018-046/2009 Občina Rogaška Slatina

Številka: 018-046/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, predsednice Vesne Cukrov kot članice senata in člana Jožefa Kocuvana kot člana senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izgradnjo LC: G2 - območje zdravilišča/2. faza, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika GIC gradnje, d. o. o., Sveti Florijan 120, Rogaška Slatina in Alpine Bau GmbH, Salzburg - Podružnica Celje, Mariborska cesta 88, Celje, ki ju zastopa Robert Preininger, odvetnik v šmarju pri Jelšah (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Rogaška Slatina, Izletniška ulica 2, Rogaška Slatina (v nadaljevanju: naročnik), 2. 4. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802, sklic 11 16110-7111290-01804609, pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je 20. 10. 2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in 5. 12. 2008 objavil obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil, pod št. objave JN10218/2008.

Naročnik je 6. 2. 2009 sprejel odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz obvestila o oddaji javnega naročila št. 430-0081/2008, da kot najugodnejšo izmed treh ponudb, ki jih je označil za popolne, izbere ponudbo ponudnika CM Celje, d. d., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je to odločitev prejel 9. 2. 2009.

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (št. 430-0081/2008 z dne 16. 2. 2009) in vpogledu v ponudbe (zapisnik z dne 16. 2. 2009) je vlagatelj 26. 2. 2009 vložil zahtevek za revizijo, s katerim zahteva sprejem sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN in razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter naročniku očita kršitev 9., 45., 48., 71. in 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija v točki 8.3. a) Navodil za pripravo ponudbe pripravljena tako, da omogoča subjektivno ocenjevanje naročnika, ali nek ponudnik izpolnjuje pogoj ali ne, kršitev v zvezi s konkretizacijo oziroma z razlago določb razpisne dokumentacije pa objektivno ni mogel ugotoviti pred prejemom odločitve o oddaji naročila. Vlagatelj navaja, da je naročnik neskladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2 tudi ocenjeval ponudbe, saj se je v razpisni dokumentaciji zavezal, da bo pri merilu cena podelil največ 65 točk, jih je pa izbranemu ponudniku podelil 70, prav tako je razpisna dokumentacija omogočala subjektivno ocenjevanje ponudb pri merilu reference. Vlagatelj navaja, da je naročnik spremembo ponudbe izbranega ponudnika upošteval kot pravočasno, čeprav, zatrjuje vlagatelj, ni bila predložena do roka za predložitev ponudb, ni bila označena na način, kot to določa 6. člen Navodil za pripravo ponudbe, in ni bila sestavljena v skladu s 14. členom Navodil za pripravo ponudbe. Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik nepravilno presojal in ocenjeval vlagateljevo ponudbo glede referenc.

Naročnik je s sklepom št. 430-0081/2008 z dne 6. 3. 2009 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da vlagatelja zahtevka za revizijo, ki se nanaša na razpisno dokumentacijo, zaradi drugega odstavka 12. člena ZRPJN ne more vložiti, da je enakopravno obravnaval ponudbe, ki so sicer medsebojno primerljive, da ponudb ni subjektivno presojal, da niso utemeljene navedbe glede razlage točke 8.3. a) Navodil za pripravo ponudbe, da je pri pripravi razpisne dokumentacije pri zapisu števila točk prišlo do tipkarske napake in da bi tudi v primeru, da bi naročnik ponudbi izbranega ponudnika dodelil nižje število točk, bi bila ta še vedno ugodnejša, da je bila sprememba ponudbe izbranega ponudnika predložena pravočasno, da so navedbe glede označitve spremembe ponudbe izbranega ponudnika neutemeljene in da je naročnik s tem, ko je prestavil tri reference, vlagatelju omogočil ocenjevanje ponudbe, ker je na ta način vlagatelj izpolnil tehnični pogoj, teh istih referenc pa ni mogel upoštevati še pri merilih.

