018-025/2009 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-25/2009-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07- v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec, kot predsednice senata in članice Sonje Drozek šinko ter predsednice Vesne Cukrov, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila nabave čistilnih sredstev v sklopu 1 in sklopu 3, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja INTER KOOP d.o.o., Ul. Heroja šaranoviča 34, Maribor, ki ga zastopa odvetnik Aleš Avbreht, šestova 2, Ljubljana, (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ul. 5, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 4.3.2009

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila vsebovana v naročnikovem dokumentu "Obvestilo o oddaji javnega naročila", št. Ob-01-55/06-DeS, z dne 8.12.2008, v delu, ki se nanaša na sklenitev okvirnega sporazuma v sklopu 1.

2. Vlagateljev zahtevek za revizijo se v delu, v katerem vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev o neprimernosti vlagateljeve ponudbe v sklopu 3, zavrne kot neutemeljen, v preostalem delu, v katerem se nanaša na popolnost ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 3, pa se zavrže.

3. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.780,91 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11.8.2008 izdal sklep št. 44/55-DeS/08 o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma. Naročnik je obvestilo o javnem razpisu objavil na Portalu javnih naročil pod številko JN7354 dne 29.8.2008 in v Uradnem listu EU pod številko 2008/S 169-226593 dne 2.9.2008.

Naročnik je z Obvestilom o oddaji javnega naročila z dne 8.12.2008, št. Ob-01-55/08-DeS, ponudnike seznanil, da se okvirni sporazum za dobavo čistilnih sredstev sklene za obdobje od 1.1.2009 do 31.12.2011 z naslednjimi ponudniki:
1. IVEC d.o.o., Ulica Heroja šaranoviča 38, 2000 Maribor, za sklop 2,
2. KIMI d.o.o., Planjava 1, 1236 Trzin, za sklopa 2 in 3,
3. MERKUR d.d., Cesta na okroglo 7, 4202Naklo, za sklop 2,
4. ECOLAB d.o.o., Vajngerlova 4, 2001 Maribor, za sklopa 1 in 3,
5. INTER KOOP d.o.o., Ulica Heroja šaranoviča 34, 2000 Maribor, za sklop 2,
6. JOHNSON DIVERSEY d.o.o., Tržaška cesta 37a, 2000 Maribor za sklope 1, 2 in 3.
Iz predmetnega obvestila izhaja tudi, da bo naročnik za obdobje 1.1.2009. do 31.12.2009 sklenil kupoprodajno pogodbo s ponudnikom JOHNSON DIVERSEY d.o.o. (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) za sklop 1 in sklop 3, in s ponudnikom IVEC d.o.o. za sklop 2, ker sta ponudila najnižjo končno vrednost posameznega sklopa. Nadalje iz obrazložitve naročnikovega obvestila o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik ugotovil neprimernost vlagateljeve ponudbe za sklop 1 in 3, ker naj slednja ne bi izpolnjevala zahtev naročnika določenih v razpisni dokumentaciji. Naročnik navaja, da je pri testiranju čistil vlagatelja za sklop 1 - Čistilna sredstva za čiščenje v kuhinjah ugotovil, da ponujeni % koncentracije ne ustreza, saj je bila poraba pomivalnega sredstva večja od deklarirane. Pri testiranju čistila za sklop 3 - Pomivalna in izpiralna sredstva za tračni pomivalni stroj, pa je naročnik ugotovil, da zaradi ostankov škroba na posodi, čistilo vlagatelja ni primerno za njegovo uporabo.

Vlagatelj je dne 15.12.2008 pri naročniku vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Istega dne je vlagatelj pri naročniku vložil tudi pisno opozorilo skladno z 2. odstavkom 79. člena ZJN-2.

Naročnik je dne 18.12.2008 sprejel dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila (št. dokumenta 122/08-DeS), v kateri glede neprimernosti vlagateljeve ponudbe za sklop 1 pojasnjuje, da je več kot 6 mesecev uporabljal pomivalno sredstvo FIVE STAR L6 na pomivalnih strojih v kuhinji, vlagatelj pa je v tem času izvajal meritve koncentracij in ugotovil, da je za dosego učinkovitega pomivanja posode potrebno doziranje pomivalnega sredstva vsaj 1,6 g na liter. Ker vlagatelj v svoji ponudbi, kot priporočeno koncentracijo za dosego optimalnega pomivanja, navaja 1,3 g pomivalnega sredstva na liter, iz česar je razvidno, da s to koncentracijo ne bo možno doseči učinkovite čistoče posode, je naročnik vlagateljevo ponudbo za sklop 1 označil kot neprimerno. Naročnik nadalje pojasnjuje, da je za sklop 3 izvedel nepristransko testiranje ponujenih čistil, in sicer je pred začetkom testiranja vso posodo prečistil, nato pa je spremljal nabiranje zaostankov škroba na posodi po internem ustaljenem postopku. Naročnik navaja, da je vlagateljev tehnolog vsakih nekaj dni opravil meritve in preveril ostanke škroba na posodi ter jih označil za previsoke. Naročnik zato ugotavlja, da je ponudba vlagatelja za sklop 1 in 3 neprimerna, saj ponujena koncentracija ne zadostuje za doseganje najvišje kakovosti čiščenja predmetov.

