, da je iz naročnikovih zaključkov, ki izhajajo zlasti iz Dodatne obrazložitve odločitve, mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik razpolagal z bistveno natančnejšimi podatki o načinu izvedbe del in o vsebini predmeta naročila, kot so navedeni v razpisni dokumentaciji in je bil zato v neupravičeni prednosti, s čimer je bilo kršeno tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov, po katerem mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka in glede vseh elementov ni razlikovanja.
Vlagatelj tudi zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogoja dnevnega nadzora, kot je opredeljen v 2. členu vzorca pogodbe, saj iz navedb izbranega ponudnika v obrazložitvi neobičajno nizke ponudbe izhaja tudi predpostavka, da bodo nadzorniki na gradbiščih vsak drugi delovni dan, zato zahteva razpisnih pogojev po dnevnem nadzoru ni izpolnjena. Izbrani ponudnik, nadaljuje vlagatelj, v vzorec pogodbe tudi ni vpisal odgovornega nadzornika za strojne instalacije in opremo, naročnik pa ga tudi ni pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe.
Vlagatelj predlaga, da naročnik izpodbijano odločitev in ugotovitve iz dokumenta, št. 430-196/2008, z dne 04.02.2009 (Zavrnitev neobičajno nizke ponudbe) razveljavi, ponovno izvede ocenjevanje (ob upoštevanju oblikovanja ponudbenih cen na podlagi svobodne gospodarske pobude ter v skladu z določili razpisne dokumentacije) ter vlagatelju povrne stroške postopka v višini vplačane revizijske takse (2.500 EUR).