Vlagatelj je z dopisom z dne 11. 3. 2009 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, pri čemer je pojasnil, zakaj se ne strinja z naročnikovo odločitvijo o zahtevku za revizijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-0081/2008 z dne 13. 3. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je 20. 3. 2009 sprejela sklep št. 018-046/2009-2, s katerim je odločila o vlagateljevem predlogu za sprejem sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama sporno ocenjevanje ponudb.

Razpisna dokumentacija določa, da mora ponudnik za priznanje sposobnosti predložiti štiri reference [točka III.2.3) Tehnična sposobnost (obvestilo o naročilu) in člen 8.3. a) Navodil za pripravo ponudbe (str. 6 in 7 razpisne dokumentacije)], od katerih "najmanj 2 (dve) od referenčnih gradenj" morata "vsebovati tudi gradbena dela na krožišču (CPV 45233128-2)". Nadaljnje reference, ki jih ponudnik lahko predloži največ šest, so namenjene točkovanju po merilu reference, ki ima ponder 30 [točka IV.2.1) Merila za oddajo (obvestilo o naročilu) in 10. člen Navodil za pripravo ponudbe (str. 8 in 9 razpisne dokumentacije)]. Naročnik je kot merilo določil tudi ceno (ponder 70), v razpisni dokumentaciji pa je opisno določil način točkovanja po teh merilih, pri čemer je "skupno najvišje možno število točk po vseh merilih â?? 100" (str. 9 razpisne dokumentacije). Pri merilu cena je naročnik zapisal, da bo "ponudba z najnižjo ceno ocenjena z 65 točkami", druge ponudbe pa bodo prejele točke po formuli "TC = 70 - ((CV - CMIN/CMIN) Ă" 70". Pri merilu reference pa je naročnik zapisal, da referenca prinese pet točk, če referenčni posel vključuje gradbena dela na krožišču (CPV 45233128-2), in dve točki, če gradbenih del na krožišču (CPV 45233128-2) ne vključuje. Za predstavitev referenc je naročnik pripravil dva obrazca: OBR-REF (tabela za pripravo seznama referenc) in OBR-DOK (obrazec potrdila o dobro opravljenem delu, ki ga potrdijo referenčni investitorji).

Naročnik je v razpisni dokumentaciji med drugim določil, da "bo kot upravičene reference za priznanje tehnične sposobnosti" (str. 6 in 7) oziroma "kot upravičene reference v postopku ocenjevanja" (str. 8 in 9) "upošteval izvedena dela na področju gradenj cest (novogradnja ali rekonstrukcija), v posamični vrednosti posla najmanj 900.000 EUR brez DDV (to je minimalna vrednost pogodbe, sklenjene med ponudnikom in referenčnim investitorjem), v zadnjih petih letih. Datum sklenjene pogodbe glasi med 14.01.2004 in 14.01.2009, referenčna dela pa so na dan oddaje ponudbe že izvedena, oz. dobro opravljena. Ponudnik mora biti neposredni pogodbeni partner z referenčnim investitorjem. V kolikor je pri posamičnem poslu sodelovalo več različnih izvajalcev in je vsak od teh bil tudi neposredni pogodbeni partner z referenčnim investitorjem, mora biti razvidna vrednost del, ki jih je izvedel ponudnik.".

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj predložil dva potrjena obrazca OBR-REF, pri čemer se v prvem obrazcu OBR-REF vodilni partner sklicuje na obrazec OBR-REF partnerja, ta pa ga je izpolnil s podatki o 10 referenčnih poslih. Za te referenčne posle je vlagatelj predložil tudi 10 izpolnjenih in potrjenih obrazcev OBR-DOK.