Dne 23.12.2008 je vlagatelj pri naročniku vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila z dne 8.12.2008 v sklopu 1 in sklopu 3. Vlagatelj v začetku svojega zahtevka za revizijo utemeljuje svojo aktivno legitimacijo pri čemer navaja, da je bila njegova ponudba v izpodbijanih sklopih cenejša od ponudbe izbranega ponudnika, ter da je naročnik njegovo ponudbo v sklopih 1 in 3 neupravičeno izločil kot neprimerno, kar bo vlagatelj dokazal v nadaljevanju svojega zahtevka. Vlagatelj prav tako zatrjuje, da je naročnik neenakopravno obravnaval vlagatelja ter izbranega ponudnika.
Glede kršitev naročnika v sklopu 1 vlagatelj navaja, da si je naročnik v razpisni dokumentaciji (v obrazcu 4.1.) pridržal pravico ponudnika pozvati k testiranju vzorcev blaga, ki bo trajalo najmanj 1 mesec, in na podlagi katerega bi naročnik lahko ugotovil, da je ponujeni proizvod vlagatelja neprimeren. Vlagatelj opozarja, da je naročnik v konkretnem primeru njegov proizvod zavrnil brez formalnega testiranja, ki ga je predvidel v razpisni dokumentaciji, zgolj na podlagi pavšalnih in neutemeljenih ugotovitev, ki jih je navedel v obvestilu o oddaji javnega naročila. Vlagatelj navaja, da namen določb razpisne dokumentacije o testiranju ni v tem, da naročnik lahko arbitrarno odloči kateri proizvod mu ustreza in kateri ne, temveč v tem, da naročnik oceni ali ponujeni proizvod izpolnjuje tehnične pogoje iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj meni, da naročnik določenega proizvoda ne more zavrniti na podlagi subjektivnih opažanj, temveč zgolj na podlagi vnaprej znanih kriterijev, ki so enaki za vse ponudnike. Nadalje vlagatelj navaja, da iz naročnikove dodatne obrazložitve izhaja, da je le-ta njegov proizvod zavrnil na podlagi izkušenj uporabe pred izvedbo konkretnega javnega naročila, kljub temu, da njegov proizvod izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije konkretnega javnega naročila. Vlagatelj dodaja, da iz dodatne obrazložitve ne izhaja, kako je naročnik ugotovil, da je za dosego učinkovitega pomivanja posode potrebno doziranje pomivalnega sredstva vsaj 1,6 g na liter, kot tudi ne iz česa je razvidno, da s ponujeno koncentracijo ne bo možno doseči učinkovite čistoče. Prav tako vlagatelj navaja, da naročnik ni niti v dodatni obrazložitvi obrazložil, zakaj naj bi bila poraba sredstva večja od deklarirane, kar trdi v obvestilu o oddaji javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je ponudil priporočeno koncentracijo proizvajalca pomivalnega sredstva, ki je v skladu z deklarirano porabo in v skladu tehničnim zahtevami naročnika ter zahtevami glede kakovosti izdelkov. Po mnenju vlagatelja pomeni ravnanje naročnika poseg v načelo enakopravne obravnave ponudnikov ter naknadno spreminjanje določb razpisne dokumentacije.
Glede naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba za sklop 3 neprimerna, vlagatelj navaja, da naročnik ni pojasnil po kakšni metodi je izvajal testiranje s katerim je ugotovil, da ponujeno sredstvo zaradi ostankov škroba ni primerno za uporabo. Vlagatelj navaja, da je pripravil vse potrebno za testiranje, namestil je črpalke in nastavil koncentracije, na samem testiranju pa ni bil prisoten. Glede naročnikovih navedb v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila pa vlagatelj navaja, da ponudnikov tehnolog, ki je opravljal meritve ni označil koncentracij škroba za previsoke, temveč je naročniku jasno povedal, da so koncentracije škroba nekoliko višje samo na poškodovanih krožnikih, ki bi morali biti izločeni iz uporabe. Za ostalo posodo je ponudnikov tehnolog ugotovil, da so meritve v skladu z zahtevami naročnika. Vlagatelj poudarja, da je naročnik zlorabil testiranje za arbitrarno izločitev vlagateljevega proizvoda, brez da bi pojasnil katerih tehničnih zahtev in pogojev njegov proizvod ne izpolnjuje. Vlagatelj oporeka naročnikovim izsledkom testiranja predvsem zato, ker trdi, da je njegov proizvod enake oz. boljše kvalitete od proizvoda izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da naročnik proizvoda izbranega ponudnika ni testiral, čeprav gre za enak proizvod od drugega proizvajalca, kar je po njegovem mnenju diskriminatorno do vlagatelja. Vlagatelj navaja, da bi moral naročnik tudi po odpiranju obravnavati vse ponudnike enakopravno in omogočiti enake pogoje ocenjevanja njihovih produktov. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija angažira izvedenca primerne stroke, ki bo presodil ali je vlagateljev proizvod ustrezen glede na tehnične zahteve naročnika in ali se po kvaliteti razlikuje od proizvoda izbranega ponudnika.