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen (dokument, št. 430-196/2008, z dne 10.03.2009) in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov. V obrazložitvi svoje odločitve naročnik navaja, da sta bila tako vlagatelj kot tudi izbrani ponudnik pozvana k obrazložitvi neobičajno nizke ponudbe. S predmetnim dokumentom, nadaljuje naročnik, je bil vlagatelj pozvan, naj obrazloži posamezne postavke svoje ponudbe, v njem pa je naročnik tudi navedel podatke iz Načrta razvoja širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Mislinjski in Dravski dolini ter Analize stanja TK omrežja in konfiguracija terena. Navedena dokumentacija, navaja naročnik, je bila podlaga za izdelavo razpisa in je tudi del projektne dokumentacije, v katero je lahko vpogledal vsak ponudnik. Vlagatelj za razliko od izbranega ponudnika v dokumentacijo ni vpogledal, poznavanje podatkov iz slednje pa je bilo ključno za izdelavo korektne ponudbe. Vlagatelj specifike projekta, še navaja naročnik, ni preveril niti po pozivu k obrazložitvi neobičajno nizke ponudbe. Smisel javnega naročanja, nadaljuje naročnik, pa je ravno v tem, da se ponudnik v primeru nejasnosti posvetuje z naročnikom, vpogleda v dokumentacijo in postavi vprašanja. Naročnik poudarja, da ne dvomi v strokovnost vlagatelja, vendar pa meni, da v konkretnem primeru ni izkazal skrbnosti dobrega strokovnjaka pri preverjanju ključnih podatkov, ki bi mu služili za predložitev korektne ponudbe ter opravljanje nadzora.
Glede vlagateljevega očitka, ki se nanaša na ugotovitev o tem, da izpodbijana odločitev ne vsebuje ponudbene cene, naročnik navaja, da je bila vlagatelju ponudbena cena poznana, saj se je z njo seznanil iz zapisnika o odpiranju ponudb, le-ta pa se do izdaje izpodbijanega sklepa tudi ni spremenila.
Naročnik poudarja, da tudi ni utemeljen vlagateljev očitek, da naročnikova ocena o neobičajno nizki ceni ne temelji na ustreznih pravnih normah ter določilih razpisne dokumentacije. Opravljena ocena, nadaljuje naročnik, temelji na strokovnih podlagah iz projektne dokumentacije, vlagatelj pa je imel tudi možnost utemeljiti svoje ponudbene vrednosti. Naročnik je v ta namen od vlagatelja zahteval podrobno analizo podatkov o elementih ponudbe, ki so merodajni za izpolnitev naročila, vlagatelj pa se tudi pri sestavi tega dokumenta ni seznanil s projektno dokumentacijo. Pri tem se postavi tudi vprašanje, poudarja naročnik, na kakšnih podatkih je vlagatelj sploh pripravil ponudbo.
Naročnik še navaja, da je zakonsko obvezo o tem, da se posvetuje z vlagateljem v celoti izpolnil že z zahtevo po obrazložitvi neobičajno nizke ponudbe, v kateri je vlagatelj imel možnost podrobneje pojasniti postavke iz ponudbe. V kolikor pa bi vlagatelj izrazil potrebo po dodatnem ustnem pojasnilu, še zatrjuje naročnik, pa bi mu bilo to zagotovo omogočeno.
Naročnik zatrjuje, da je dokazno breme o tem, da je ponudba neobičajno nizka na ponudniku, saj mora ponudnik dokazati, da cena ni neobičajno nizka oziroma, da ni nizka zaradi kršitve predpisov, skratka dokazati mora, da izpolnitev javnega naročila ni dvomljiva.
Naročnik še navaja, da sklicevanje vlagatelja na ustavno načelo svobodne gospodarske pobude ne zadeva konkretnega primera in se v ta namen sklicuje na Komentar Ustave RS ( B. Permuš Grošelj) in na prakso Ustavnega sodišča.
Naročnik ugotavlja, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-090/2008 zapisala, da je potrebno pri vprašanju oblikovanja ponudbene cene izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev, v katero ni praviloma mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi. Po navedenemu stališču, nadaljuje naročnik, pravni predpisi načeloma ne prepovedujejo, da bi bile prodajne cene nižje od lastne cene, vendar je naročnik v konkretnem primeru vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil zaradi javnega interesa ter zaradi sredstev, ki so mu bila odobrena s strani Evropskega sklada za regionalni razvoj. Potrebno je poudariti, nadaljuje naročnik, da vlagatelja zavezuje cenik, ki ga je sprejela Inženirska zbornica Slovenije, člani zbornice pa so dolžni spoštovati minimalne tarifne pogoje, saj je v ceniku določeno, da naj se storitve ne izvajajo pod ceno, ki je določena v ceniku. Naročnik pa si ta cenik razlaga kot okvir, izven katerega vlagatelj ne more poslovati in ga razume v smislu omejevanja ponujenih cen na trgu s strani javnopravnih predpisov. Glede na opravljeno analizo, zatrjuje naročnik, vlagatelj ponuja bodisi premajhen obseg storitev, bodisi ceno, ki je pod tisto, ki jo določa cenik.
Naročnik se v nadaljevanju sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije (v zadevi, ki jo je vodila pod opr. št. 018-133/2008) in poudarja, da je v predmetni zadevi upošteval celotno ponudbeno ceno vlagatelja. Vsekakor, poudarja naročnik, je podvomil v ceno nadzora, vendar pa slednja v celotni ponujeni ceni vlagatelja ni edina, ki se zdi naročniku sporna, zato se je vsebinsko poglobil in opredelil do vseh vlagateljevih pojasnil iz obrazložitve ponudbene cene.
Naročnik še poudarja, da je k obrazložitvi neobičajno nizke cene pozval tako vlagatelja kot tudi izbranega ponudnika in da izbrani ponudnik pri tem ni bil v nikakršni prednosti. V celotnem postopku, zatrjuje naročnik, je bilo upoštevano načelo enakopravne obravnave ponudnikov, naročnik pa tudi ni ustvarjal okoliščin, ki bi pomenile krajevno diskriminacijo ponudnikov. Naročnik poudarja, da se vlagatelj na načelo enakopravnosti ne more sklicevati, ker v postopku priprave ponudbe ni izkoristil vseh možnosti, ki mu jih ponuja ZJN-2, potem pa (ker ni bil izbran) takoj vložil revizijski zahtevek.
Naročnik zavrača tudi vlagateljeve očitke v zvezi z (ne)popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika. Vzorec pogodbe, zatrjuje naročnik, je moral biti skladno z navodilom iz drugega poglavja razpisne dokumentacije zgolj parafiran in potrjen (podpisan in žigosan), kar pa je izbrani ponudnik tudi storil. Izbrani ponudnik, nadaljuje naročnik, je zgolj iz razloga izdelave konkurenčne ponudbe navedel prisotnost nadzornikov vsak drugi dan, vendar je pri pojasnitvi tega elementa naročniku zagotovil, da bo dinamiko nadzora opravljena v skladu z 2. členom vzorca pogodbe in da gradbena dela zaradi opravljanja nadzora ne bodo ovirana.
Naročnik vlagatelja na koncu še opozarja, da bi lahko v zvezi z razpisno dokumentacijo bodisi zaprosil za pojasnila ali pa zoper njo (pravočasno oziroma do poteka roka za oddajo naročila) vložil zahtevek za revizijo. Glede na to, zaključuje naročnik, da se vlagatelj ves čas sklicuje na svojo izkušenost, bi mu morali biti navedeni možnosti znani, pa ju ni izkoristil.