Zaradi omejitev iz drugega in šestega odstavka 12. člena ZRPJN vlagatelj po roku za predložitev ponudb ne more uspešno uveljavljati kršitev, ki se nanašajo na pripravo razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija lahko zato v tej fazi le preizkusi, ali je naročnik pri obravnavi ponudb (seveda tudi ob upoštevanju 78. člena ZJN-2) upošteval razpisno dokumentacijo na način, kot se je v njej zavezal, pri čemer ne sprejema vlagateljevega argumenta, da je razpisna dokumentacija v delu tehničnega pogoja in merila, kjer določa, da "Datum sklenjene pogodbe glasi med 14.01.2004 in 14.01.2009, â??", nejasna ali da dopušča več različnih razlag. Drži, da lahko z referencami nek gospodarski subjekt dokazuje, da ima izkušnje na nekem področju, in da je naročnik določil petletno referenčno obdobje za priznanje "upravičenosti referenc", vendar v obravnavanem primeru razpisna dokumentacija postavlja še zahtevo, da mora biti referenčni posel ne le zaključen v referenčnem petletnem obdobju, ampak da je morala v tem petletnem obdobju nastati tudi pravna podlaga za njegovo izvedbo. V besedni zvezi datum sklenjene pogodbe je namreč beseda datum odnosnica (in zato ta opravlja nosilno funkcijo) in ne besedi sklenjena ali pogodba oziroma besedna zveza, sestavljena iz teh dveh besed, saj gre pri besedni zvezi sklenjena pogodba za desni prilastek, ki le pojasnjuje odnosnico. Beseda datum pa pomeni časovno točko [podatek o dnevu, mesecu in letu; Slovar slovenskega knjižnega jezika, DZS, 1995; Pravni terminološki slovar (do 1991, gradivo), Založba ZRC, 1999] in ne časovnega obdobja. Naročnik je tudi uporabil ednino (Datum â??) in ne množine (Datumi â??), kar kaže, da se je želel seznaniti le z enim podatkom in ne z več podatki. Beseda sklenjena (oziroma sklenjene, kot je zaradi ujemanja z rodilnikom besede pogodba uporabljena v razpisni dokumentaciji) je deležnik stanja na -n (ki izvira iz glagola skleniti) in zato tudi lahko drži, da "[p]ogodbe vseh posredovanih referenčnih del so bile v tem času nedvoumno sklenjene med ponudnikom in referenčnim investitorjem, saj so bile pogodbe v tem času aktivne in veljavne, torej sklenjene" (str. 3 zahtevka za revizijo), saj vlagatelj opisuje stanje, ki je nastalo z ugotovitvijo, da med pogodbenima strankama obstaja soglasje volj za sklenitev pogodbe (gradbena pogodba je sicer konsenzualni pravni posel), vendar to ne spremeni dejstva, da je taka pogodba prišla v "stanje sklenjenosti" le enkrat. Namreč, ob njeni sklenitvi. Če sta pogodbeni stranki sklenili pogodbo, je ta pogodba zaradi njunega ravnanja sklenjena in je zato v nekem trenutku (torej časovni točki) tudi nastalo "stanje sklenjenosti" pogodbe, vendar razpisna dokumentacija ne določa, da bo naročnik kot "upravičeno referenco" upošteval referenco, izdano na podlagi pogodbe, ki je v "stanje sklenjenosti" prišla kadarkoli, ampak določa, da bo naročnik upošteval referenco, ki je izdana na podlagi zgolj tiste pogodbe, ki je v "stanje sklenjenosti" prišla v časovnem obdobju "med 14.01.2004 in 14.01.2009". Relevanten datum (in torej časovna točka) zato v obravnavanem primeru ne more biti tisti, ki je nastopil pred 14. 1. 2004.