Vlagatelj v nadaljevanju svojega zahtevka navaja, da je ponudba izbranega ponudnika za sklop 3 nepopolna, zaradi česar bi morala biti izločena iz postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v okviru sklopa 3 ponudil produkt DIVO CIP, ki je biocidni izdelek, kar izhaja iz tehničnih specifikacij tega izdelka, vendar pa kljub temu izbrani ponudnik ni predložil potrdila o vpisu v register biocidnih pripravkov, kot je to naročnik zahteval v razpisni dokumentacij v točki 4.1 v sklopu naročnikovih zahtev glede kakovosti izdelkov (točka 7 razpisne dokumentacije).
Vlagatelj v zaključku svojega zahtevka za revizijo poudarja da gre v zgoraj opisanih primerih za zlorabo instituta testiranja izdelkov, saj je naročnik izvajal testiranje brez vnaprej določenih kriterijev oz. brez sklicevanja na tehnične zahteve predmeta javnega naročila. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik oz. Državna revizijska komisija ugodita zahtevku za revizijo, ter razveljavita obvestilo o oddaji javnega naročila št. Ob-01-55/08-Des z dne 8.12.2008 za sklop 1 in 3. Vlagatelj prav tako zahteva, da se mu povrnejo vsi stroški revizijskega postopka, kakor so navedeni v priloženem stroškovniku, ter morebitne dodatno nastale stroške v postopku odločanja o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Vlagatelj je z dopisom z dne 5.1.2009 dopolnil svoj zahtevek za revizijo s predložitvijo potrdila o plačilu takse v višini 5.000,00 EUR.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil s sklepom z dne 20.1.2009, št. IV-Č1/01-09, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.
V obrazložitvi svojega sklepa naročnik glede neprimernosti vlagateljeve ponudbe v sklopu 1 povzema razloge, ki jih je navedel v odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 8.12.2008 ter v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila z dne 18.12.2008. Naročnik ob tem kot dokazilo za svoje navedbe navaja kontrolne liste meritev koncentracij, ki jih je izvedel vlagatelj dne 21.1.2008 in 12.3.2008, na katerih je zabeležena koncentracija 1,7 g na liter. Po mnenju naročnika iz slednjih izhaja, da je vlagatelj sam ugotovil, da je za dosego učinkovitega pomivanja posode potrebno doziranje pomivalnega sredstva vsaj 1,6g na liter. Vlagatelj je v svoji ponudbi navedel koncentracijo 0,1% oz. 1,3 g na liter iz česar je razvidno, da ponujena koncentracijo ne zagotavlja najvišje kakovosti očiščenih predmetov, kot je to zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Naročnik še pojasnjuje, da si je v razpisni dokumentaciji pridržal pravico pozvati k testiranju ponujenega blaga, ni pa navedel, da bo testiral vse ponujeno blago, kar pomeni, da bo testiral zgolj blago, ki ga ne pozna, z namenom, da ga preizkusi in ugotovi ali izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da ni testiral, niti ni bil dolžan testirati vlagateljevega sredstva FIVE STAR L6, saj ga je že uporabljal več kot 6 mesecev na pomivalnih strojih v svoji kuhinji. Naročnik iz navedenih razlogov tudi meni, da ni kršil načela enakopravne obravnave ponudnikov.
V zvezi z neprimernostjo vlagateljeve ponudbe v sklopu 3, naročnik ponovno navaja, da je pri testiranju ponujenega izdelka ugotovil, da zaradi ostankov škroba na posodi, le-to ni primerno za uporabo, kot dokazilo pa navaja dopis Oddelka za prehrano in dietetiko štev. I 323/08-Tš z dne 28.11.2008 ter dopis servisne službe podjetja SENKAR z dne 17.11.2008. Naročnik navaja, da ne drži navedba vlagatelja, da naročnik ni pojasnil, katerih tehničnih zahtev in pogojev kvalitete produkt ni zadovoljil, saj je razloge navedel tako v odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 8.12.2008, kot tudi v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila z dne 18.12.2008 v kateri je naročnik navedel, da je ponudba vlagatelja v sklopu 1 in sklopu 3 neprimerna, ker ponujene koncentracije ne zadostujejo za doseganje najvišje kakovosti čiščenja predmetov.
Glede vlagateljevih očitkov, da ga je naročnik neenakopravno obravnaval z izbranim ponudnikom, ker ni testiral tudi proizvoda izbranega ponudnika ter da je zlorabil institut testiranja, naročnik odgovarja, da je bil namen testiranja ugotavljanje ustreznosti proizvodov, ki jih naročnik ne pozna, proizvod izbranega ponudnika pa je naročniku že poznan, saj ga je že uporabljal.
Naročnik v zvezi z vlagateljevimi navedbami o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 3 odgovarja, da ponujeno sredstvo nima dezinfekcijskega učinka in zato ni prijavljeno kot biocid.
Vlagatelj je naročnikovo odločitev prejel dne 26.1.2009.