Vlagatelj je naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (dokument, z dne 12.03.2009 - Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo). Vlagatelj navaja, da se z naročnikovo odločitvijo ne strinja in vztraja pri podanem revizijskem zahtevku.

Naročnik je dne 18.03.2009, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj zlasti očita naročniku, da ocene o tem, da naj bi bila njegova ponudba neobičajno nizka ni utemeljil na določilih razpisne dokumentacije pač pa na podatkih, ki presegajo njen okvir. Vlagatelj še zatrjuje, da naročnik tudi sicer ni ravnal v skladu z določilom iz 49. člena ZJN-2, da odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika ne vsebuje s strani izbranega ponudnika ponujene cene in da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji, z dne 12.12.2008, in sicer v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe (OBR-N), v točki B (Predmet javnega naročila) zapisal:

"Predmet javnega naročila je izvajanje strokovnega gradbenega nadzora nad izvedenimi deli gradnje širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Mislinjski in Dravski dolini. Gradbeni nadzor bo obsegal gradnjo del, razvidnih iz tehničnega opisa in vse storitve, navedene v pogodbi. Ponudba mora zajemati izvajanje razpisanih storitev v celoti. Izbor najugodnejšega ponudnika se bo vršil za celotno javno naročilo."

Iz zgoraj citiranega teksta torej izhaja, da je predmet obravnavanega javnega naročila gradbeni nadzor nad gradnjo (tistih) del, ki so razvidna iz tehničnega opisa in vse storitve, ki jih določa v razpisno dokumentacijo predložen vzorec pogodbe.

Iz Tehničnega opisa (VIII. poglavje razpisne dokumentacije), in sicer iz prvega odstavka (Predmet projekta) izhaja naslednji tekst:

"Predmet projekta je zgraditi odprto širokopasovno omrežje elektronskih komunikacij v Mislinjski in Dravski dolini in to na območjih, kjer širokopasovna omrežja niso prisotna oz. zgrajena in kjer ni tržnega interesa za izgradnjo takega omrežja - to so območja, ki jih opredeljujemo kot bele lise. Odprto širokopasovno omrežje elektronskih komunikacij naj bo zgrajeno tako, da bo povezalo vsa naselja v posamezni občini ter vse zainteresirane končne uporabnike s širokopasovnimi hrbteničnimi omrežji in ki bo dostopno pod enakimi pogoji vsem zainteresiranim operaterjem in ponudnikom storitev."

V naslednjih dveh odstavkih Tehničnega opisa sta (v kratkem) opisana obstoječe stanje (iz katerega izhaja, da obstajajo naselja, kjer ni omogočen dostop do širokopasovnih povezav končnim uporabnikom oz. je omogočen le nekaterim) in način izvedbe oziroma uporabljeni materiali (določena je izgradnja TK omrežja z optičnimi vodniki v zemeljski izvedbi, določena so optična vlakna tipa G 652 d, na področjih z relativno veliko gostoto poselitve mora biti omrežje izvedeno zemeljsko, na pretežno težko dostopnih predelih pa je lahko omrežje izvedeno mešano, samonosilno in zemeljsko). V Tehničnem opisu je v zadnjem odstavku določena tudi okvirna vrednost gradnje (7.000.000,00 EUR).