Glede na predhodno navedeno po presoji Državne revizijske komisije vlagateljeve revizijske navedbe, da je naročnik ravnal neskladno z razpisno dokumentacijo, ker ni upošteval referenc, ki so bile izdane na podlagi pogodb, katerih "datum glasi" pred 14. 1. 2004, niso utemeljene. Zato Državna revizijska komisija tudi zaključuje, da naročnik ni ravnal neskladno z razpisno dokumentacijo s tem, da vlagatelju ni priznal pet v ponudbo predloženih referenc, ki temeljijo na pogodbah, ki so bile sklenjene v letu 2003. Glede na navedeno je naročnik s tem, ko je "prestavil" tri reference iz tabele B) Dodatne reference za ocenjevanje po merilu "reference" (OBR-REF) v tabelo A) Reference za priznanje tehnične sposobnosti ponudnika (OBR-REF) vlagatelju šel nasproti in je zato naročniku ostala možnost točkovati le še eno vlagateljevo referenco, zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj nima pravnega interesa, da se ugotovi kršitev naročnika, ki gre vlagatelju dejansko v korist.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila (str. 1) res zapisal, da sta bili dve ponudbi formalno nepopolni (med njima je tudi vlagateljeva ponudba), vendar je pojasnil, da ju je tako ocenil "zaradi nepopolnih informacij v obrazcih OBR-REF (Izjava o referenčnih gradnjah)". Naročnik se tudi sklicuje na 78. člen ZJN-2, vendar je razvidno iz te iste odločitve (str. 3), da je naročnik zahteval pojasnila (to tudi potrjuje vsebina dokumenta "Poziv k dopolnitvi ponudbe" št. 430-0081/2008 z dne 28. 1. 2009, ki ga je naročnik poslal vlagatelju) glede v ponudbi prijavljenih referenc (ni pa vlagatelju npr. omogočil, da prijavi nove reference) in da so te informacije naročniku služile za nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila, pri čemer je naročnik zaključil (str. 5), da je pet referenc vsebinsko (in ne zgolj formalno) neskladnih z zahtevami razpisne dokumentacije. Čeprav postopek pojasnjevanja ponudb ni izrecno urejen v ZJN-2, pa je vseeno mogoč (tako tudi Državna revizijska komisija npr. v zadevi št. 018-005/2009), saj ne nazadnje, če je na podlagi 78. člena ZJN-2 dopustno predložiti dokazilo, ki v ponudbo ni že bilo predloženo, je toliko bolj dopustno šteti, da je mogoče pojasniti dokazilo, ki je v ponudbo že (bilo) predloženo. Pregled ponudb, poleg ocenjevanja ponudb, (gl. prvi odstavek 79. člena ZJN-2) pa naročniku omogoča sprejem odločitve o oddaji naročila. In končno, tudi če je (bi) naročnik v začetni fazi pregleda ponudb štel ponudbo za formalno nepopolno, to ne more spremeniti dejstva, da do konca faze pregleda ponudb lahko oceni, da je ponudba npr. nepravilna. O svojih odločitvah je naročnik vlagatelja seznanil (odločitev o oddaji naročila in dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila), zoper nje pa je vlagatelj lahko uveljavljal (uveljavil) pravno varstvo.

Naročnik lahko odda javno naročilo na podlagi merila najnižja cena ali na podlagi merila ekonomsko najugodnejša ponudba (prvi odstavek 48. člena ZJN-2). Če je naročnik določil, da bo javno naročilo oddal na podlagi merila ekonomsko najugodnejša ponudba, mora biti merilo cena sicer prevladujoče merilo (izjema je pri intelektualnih storitvah; šesti odstavek 48. člena ZJN-2), vendar ni nujno, da bo (bi) naročnik izbral ponudbo z najnižjo ceno.