Vlagatelj je z vlogo "Obvestilo o nadaljevanju postopka revizije oddaje javnega naročila pred Državno revizijsko komisij.", z dne 29.1.2009, naročnika pravočasno obvestil, da nadaljuje postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 3.2.2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Po pozivu Državna revizijske komisije z dne 4.2.2009 in z dne 12.2.2009 je naročnik Državni revizijski komisiji dne 10.2.2009 dostavil zahtevano originalno dokumentacijo, razen dodatne obrazložitve. Slednjo je Državni revizijski komisiji po pozivu z dne 17.2.2009, dostavil vlagatelj dne 23.2.2009.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1., 2. in 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN in šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama spor v tem ali je naročnik pravilno ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje minimalnih zahtev iz razpisne dokumentacije oz. ali je naročnik kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z dne 08.12.2006; v nadaljevanju: ZJN-2), ko je vlagateljevo ponudbo v sklopu 1 in 3 ocenil kot neprimerno in posledično nepopolno.

ZJN-2 v 20. točki 2. člena pojasnjuje, da je neprimerna tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji. V 16. točki 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba, ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna ponudba je tako, na podlagi navedenih določb ZJN-2, hkrati tudi nepopolna ponudba.

Državna revizijska komisija je najprej preverila ali je naročnik vlagateljevo ponudbo v sklopu 1 upravičeno izločil kot neprimerno.

Državna revizijska komisija na podlagi naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila z dne 8.12.2008 in dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 18.12.2008, ugotavlja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo v sklopu 1 izločil kot neprimerno iz razloga, ker naj ponujena koncentracija 0,1 % ponujenega sredstva FIVE STAR L6 ne bi zagotavljala najvišje kakovosti očiščenih predmetov, kot je to zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj nasprotno v svojem zahtevku zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo za sklop 1 neupravičeno izločil kot neprimerno in da bi moral z njim podpisati okvirni sporazum v sklopu 1.

V povezavi z navedbami vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija pogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v točki 2.12 razpisne dokumentacije določil obvezne pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku. Med obveznimi pogoji je naročnik od ponudnika v točki 10. zahteval: "da ponuja blago, ki ustreza tehničnim in kakovostnim zahtevam, ki so opredeljene v "Specifikaciji zahtev naročnika" oz. "Zahteve naročnika glede kakovosti izdelkov". Dokazilo: Izjava ponudnika (OBR-8);". Z vpogledom v ponudbo vlagatelja je mogoče ugotoviti, da je slednji zahtevano dokazilo t.j. podpisano izjavo o izpolnjevanju predmetnega pogoja (OBR-8) v svoji ponudbi tudi predložil. Naročnik je zahteve glede kakovosti ponujenih izdelkov zapisal v OBR- 4.1. razpisne dokumentacije. Tako je med obveznostmi za ponudnike, ki ponujajo blago iz sklopa 1 zapisal, da zaradi različnih koncentracij ponujenih sredstev v izpolnitev prilaga TABELO 1, v katero morajo ponudniki na osnovi koncentracije svojega sredstva, ki jo vpišejo pod št. 6, izračunati potrebno količino sredstva in jo vpisati pod št. 7. Tabela 1 je sestavni del specifikacij zahtev naročnika, in sicer gre za vnaprej pripravljen obrazec v katerega so morali ponudniki zapisati zahtevane podatke o posameznem ponujenem blagu. Z vpogledom v ponudbo vlagatelja je mogoče ugotoviti, da je le-ta v tabeli št. 1, kot sredstvo za strojno pomivanje posode ponudil sredstvo z nazivom FIVE STAR L6, pri čemer je na osnovi koncentracije 0,1 % (pod št. 6) ponujenega sredstva, izračunal potrebno količino sredstva v višini 3400 kg za 3.400.000 l delovne raztopine (pod št. 7).
Naročnik je nadalje med svojimi zahtevami glede kakovosti ponujenega blaga za sklop 1 zapisal, da morajo ponudniki zagotoviti, da bodo v ponudbi navedene količine sredstev za pripravo razpisanih količin delovnih raztopin zadostovale za doseganje najvišje kakovosti očiščenih predmetov (posode in ostalega). Med zahtevami glede kakovosti ponujenih izdelkov v delu "Splošne zahteve (veljajo za vse ponudnike)", pa si je naročnik v točki 12 pridržal pravico ponudnika pozvati k testiranju predloženih vzorcev blaga, ki bo trajalo najmanj 1 mesec.