Storitve, ki so predmet pogodbe izhajajo iz 2. člena Obrazca pogodbe, in so naslednje: "sodelovanje pri uvedbi izvajalca v delo, odpiranje in potrjevanje gradbenega dnevnika, vodenje tedenskih operativnih sestankov na gradbišču, nadzor nad kakovostjo izvedenih del, nadzor nad kakovostjo gradbenih proizvodov, materialov, napeljave opreme in naprav, nadzor, ali se gradnja izvaja po potrjeni projektni dokumentaciji za izvedbo, nadzor nad izvajanjem dogovorjenih rokov, kontrola in potrjevanje mesečnih obračunskih situacij, koordinacija in sodelovanje pri usklajevanju sprememb, nadzor, ali se v projekt za izvedbo sproti vnašajo vse spremembe in dopolnitve, ki nastajajo med gradnjo, pregledovanje in potrjevanje analiz cen za nujna nepredvidena in/ali pozneje naročena dela, organizacija priprave dokumentacije za tehnični pregled in sodelovanje pri pregledu, pregled in potrditev projekta izvedenih del, nadzor nad odpravo pomanjkljivosti, ugotovljenih z zapisnikom o tehničnem pregledu, sodelovanje pri primopredaji zgrajenega objekta oz. izvedenih del, organizacija in sodelovanje pri postopkih za pridobitev uporabnega dovoljenja, nadzor nad odpravo pomanjkljivosti v garancijskem roku in vsa ostala dela, ki jih določa ZGO-1".
Iz drugega odstavka 2. člena Obrazca pogodbe še izhaja, "da mora izvajalec zagotoviti dnevno izvajanje nadzora na gradbišču s strani odgovornega nadzornika in da mora slednji svoje ugotovitve in ugotovitve, ki jih določa 88. člen ZGO-1 vsakodnevno vpisovati v gradbeni dnevnik, pri čemer odgovorni nadzornik s podpisom gradbenega dnevnika potrjuje, da so vsi podatki oziroma vpisi, resnični".

Iz razpisne dokumentacije tudi izhaja, da znaša rok izvedbe razpisanih del "takoj po sklenitvi pogodbe, dokončanje do septembra 2010" (Povabilo k oddaji ponudbe - OBR-PovOPon) oziroma je rok začetka izvajanja del "takoj po podpisu pogodbe in rok dokončanja del "predvidoma september 2010" (Ponudbeni obrazec - OBR-Pon) oziroma naj bi se dela pričela izvajati skladno s potekom gradnje oziroma izvajanjem del na objektih, ki naj bi se začela izvajati "predvidoma februarja 2009 in zaključila predvidoma meseca septembra 2010" (Vzorec pogodbe - OBR-Pog). Iz objave predmetnega javnega naročila na Portalu ne izhaja podatek o trajanju javnega naročila - rubrika "Trajanje naročila ali rok za zaključek" (točka II.3) je namreč neizpolnjena.

Drugih podatkov v zvezi z opisom del, ki so predmet obravnavanega javnega naročila, v razpisni dokumentaciji ni. Državna revizijska komisija je v zvezi s tem preverila tudi vsa vprašanja ponudnikom in odgovore naročnika nanje, nobeden izmed njih pa ni kakorkoli dopolnjeval ali spreminjal zgoraj navedenega opisa del (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije so bila postavljena tri vprašanja, eden od njih se je nanašal na izpolnitev vzorca pogodbe, dva pa na oddajo ponudbe s podizvajalci oziroma na oddajo skupne ponudbe - vsi trije odgovori naročnika so bili objavljeni na Portalu javnih naročil dne 18.12.2008), razpisna dokumentacija pa se tudi sicer ni sklicevala na katerekoli druge dokumente, ki naj bi jih ponudniki vpogledali in upoštevali pri sestavi ponudb.