Čeprav je iz več naveznih okoliščin v razpisni dokumentaciji mogoče razbrati, da je pri merilu cena naročnik nameraval najugodnejši ponudbi dodeliti 70 točk (vrednost ponderja, podatki v formuli, način določitve skupnega števila možnih točk), pa je izrecno zapisal, da jih bo prejela 65 točk. Zaradi pravila iz četrtega odstavka 48. člena ZJN-2 bi moral naročnik pri ocenjevanju ponudb to tudi upoštevati. Čeprav tega naročnik ni upošteval, pa kljub ugotovitvi take kršitve in v primeru dodelitve manj točk ponudbi izbranega ponudnika po merilu cena (ne več 70, ampak 65) bi bila ponudba izbranega ponudnika še naprej bolj ugodna. Vlagateljeva ponudba bi ohranila 67,24 točk po obeh merilih, ponudba izbranega ponudnika pa bi jih prejela 86. Torej ugotovitev kršitve ne more in tudi ne bi mogla vplivati na to, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, saj tudi ugotovitev neskladnega ocenjevanja z določbami razpisne dokumentacije ne bi mogla doseči izboljšanja vlagateljevega položaja.

V zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami, da je izbrani ponudnik prepozno predložil spremembo ponudbe, da je ta sprememba ponudbe neskladna glede na zahteve razpisne dokumentacije in da je nepravilno označena, zaradi česar je "naročnik ne bi smel upoštevati pri vrednotenju ponudb", Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi v primeru, če bi bilo treba kot utemeljene upoštevati vlagateljeve revizijske navedbe, se vlagateljev položaj ne bi mogel izboljšati. Najprej je mogoče ugotoviti, da vlagatelj naročniku očita to, da je upošteval spremembo ponudbe izbranega ponudnika, ki je vsebovala zgolj nekaj dokumentov, pri čemer vlagatelj izrecno našteva predložene dokumente (str. 7 zahtevka za revizijo). Vsi dokumenti, ki jih vlagatelj našteva, so le nosilci podatkov o ceni in ne tudi podatkov o referencah. Vendar vlagatelj naročniku ne očita tudi tega, da je pri ocenjevanju spremembe ponudbe izbranega ponudnika upošteval tudi reference, ki so bile očitno predložene le v nespremenjeni ponudbi izbranega ponudnika. Vlagatelj naročniku tudi ne očita, da bi (niti nespremenjeni) ponudbi izbranega ponudnika ne smel dodeliti 21 točk pri merilu reference, zato Državna revizijska komisija šteje, da to dejstvo ni sporno. Državna revizijska komisija je glede na predhodno že obrazloženo upoštevala, da je naročnik vlagateljevo ponudbo pri merilu reference ocenil s 5 točkami. Ponudba izbranega ponudnika, ne da bi upoštevali spremembo, bi bila najdražja (1.724.451,14 eurov) in bi po formuli (kjer bi bilo treba pri CMIN upoštevati ponudbo tretjega sodelujočega ponudnika, ne pa vlagateljeve ponudbe, saj je bila ponudbena cena iz vlagateljeve ponudbe druga najnižja) prejela 49,19 točk, medtem ko bi vlagateljeva ponudba prejela 64,35 točk. Skupno bi ponudba izbranega ponudnika, ne da bi upoštevali spremembo, prejela 70,19 točk, vlagateljeva ponudba pa bi prejela 69,35 točk. Vlagateljeva ponudba bi glede na postavljena merila torej tudi v primeru, če bi šteli, da ne bi bilo dopustno upoštevati spremembe ponudbe izbranega ponudnika (v presojo tega se Državna revizijska komisija v tem trenutku ne spušča), ne bila najugodnejša. Zato se Državna revizijska komisija ni posebej opredeljevala do očitanih kršitev, saj tudi ob ugotovitvi kršitev vlagatelj ne bi mogel doseči izboljšanja svojega položaja.

Ker po oceni Državne revizijske komisije vlagatelj ni uspel izkazati, da je treba odločitev o oddaji naročila razveljaviti, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 2. 4. 2009

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- Občina Rogaška Slatina, Izletniška ulica 2, 3250 Rogaška Slatina,
- odvetnik Robert Preininger, Rogaška cesta 29, 3240 šmarje pri Jelšah,
- CM Celje, d. d., Lava 42, 3000 Celje,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.