Državna revizijska komisija na tem mestu zgolj opominja, da razpisne dokumentacije po poteku roka za sprejem ponudb ni mogoče več spreminjati ali dopolnjevati (tretji odstavek 71. člena ZJN-2), zato postane le-ta po poteku roka za sprejem ponudb zavezujoča, tako za ponudnike, kot tudi za naročnika. Slednje pomeni tudi to, da mora (oz. da lahko) naročnik, ob preverjanju in ocenjevanju ponudb, upošteva zgolj zahteve, ki jih je in na način, kot jih je zapisal v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojih revizijskih navedbah zatrjuje, da je naročnik pri sprejemanju svoje odločitve prestopil meje, ki si jih je postavil v razpisni dokumentaciji, saj je njegov izdelek zavrnil kot neprimeren brez formalnega testiranja, ki ga je predvidel v določbah razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da je namen testiranja, ki ga je naročnik predvidel v razpisni dokumentaciji, ugotavljanje kvalitete ponujenega proizvoda in da bi naročnik na podlagi takšnega testiranja lahko ugotovil, ali je ponujeni proizvod neprimeren, zaradi česar bi ga izločil. Vlagatelj navaja, da je naročnik predvideno testiranje nadomestil z izkušnjo uporabe ponujenega izdelka v preteklosti in je tako njegov izdelek zavrnil zgolj na podlagi subjektivnih opažanj oz. subjektivnega nezadovoljstva s ponujenim produktom. Takšno ravnanje naročnika je po mnenju vlagatelja nedopustno, saj pomeni naknadno spreminjanje razpisne dokumentacije in poseg v načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Kot je Državna revizijska komisija predhodno že ugotovila, je naročnik v razpisni dokumentaciji v OBR- 4.1 (Zahteve naročnika glede kakovosti izdelkov) v točki 12 zapisal, da si pridržuje pravico ponudnika pozvati k testiranju predloženih vzorcev blaga, ki bo trajalo najmanj 1 mesec. Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi ob takšni določbi razpisne dokumentacije naročnik lahko preverjal, ali v ponudbah navedene koncentracije sredstev zadostujejo za doseganje najvišje kakovosti očiščenih predmetov, tudi s testiranjem ponujenega sredstva, pri čemer bi seveda moral izkazati, da je bilo testiranje izvedeno nepristransko, kot tudi, da so rezultati testiranja objektivno utemeljeni in preverljivi. Vendar pa je na tem mestu je potrebno ugotoviti, da določbe iz 12. točke, obrazca OBR-4.1 razpisne dokumentacije, ni mogoče razlagati na način, da je bil naročnik na podlagi le-te dolžan testirati ponujena sredstva in s testiranjem ugotoviti, ali ponujene koncentracije sredstev zadostujejo za doseganje zahtevane najvišje kakovosti očiščenih predmetov. Naročnik si je s predmetno določbo le pridržal pravico testirati ponujena sredstva, ni se pa zavezal k obveznemu testiranju ponujenih izdelkov. Prav tako iz predmetne določbe razpisne dokumentacije ne izhaja dolžnost naročnika, da na tak način (torej s testiranjem) ugotavlja ali ponujene koncentracije čistilnih sredstev zadoščajo za zahtevano kakovost čiščenja. Državna revizijska komisija ob zgoraj opisanih ugotovitvah ne more pritrditi vlagatelju, da je naročnik kršil oz. presegel določbe razpisne dokumentacije, ker ni izvedel testiranja njegovega izdelka in na ta način ugotovil ne/primernosti njegovega izdelka.

Naročnik tako v odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 8.12.2008, kot tudi v odločitvi o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 20.1.2009 sam izrecno navaja, da testiranja ponujenega izdelka ni izvedel. Svojo odločitev o neprimernosti vlagateljeve ponudbe v sklopu 1 naročnik utemeljuje z dejstvom, da je ponujeno sredstvo FIVE STAR L6 uporabljal na pomivalnih strojih v kuhinji več kot 6 mesecev. Naročnik ob tem navaja, da je sam vlagatelj v tem času opravljal meritve in ugotovil, da je za dosego učinkovitega pomivanja posode potrebno doziranje vsaj 1,6 g na liter oz. da ponujena koncentracija 0,1%, (kar je enako 1,3 g na liter) sredstva FIVE STAR L6 ne zagotavlja najvišje kakovosti očiščenih predmetov. Kot dokazilo za svojo odločitev naročnik prilaga kontrolne liste meritev koncentracij v profesionalnih tračnih in enoconskih pomivalnih strojih z dne 21.1.2008 in 12.03.2008.

Državna revizijska komisija je pogledala v priložene kontrolne liste z dne 21.1.2008 in 12.03.2008, ki jih kot dokazilo v podkrepitev svojih ugotovitev prilaga naročnik in pri tem ugotovila, da iz slednjih ni razvidno niti to, ali se meritve zabeležene na le-teh sploh nanašajo na sredstvo FIVE STAR L6, ki ga ponuja vlagatelj. Posledično predloženi kontrolni listi ne morejo v nobenem oziru služiti kot dokazilo za izkazovanje ustreznosti ponujenega sredstva FIVE STAR L6. Iz slednjih dejansko ne izhaja niti to, da je naročnik sredstvo FIVE STAR L6 v preteklosti sploh uporabljal. Ker naročnik svoje odločitve o neprimernosti vlagateljeve ponudbe za sklop 1 ne podkrepi z drugimi, objektivno preverljivimi dejstvi, Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik ni uspel izkazati, da je za doseganje najvišje kakovosti očiščenih predmetov potrebno doziranje 1,6 g na liter ponujenega sredstva oz. da koncentracija, ki jo ponuja vlagatelj 1,3 g na liter ne zadošča za doseganje najvišje kakovosti očiščenih predmetov. Zgolj pavšalna ugotovitev naročnika, da ponujena koncentracija ne zadošča za doseganje najvišje kakovosti očiščenih predmetov, ki temelji zgolj na preteklih izkušnjah (pred izvedbo javnega naročila) naročnika, ki pa objektivno niti niso preverljive, nikakor ne more biti zadostna podlaga za izločitev vlagateljeve ponudbe. Takšen način preverjanja ustreznosti vlagateljeve ponudbe nedvoumno pomeni diskriminatorno ravnanje naročnika v odnosu do vlagatelja. V skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) mora namreč naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh elementih in fazah postopka oddaje javnega naročila ni razlikovanja. Naročnik mora tako zagotoviti enakopravnost med ponudniki tudi pri preverjanju in ocenjevanju njihovih ponudb.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnikova odločitev o neprimernosti vlagateljeve ponudbe za sklop 1 neutemeljena, zato je potrebno naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila z dne 8.12.2008 razveljaviti v delu, ki se nanaša na sklenitev okvirnega sporazuma za sklop 1.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija preverila pravilnost naročnikove odločitve o neprimernosti vlagateljeve ponudbe za sklop 3.