Kot izhaja iz dokumentacije iz spisa je naročnik z dopisom št. 430-196/2008, z dne 23.01.2009, oba sodelujoča ponudnika pozval k obrazložitvi neobičajno nizke ponudbe v smislu 49. člena ZJN-2. V dopisu, ki ga je prejel vlagatelj, je naročnik med drugim navedel, naj mu predloži podrobno specifikacijo oziroma analizo stroškov, ki bodo nastali in njihovo vključitev v stroške dela, pri čemer je tudi zapisal, da na podlagi podatkov, s katerimi razpolaga, lahko upravičeno dvomi v zadovoljivo izvedbo nadzora nad gradnjo. Kot je navedel naročnik, bi samo vsakodnevni potni stroški za čas trajanja projekta iz Ljubljane do Slovenj Gradca in nazaj, brez upoštevanja izgradnje 1200 km omrežja na območju 7 občin v obsegu 633 km2", ki ga je potrebno nadzorovati, predstavljali več kot 50% cene (ob upoštevanju vsakodnevne prisotnosti na 7 gradbiščih in višini kilometrine 0,37 EUR/km). Ob upoštevanju navedenih naročnikovih ugotovitev je bil vlagatelj pozvan, da izpolni tabelo z vrednostmi za naslednje postavke: za stroške priprave razpisne dokumentacije, za stroške pridobitve bančnih garancij, za stroške kilometrine, za stroške dnevnih obiskov sedmih gradbišč, za stroške koordinacije z naročnikom ter z materialnimi in drugimi stroški. Naročnik je predmetnemu dopisu priložil tudi "Delni projekcijski izračun na podlagi znanih podatkov", iz katerega izhaja, da bi ob ponujeni ceni vlagatelja (0,89 % od vrednosti izvedbenih del oziroma v višini 62.300,00 EUR), ob upoštevanju vrednosti projekta v višini 7.000.000,00 EUR in ob upoštevanju trajanja projekta (20 mesecev oziroma 400 delovnih dni) znašala vlagateljeva cena nadzora brez upoštevanja potnih stroškov 155,75 EUR na dan oziroma 22,25 EUR na dan na gradbišče, potni stroški naj bi znašali 35.520,00 EUR, cena nadzora s potnimi stroški 66,95 EUR na dan oziroma ob upoštevanju sedmih gradbišč 9,56 EUR na dan.

Ob upoštevanju navedenega se je potrebno strinjati z vlagateljem v tem, da je naročnik šele pri preverjanju domnevno neobičajno nizkih cen obeh sodelujočih ponudnikov (v smislu 49. člena ZJN-2), podrobneje specificiral gradnjo (nad katero naj bi se opravljal gradbeni nadzor, ki je predmet obravnavanega javnega naročila), in sicer s podatki o dolžini omrežja, številom občin oziroma številom gradbišč in s površino na kateri bo potekala gradnja. Naročnik je hkrati preciziral tudi rok trajanja nadzora, in sicer v dolžini 400 dni. Naročnik pa je šele v sklepu, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, tudi navedel, da vlagatelj ni izkazal skrbnosti dobrega gospodarja, saj (za razliko od izbranega ponudnika) ni vpogledal v Načrt razvoja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Mislinjski in Dravski dolini in v Analizo stanja TK omrežja in konfiguracijo terena, torej v (dva) dokumenta (ki naj bi bila, kot je navedel naročnik, del projektne dokumentacije gradnje širokopasovnega omrežja), ki nista sestavna dela obstoječe razpisne dokumentacije niti se naročnik nanju ni skliceval. Naročnik je torej šele tekom presoje revizijskega zahtevka vlagatelja opozoril na dokumente, ki naj bi sestavljali projektno dokumentacijo, v katero naj bi vpogledali vsi ponudniki oziroma poznavanje katere "je bilo ključno za izdelavo korektne ponudbe".

V skladu z zakonom je ponudnik tisti, ki je dolžan zagotoviti skrbno pripravljeno ponudbo, seveda ob predpostavki, da mu razpisna dokumentacija to tudi omogoča. Jasnost razpisne dokumentacije navadno pogojuje tudi jasnost ponudbe in preprečuje njeno nepotrebno dopolnjevanje in pojasnjevanje. Le takšna razpisna dokumentacija namreč omogoča ne le oddajo popolnih pač pa tudi pridobitev medsebojno primerljivih ponudb. V obravnavanem primeru primerljivost med ponudbama že od vsega začetka ni bila zagotovljena, in sicer iz razlogov, ki jih gre pripisati naročniku. Naročnik je pripravil razpisno dokumentacijo, v kateri je navedel, da je predmet obravnavanega javnega naročila nadzor nad gradnjo (tistih) del, ki izhajajo iz priloženega tehničnega opisa in storitve, ki izhajajo iz vzorca pogodbe, potem pa je ponudbe oziroma ponujene cene presojal izven navedenih zahtev oziroma na osnovi projektne dokumentacije, ki ni bila vključena v obstoječo razpisno dokumentacijo in je tozadevno zahtevala bistveno več. Naročnikovo vprašanje o tem, da mu ni jasno "na kakšnih podatkih je vlagatelj sploh pripravil ponudbo" je morda celo na mestu, vendar pa razlogov zanj v obravnavanem primeru ni mogoče pripisati vlagatelju.
Vlagateljeve ponudbe torej ni mogoče primerjati s podatki, ki jih v razpisni dokumentaciji ni, saj, kot je Državna revizijska komisija zapisala že večkrat, od ponudnikov ni mogoče zahtevati več (ali drugače) kot je od njih terjala obstoječa razpisna dokumentacija. Pravna varnost ponudnikov in njihovo zaupanje v transparentno izvajanje javnega razpisa v vsakem primeru zahtevata, da naročnik vse zanj relevantne okoliščine predvidi že vnaprej in jih navede ter jasno opiše v razpisni dokumentaciji. V nasprotnem primeru naročnik v skladu z določili ZJN-2 nima podlage, da bi takšne okoliščine obravnaval v škodo ponudnikov.

Državna revizijska komisija se prav tako strinja z vlagateljem, da je naročnik s svojim ravnanjem posegel tudi v načelo enakopravne obravnave ponudnikov, ki med drugim od naročnika zahteva, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja (prvi odstavek 9. člena ZJN-2). Naročnik je namreč v obravnavanem primeru, v nasprotju z zahtevo po enakopravnosti ponudnikov, s svojim ravnanjem ustvaril položaj, v katerem je imel izbrani ponudnik, ki je (zgolj na podlagi lastne presoje in ne na zahtevo naročnika) vpogledal v projektno dokumentacijo, pri presoji neobičajno nizkih ponudb boljši položaj od vlagatelja, ki v projektno dokumentacijo ni vpogledal. Izbrani ponudnik je namreč podatke, ki jih je pridobil na ta način lahko uporabil in upošteval tako pri oblikovanju svoje ponudbe kot (posledično) tudi pri ponujeni ceni, za razliko od vlagatelja, ki je pri oblikovanju ponudbe ravnal "zgolj" v skladu z razpisno dokumentacijo. Navedeno dejstvo je gotovo vplivalo tudi na ponujene cene, saj je cena, ki jo je ponudil izbrani ponudnik višja skoraj za eno tretjino (vlagatelj je ponudil ceno v višini 62.300,00 EUR, izbrani ponudnik pa ceno v višini 90.300,00 EUR).
Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom v tem, da je odpravljanju oziroma razčiščevanju nejasnosti iz razpisne dokumentacije namenjena določba iz drugega odstavka 81. člena ZJN-2 (na katero so bili ponudniki opozorjeni tudi v točki b točke F Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe), vendar pa v obravnavanem primeru vlagatelj ne ugovarja sami razpisni dokumentaciji (kot si to napačno razlaga naročnik) pač pa zgolj trdi, da je pri oblikovanju svoje ponudbe (in ponudbene cene) upošteval le tisto, kar je od njega terjala obstoječa razpisna dokumentacija in da bi moral tako ravnati tudi naročnik.

Čeprav je naročnik pri presoji neobičajno nizke ponudbe formalno sicer sledil določbi 49. člena ZJN-2 (naročnik je namreč od vlagatelja, skladno s prvim odstavkom 49. člena ZJN-2, pisno zahteval podrobne podatke o elementih njegove ponudbe), pa ostaja dejstvo, da presoja vlagateljeve cene ni temeljila na zahtevah iz obstoječe razpisne dokumentacije.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da ponudba izbranega ponudnika ni pripravljena v skladu z naročnikovo zahtevo po izvajanju dnevnega nadzora, saj je slednji v obrazložitvi neobičajno nizke ponudbe navedel, da bodo nadzorniki na gradbiščih (le) vsak drugi delovni dan izvajalca.