Kot izhaja iz odločitve o oddaji javnega naročila je naročnik vlagateljevo ponudbo za sklop 3 označil za neprimerno, ker naj bi na podlagi testiranja ugotovil, da ponujeno čistilo zaradi ostankov škroba na posodi ni primerno za njegovo uporabo. V dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila pa je naročnik pojasnil, da ponujena koncentracija ne zadostuje za doseganje najvišje kakovosti čiščenja.

Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila je naročnik je zahteve glede kakovosti ponujenih izdelkov zapisal v OBR- 4.1. razpisne dokumentacije. Tako je med obveznostmi za ponudnike, ki ponujajo blago iz sklopa 3 zapisal, da bodo ponudniki zaradi različnih koncentracij ponujenih sredstev, na osnovi koncentracije svojih sredstev prikazali potrebne količine sredstev ter izpolnili TABELO 3, ki je sestavni del Specifikacije zahtev naročnika za sklop 3. Tabela 3 je vnaprej pripravljen obrazec v katerega so morali ponudniki zapisati zahtevane podatke o posameznem ponujenem blagu. Nadalje je naročnik zahteval tudi, da mora ponujena količina sredstev za pripravo delovne raztopine zagotoviti najvišjo kakovost oprane posode.

Iz poziva z dne 28.10.2008 "Dopolnitev PONUDBE", ki se nahaja v spisovni dokumentaciji, izhaja, da je naročnik vlagatelja pozval, da mu dostavi vzorce vseh čistil za sklop 3, zaradi izvedbe testiranja.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik očitno v sklopu 3 tudi opravil testiranje vzorcev čistil, ki jih je predložil vlagatelj in da je na podlagi testiranja ugotovil, da ponujene količine sredstev za pripravo delovne raztopine ne ustrezajo zahtevi iz razpisne dokumentacije t.j. da morajo zagotoviti najvišjo kakovost oprane posode. Dejstvo, da je naročnik testiranje opravil je nesporno tudi med strankama, kar je mogoče ugotoviti tudi iz vlagateljevih revizijskih navedb in navedb naročnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojih revizijskih navedbah navaja, da naročnik ni pojasnil, po kakšni metodi je izvajal testiranje in ob tem dodaja, da je sam sicer pripravil vse potrebno za testiranje (namestil črpalke, nastavil koncentracije), da pa na samem testiranju ni bil prisoten. Vlagatelj tako smiselno zatrjuje, da na testiranju ni bil prisoten, zato ne ve po kakšni metodi je naročnik izvajal testiranje, naročnik pa mu slednjega tudi ni pojasnil. Državna revizijska komisija je z vpogledom v spisovno dokumentacijo ugotovila, da so predmetne vlagateljeve navedbe neutemeljene, ter same s seboj v nasprotju. Najprej je potrebno opozoriti, da iz takšnih vlagateljevih navedb ne izhaja v čem naj bi bila kršitev na strani naročnika. Nadalje je potrebno ugotoviti, da je naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila z dne 18.12.2008, ki jo je vlagatelj prejel dne 22.12.2008, opisal postopek (oz. metodo) po katerem je izvajal testiranje. Vlagatelj je tako bil seznanjen s potekom testiranja, ob tem pa je potrebno ugotoviti, da vlagatelj opisanemu postopku testiranja v svojih navedbah ne oporeka. Kot je bilo predhodno zapisano, pa je potrebno ugotoviti predvsem, da so predmetne vlagateljeve navedbe kontradiktorne. Vlagatelj najprej zatrjuje, da na testiranju ni bil prisoten, istočasno pa pojasnjuje, da je sam pripravil vse potrebno za testiranje. V nadaljevanju svojega revizijskega zahtevka pa celo navaja, da je njegov tehnolog opravljal meritve in pri tem ugotovil, da so meritve v skladu z zahtevami naročnika. Iz vlagateljevih navedb tako izhaja, ne samo, da je bil vlagatelj na testiranju prisoten, ampak tudi, da je slednji sam pripravil vse potrebno za testiranje (namestil črpalke, nastavil koncentracije), izvajal meritve, ter ugotavljal ali so meritve v skladu z zahtevami naročnika.

Vlagatelj v nadaljevanju oporeka naročnikovi ugotovitvi, da je zaradi ostankov škroba na posodi ponudba vlagatelja za sklop 3 neprimerna oz. da koncentracija ponujenih sredstev ne zadostuje za doseganje najvišje kakovosti čiščenja predmetov. Vlagatelj ob tem navaja, da njegov tehnolog, ki je opravljal meritve ni označil koncentracij škroba za previsoke, temveč je naročniku jasno povedal, da so koncentracije škroba nekoliko višje samo na poškodovanih krožnikih, ki bi morali biti izločeni iz uporabe. Pri ostali posodi pa naj bi vlagateljev tehnolog ugotovil, da so meritve v skladu z zahtevami naročnika. Na tem mestu je potrebno vlagatelja opozoriti, da Državna revizijska komisija odloča na podlagi zahtevka za revizijo in v njegovih mejah. Nadalje je potrebno ugotoviti, da mora vlagatelj, skladno z določili 4. in 5. alineje 4. odstavka 12. člena ZRPJN v revizijskem zahtevku navesti tako kršitve, kot tudi dejstva in dokaze, s katerimi se zatrjevane kršitve dokazujejo. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, zato mora vsebovati jasne trditve o domnevnih kršitvah naročnika kakor tudi dokaze zanje. Iz zgoraj povzetih navedb vlagatelja je mogoče ugotoviti, da slednji trdi, da je naročnikova odločitev o neprimernosti njegove ponudbe za sklop 3 neutemeljena, saj naj bi bila v nasprotju z ugotovitvami izvedenega testiranja oz. meritvami, ki jih je opravljal njegov tehnolog, vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v podkrepitev takšnih trditev ne ponudi nobenega dokaza. Vlagatelj tako zgolj zatrjuje, da je njegov tehnolog na testiranju ugotovil, da so meritve v skladu z zahtevami naročnika, ne prilaga pa nobenih dokazov na podlagi katerih bi bilo mogoče njegove trditve preveriti (npr. zapisnik meritev, meritvene liste, izjavo njegovega tehnologa,â??) in to kljub temu, da je prav vlagateljev tehnolog izvajal meritve na testiranju. Prav tako vlagatelj za navedbe, da so bile koncentracije škroba nekoliko povišane zgolj na poškodovanih krožnikih, ki bi morali biti izločeni iz uporabe, ne prilaga dokazov iz katerih bi izhajalo, da so bile koncentracije škroba res povišane samo na poškodovanih krožnikih in niti ne pojasni zakaj bi lahko bile na poškodovanih krožnikih povišane koncentracije škroba sploh dopustne ali opravičljive. Na podlagi določil prvega odstavka 7. člena ter 212. in 215. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007 in 45/2008; v nadaljevanju ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, je morala Državna revizijska komisija zato upoštevati pravilo trditvenega in dokaznega bremena in v tem odstavku navedene revizijske navedbe vlagatelja zavrniti kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja da je neutemeljena vlagateljeva trditev, da je naročnik zlorabil testiranje za arbitrarno izločitev vlagateljevega proizvoda, brez da bi ob tem naročniku pojasnil katerih tehničnih zahtev in pogojev kvalitete vlagateljev produkt ni zadovoljil. Že iz predhodno ugotovljenega dejanskega stanja in obravnavanih revizijskih navedb vlagatelja namreč jasno izhaja, da je bil vlagatelj z obvestilom o oddaji javnega naročila z dne 8.12.2008 in dodatno obrazložitvijo odločitve o oddaji javnega naročila z dne 18.12.2008, seznanjen, da je naročnik njegovo ponudbo v sklopu 3 izločil kot neprimerno iz razloga, ker naj bi koncentracija ponujenih sredstev ne zadostovala za doseganje najvišje kakovosti oprane posode, ki jo je naročnik zahteval v razpisni dokumentacij (Zahteve naročnika glede kakovosti izdelkov, OBR- 4.1.).

Vlagatelj oporeka naročnikovim izsledkom testiranja, ker trdi, da je njegov proizvod enake kvalitete oziroma celo boljši od proizvoda izbranega ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik ravnal diskriminatorno do njega, ker je njegov proizvod, ki je po kvaliteti enak proizvodu izbranega ponudnika, izločil na podlagi izsledkov testiranja, medtem ko proizvoda izbranega ponudnika ni testiral. Državna revizijska komisija je predhodno v obrazložitvi tega sklepa že ugotovila, da naročnik v skladu z določbami razpisne dokumentacije (Zahteve glede kakovosti ponujenih izdelkov, točka 12) ni bil dolžan testirati vseh produktov, kar na tem mestu revizijskega zahtevka ugotavlja tudi sam vlagatelj. Naročniku tako ni mogoče očitati neenakopravne obravnave vlagatelja v odnosu do izbranega ponudnika, zgolj zaradi tega, ker naročnik proizvoda izbranega ponudnika ni testiral, saj ga v skladu z določbami razpisne dokumentacije niti ni bil dolžan testirati, niti ni bil dolžan s testiranjem ugotavljati njihove kvalitete. Nadalje je potrebno ugotoviti, da vlagatelj v obravnavanih navedbah zgolj pavšalno zatrjuje, da je njegov proizvod po kvaliteti enak proizvodu izbranega ponudnika, svoji navedb pa vlagatelj ne podkrepi z dejstvi in dokazi na podlagi katerih bi njegove navedbe bilo mogoče preizkusiti. Vlagatelj tudi z ničemer ne izkazuje, da kvaliteta njegovih produktov ustreza zahtevam naročnika, kot tudi ne, da kvaliteta produktov izbranega ponudnika naročnikovim zahtevam ne ustreza. Vlagatelj tudi v predhodno obravnavanih revizijskih navedbah ni uspel izkazati, da je njegova ponudba v sklopu 3 primerna (t.j. da je zadostil naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije), kot tudi ne, da je bil postopek testiranja njegovega proizvoda pristranski ali kakorkoli drugače neupravičen, diskriminatoren. Ob vseh teh ugotovitvah Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik ni uspel izkazati, da je naročnik pri ocenjevanju njegovih produktov in produktov izbranega ponudnika ravnal diskriminatorno. Državna revizijska komisija je zato upoštevajoč pravilo trditvenega in dokaznega bremena tudi v tem odstavku obravnavane revizijske navedbe vlagatelja zavrnila kot neutemeljene. V posledici navedenega (pavšalnosti in neutemeljenosti vlagateljevih navedb) pa Državna revizijska komisija zavrača tudi vlagateljev predlog, da Državna revizijska komisija s pomočjo izvedenca ugotovi ali je njegov proizvod zadovoljive kvalitete oz. enake kvalitete kot proizvod izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je na podlagi zgoraj zapisanega zaključila, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v delu v katerem izpodbija naročnikovo odločitev o neprimernosti vlagateljeve ponudbe v sklopu 3, neutemeljen.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni uspel izkazati primernosti svoje ponudbe v sklopu 3, se ni spuščala v presojo utemeljenosti vlagateljevih navedb glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 3. Tudi v primeru ugotovitve utemeljenosti takšnih vlagateljevih navedb se namreč vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne bi mogel izboljšati, saj že zaradi ugotovljene nepravilnosti v vlagateljevi ponudbi slednja ne bi mogla biti izbrana. Vlagatelj v posledici navedenega, skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (realne stopnje verjetnosti nastanka škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, v katerem se nanaša na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 3, na podlagi 1. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN, lahko Državna revizijska komisija naročniku da napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Na podlagi navedene pravne podlage Državna revizijska komisija naročnika opozarja, da ZJN-2 v 12. točki 2. člena določa, da je okvirni sporazum, sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddala v določenem obdobju zlasti glede cene in če je to mogoče upoštevaje količino. V četrtem odstavku 32. člena ZJN-2 nadalje določa, da se okvirni sporazum sklene: "â?? na podlagi predhodno izvedenega odprtega postopka ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopka s pogajanji po predhodni objavi in postopka s pogajanji brez predhodne objave. Na podlagi okvirnega sporazuma se naročila oddajo v skladu s postopki iz petega in šestega odstavka tega člena. Ti postopki pa se lahko izvedejo le med naročniki in izbranimi ponudniki v okviru izvedenega postopka javnega naročanja." Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru naročnik izvedel postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku z namenom sklenitve okvirnega sporazuma. V razpisni dokumentaciji je naročnik določil, da bo med sklenitelji okvirnega sporazuma odpiral konkurenco vsakih dvanajst mesecev, naročilo za posamezno obdobje pa bo oddano tistemu ponudniku, ki bo na podlagi meril iz točke 2.15 razpisne dokumentacije (t.j. najnižje končne cena posameznega sklopa), med sklenitelji okvirnega sporazuma najugodnejši. Iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. Ob-01-55/06-DeS, z dne 8.12.2008, izhaja, da je naročnik hkrati s sprejemom odločitve o sklenitvi okvirnega sporazuma sprejel tudi odločitev o oddaji javnega naročila za prvo obdobje (od 1.1.2009 do 31.12.2009). Ker je Državna revizijska komisija s predmetnim sklepom naročnikovo odločitev o sklenitvi okvirnega sporazuma za sklop 1 razveljavila, naročnika na tem mestu opozarja, da bo v skladu z zgoraj citiranimi določbami ZJN-2, lahko postopke oddaje javnega naročila za posamezno obdobje okvirnega sporazuma izvedel le med tistimi ponudniki, ki bodo izbrani v okviru izvedenega postopka oddaje javnega naročila za sklenitev okvirnega sporazuma v sklopu 1.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v predmetnem postopku zahteval tudi povračilo stroškov, in sicer 3000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, 2% materialnih stroškov, vse povečano za 20% DDV ter strošek plačane takse v višini 5.000,00 EUR.

Ker je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom delno uspel, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN ter 154. in 155. člena ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju v sorazmerju z njegovim doseženim uspehom v postopku povrne 1/2 potrebnih priglašenih stroškov, nastalih z revizijo.
Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške sestave zahtevka za revizijo v višini 1000 točk (Tar. št. 18 OT), povečano za 20% DDV, kar po višini znese 550,80 EUR, materialne stroške v višini 2% od protivrednosti 1.000 točk, povečano za 20% DDV, kar znaša 11,02 EUR in strošek plačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR. Skupna višina vlagatelju priznanih potrebnih stroškov torej znaša 5.561,82 EUR, kar ob 1/2 uspehu vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku znese 2.780,91 EUR.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 2.780,91 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 4.3.2009


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ul. 5, Maribor;
- Odvetnik Aleš Avbreht, šestova 2, Ljubljana;
- JOHNSON DIVERSEY d.o.o., Tržaška cesta 37a, Maribor;
- ECOLAB d.o.o., Vajngerlova 4, 2001 Maribor;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.