Naročnik je v točki k (Cena) točke F (Razpisna dokumentacija) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da morajo ponudniki pri izračunu cene (oziroma ponudbenega odstotka - v predmetni zadevi so namreč morali ponudniki ponuditi ceno, ki je izražena v odstotku od ocenjene vrednosti naročila) upoštevati vse elemente in med njimi tudi "zahtevano prisotnost na gradbišču". Zahtevana prisotnost na gradbišču je (kot že izhaja iz te obrazložitve) natančneje opredeljena v vzorcu pogodbe, kjer je v 2. členu navedeno: "Izvajalec mora zagotoviti dnevno izvajanje nadzora na gradbišču s strani odgovornega nadzornika".

Ker iz obrazložitve neobičajno nizke cene, ki jo je podal izbrani ponudnik za postavko "dnevni obisk gradbišča" izhaja, "da nadzornik naredi ogled tras vsak drugi delovni dan izvajalca" in še "da je predpostavka, da bodo lahko nadzorniki na gradbiščih vsak drugi delovni dan izvajalca, samo podlaga za izdelavo konkurenčne ponudbe in da bo za kvalitetno izvedbo nadzora nad izvajanjm del in nenazadnje za kontrolo izvedenih količin, potrebna pogostejša prisotnost nadzornikov" (in ne kot je zapisal naročnik v sklepu, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, da mu je izbrani ponudnik zagotovil, da bo dinamiko nadzora opravljal v skladu z 2. členom vzorca pogodbe), Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika bodisi ni pripravljena v skladu z zgoraj citiranima zahtevama in kot takšna ni primerna in popolna v smislu 16. in 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ali pa dejansko stanje v zvezi z izpolnjevanjem citiranega pogoja ni pravilno ugotovljeno (iz citiranih dodatnih pojasnil izbranega ponudnika namreč ni mogoče nedvomno in jasno ugotoviti, ali je v ponudbo zajet zahtevani vsakodnevni ogled gradbišč).

Vlagateljev očitek, ki se nanaša na s strani izbranega ponudnika neizpolnjen vzorec pogodbe, ni utemeljen. V zvezi s slednjim je naročnik namreč zahteval le, da je parafiran na vseh straneh ter žigosan in podpisan (navodilo na 39. strani razpisne dokumentacije), enaka zahteva pa izhaja tudi iz 9. točke točke G (Ponudbena dokumentacija) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe. Ker je izbrani ponudnik vzorec pogodbe parafiral (na vseh straneh) ter ga tudi podpisal in žigosal, Državna revizijska komisija očitku, da izbrani ponudnik v pogodbo ni vpisal odgovornega nadzornika za strojne instalacije in opremo, ni sledila.

Ravno tako ni bilo mogoče slediti vlagateljevemu očitku, da izpodbijana odločitev ne vsebuje ponudbene cene. Kot je pravilno ugotovil naročnik, je bil vlagatelj s ceno (ponudbenim odstotkom), ki jo je ponudil izbrani ponudnik seznanjen z Zapisnikom o odpiranju ponudb, z dne 22.01.2009 (vlagatelj se sicer odpiranja ponudb ni udeležil, je pa dne 27.01.2009 prejel Zapisnik o odpiranju ponudb), v katerem sta bili navedeni ceni obeh sodelujočih ponudnikov, izpodbijana odločitev pa tudi sicer vsebuje ugotovitve in razloge zanjo oziroma iz nje izhajajo tako razlogi za izbiro najugodnejšega ponudnika kot tudi razlogi za zavrnitev vlagateljeve ponudbe (79. člen ZJN-2).

Ob vsem opisanem je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo. Ker je povrnitev stroškov revizijskega postopka vezana na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo priglašeni stroški v višini vplačane revizijske takse (2.500 EUR).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 01.04.2009




Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Mestna občina Slovenj Gradec, šolska ulica 5, Slovenj Gradec
- DDC svetovanje inženiring, Družba za svetovanje in inženiring, d.o.o., Kotnikova ulica 40, Ljubljana
- GRADBENI BIRO, MARIJA PODPEČAN s.p., Legen 58 d, šmartno pri Slovenj Gradcu
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana