018-009/2009 Občina Sevnica

Številka: 018-9/2009-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter predsednice Vesne Cukrov in članice Sonje Drozdek šinko kot članic senata ter ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "SČN 1500 PE in ločen kanalizacijski sistem Dolnje Brezovo", na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki PURGATOR d.o.o., Tržaška cesta 50a, Postojna, DK-PROTIM d.o.o., Spodnja vaška pot 36, Maribor in GRADIšČE d.o.o., Podskrajnik 16b, Cerknica, ki jih vse zastopa Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Sevnica, Glavni trg 19a, Sevnica (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.3.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 430-0014/2008 z dne 13.11.2008.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 6.674,43 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15.5.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 19.5.2008 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN3834/2009. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 11.7.2008 je razvidno, da je naročnik v odprtem postopku prejel štiri pravočasne ponudbe. Dne 26.8.2008 je naročnik sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji ter dne 9.9.2008 izvedel novo odpiranje ponudb. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 9.9.2008 je razvidno, da je naročnik tudi v postopku s pogajanji prejel štiri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 17.9.2008, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika IMP tehnologija vode d.o.o., Goričica pri Ihanu 15, Domžale.

Zoper odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika je vlagatelj z vlogo z dne 9.10.2008 vložil zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je naročnik dne 22.10.2008 izdal odločbo št. 430-0014/2008, s katero je zahtevku za revizijo v celoti ugodil in razveljavil obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 17.9.2008.

Dne 13.11.2008 je naročnik izdal novo obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, s katerim je kot najugodnejšo ponudbo ponovno izbral ponudbo IMP tehnologija vode d.o.o., Goričica pri Ihanu 15, Domžale (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ponudbo vlagatelja pa je izločil, in sicer z obrazložitvijo, da vlagatelj svoje ponudbe ni dopolnil v predpisanem roku.

Zoper novo obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika je vlagatelj z vlogo z dne 10.12.2008 ponovno zahteval revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepravilno oz. nepopolno in kot najugodnejšo izbrati njegovo.
Vlagatelj pojasnjuje, da ga je naročnik po razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji javnega naročila z dopisom z dne 3.11.2008, ki ga je vlagatelj prejel 6.11.2008, pozval, da v skladu z 78. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) svojo ponudbo dopolni z navedbo imen naročnikov na obr. 8 - potrdila naročnikov. Pri tem je zapisal, da mora naročnik dopolnitev oz. pojasnitev ponudbe prejeti do srede, 5.11.2008, do 12. ure. Ker je bil vlagatelj službeno odsoten, je naročnikov poziv za dopolnitev ponudbe prejel 6.11.2008 ter še isti dan dopolnil svojo ponudbo. Vlagatelj navaja, da gre v tem primeru za objektivno okoliščino (vlagatelj ni vedel, da ima sploh poštno pošiljko in kaj je v njej) in rok. Po mnenju vlagatelja rok za dopolnitev ponudbe ni prekluziven. Poleg tega so bila iz obr. 8, za katerega je naročnik zahteval, da se dopolni z imeni naročnikov, ta imena že razvidna. Vlagatelj očita naročniku, da je ravnal diskriminatorno in nezakonito, ko njegove dopolnitve ni obravnaval kot pravočasne, saj je na ta način želel izigrati postopkovna določila. Namesto da bi dopolnitev ponudbe vezal na rok od prejema zahteve za dopolnitev, je dopolnitev ponudbe v nasprotju z določili Zakona o pravdnem postopku vezal na vnaprej postavljen rok, za katerega pa vlagatelj opravičeno sploh ni vedel. Tudi Državna revizijska komisija je v zadevi 018-253/2007-102 zapisala, da pošiljanja po telefaksu ni mogoče šteti za osebno vročanje, še zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da je treba glede na pravne posledice vročitve pisanja, od katerih dalje teče strankam rok za dopolnitev, vročati osebno. Vlagatelj iz previdnosti opozarja tudi na dejstvo, da je naročnik v pozivu zahteval dopolnitev oz. pojasnitev ponudbe, pri čemer je spregledal, da ZJN-2 ne pozna več določila prej veljavnega 54. člena ZJN-1, po katerem je naročnik imel možnost od ponudnikov zahtevati pojasnila. Pojasnila so sedaj po mnenju vlagatelja pridržana le še za Državno revizijsko komisijo na podlagi 21. člena ZRPJN, v postopku pri naročniku pa za pojasnila, kot izhaja iz ZJN-2 ni najti pravne podlage. Pri dopolnitvi ponudbe gre glede na 78. člen ZJN-2, na katerega se sklicuje naročnik, za dopolnitev formalnih pomanjkljivosti (nekaj manjka v ponudbi), ne pa za pojasnitev dejstev. Glede na 78. člen ZJN-2 je jasno, da naročnik vlagatelju ni omogočil dopolnitve ponudbe, poleg tega pa njegova ponudba niti ni bila formalno nepopolna, saj je bilo ime referenčnih naročnikov razvidno iz same ponudbe, še zatrjuje vlagatelj.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, kar naj bi naročnik enkrat že ugotovil. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje pomanjkljivosti:
1. Predmet naročila je gradnja SČN 1500 PE in ločen kanalizacijski sistem Dolnje Brezovo. Iz točke C 11 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila) izhaja, da mora ponudnik izkazati, da je v zadnjih petih letih izvedel vsaj dve investiciji na kanalizacijskih sistemih. Minimalna dolžina kanalizacijskega sistema mora biti za vsako investicijo minimalno 500m ter eno investicijo na področju gradnje čistilnih naprav z minimalno 1.500 PE in da ima za vsako investicijo potrdilo naročnika o dobro opravljenem delu. Kot dokaz mora priložiti seznam izvedenih del - izj.obr.8. Vlagatelj očita naročniku, da je izbral ponudbo ponudnika, ki ne izkazuje zahtevanih referenc, saj nobena ČN nima 1500 PE. Naročnik bi moral od izbranega ponudnika pred odločitvijo o izbiri pridobiti originalne pogodbe o izvedenih delih, ki jih izbrani ponudnik navaja kot reference, da bi pravilno ugotovil dejansko stanje, pa tega ni storil. Ker naročnik originalnih pogodb in računov, ki izkazujejo dejansko izvedbo referenčnih objektov, od izbranega ponudnika ni zahteval, je ostalo dejansko stanje nepravilno ugotovljeno, materialno pravo pa napačno uporabljeno. Vlagatelj zato predlaga naročniku oz. Državni revizijski komisiji, naj od izbranega ponudnika pridobi pogodbe o izvedenih delih, ki jih v svoji ponudbi navaja kot referenčna dela. To je nujno za pravilo in zakonito odločitev3. Izbrani ponudnik navaja reference, ki se nanašajo na zasebni sektor. Te pogodbe predstavljajo poslovno skrivnost in jih objektivno v dokaz navedb vlagatelj ne more predložiti. Določena dejstva pa vseeno pozna, saj je gospodarski subjekt, ki sodeluje na podobnih razpisih tako doma kot v tujini. Izbrani ponudnik je v obr. 8 navedel naslednje referenčne objekte:
ČN Griblje; gradnja; 5.9.07 - 30.4.08; 317.921,29 EUR
ČN Dol pri Ljubljani; gradnja; avg. 07 - mar. 08; 1.100.000,00 EUR
ČN Litija gradnja oktober 02 - maj 06; 328.000,00 EUR
ČN Klinični center Priština, gr. 2006; 970.000,00 EUR
ČN Bled, gradnja; 2006, 970.000,00 EUR
ČN Laško, gradnja, 2004 - 05; 900.000,00 EUR
KOP BREŽICE KANALIZACIJA BREŽICE, gr. 2008, 3.775.000,00 EUR
Pri tem vlagatelj opozarja, da sta v ponudbi dva seznama Obr.8, pri katerem je na enem od njih podpis fotokopiran, kar je v nasprotju z določili razpisa. Pri referenčni izjavi, ki se nanaša na ČN Dol pri Ljubljani, ni izpisano ime odgovorne osebe - potrjevalca reference. Glede na to, da je ta obrazec zgolj podpisan, ni razvidno, kdo ga je podpisal (ime), kar je bila izrecna zahteva naročnika iz razpisa. Iz obr. 8 "Izjava-potrdilo naročnika o dobri izvedbi investicije" izhaja, da mora biti navedeno "Ime in podpis odgovorne osebe potrjevalca reference". Vlagatelj tudi dvomi, da je referenco, ki jo je dalo podjetje IEI d.o.o., res podpisala odgovorna oseba, zato predlaga, da se glede tega zasliši direktorja podjetja IEI d.o.o. ter se tako ugotovi, kdo je podpisal to referenco. Pri referenčnem potrdilu naročnika za ČN Klinični center Priština ni niti imena niti podpisa odgovorne osebe potrjevalca reference, niti žiga, niti kraja in datuma. Priložen je sicer "Certificate of quality", ki pa ni preveden v slovenščino, kar je bila izrecna zahteva naročnika glede jezika - 2. člen Navodil. Prav tako je pri ČN Bled samo podpis, ne pa tudi ime odgovorne osebe potrjevalca reference, niti žiga. Enako velja za ČN Laško - le podpis, brez imena odgovorne osebe in brez žiga. Vlagatelj trdi, da izbrani ponudnik ni izkazal gradnje niti ene čistilne naprave 1500 PE, prav tako pa nima referenc za kanalizacijo. Tudi ČN Griblje ne zadostuje. Za kanalizacijo sploh nima potrjene reference od referenčnega naročnika, ampak je namesto tega v ponudbo vložil seznam Komunalno stanovanjskega podjetja Brežice d.d.. Iz tega seznama pa ni razvidno, v kakšni vlogi to Stanovanjsko komunalno podjetje sploh nastopa, še manj pa to, da gre za referenčnega naročnika. Vlagatelj glede na poznavanje trga tudi zatrjuje, da izbrani ponudnik ČN Dol pri Ljubljani ni gradil, temveč je le dobavil opremo in opravil montažo. Enako velja za ČN Litija, ČN Bled in Laško. To pa pomeni, navaja vlagatelj, da je dal izbrani ponudnik zavajajoče izjave, zaradi česar bi ga moral naročnik ne samo izločiti, ampak o tem dejstvu obvestiti tudi Ministrstvo za finance. Da bi vlagatelj dokazal svoje navedbe, predlaga naročniku, posledično pa tudi Državni revizijski komisiji, naj od izbranega ponudnika zahteva originalne pogodbe o izvedbi del, ki jih navaja kot reference. Tako bo dokazal, da izbrani ponudnik nima referenc za ČN 1.500 PE, niti referenc za kanalizacijski sistem in da so nekatere reference zavajajoče.
2. Na obr. 5 ni navedenih vseh zakonitih zastopnikov izbranega ponudnika, navaja vlagatelj. Iz izpiska izhaja, da sta za zastopanje pooblaščeni dve osebi, direktor V.D in prokuristka V.N..
3. Na prejšnjem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj tudi ugotovil, da je bila predložena garancija za resnost ponudbe, ki pa je že potekla, čeprav bi morala veljati enako dolgo kot veljavnost ponudbe. Garancija za resnost ponudbe izbranega ponudnika je bila veljavna do 28.9.2008. Čeprav je naročnik izbranemu ponudniku omogočil, da je podaljšal bančno garancijo za resnost ponudbe, pa je ravnal nezakonito, saj v tem delu ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče obravnavati kot formalno nepopolne, zatrjuje vlagatelj. Minimalni okvir, v katerem je bil glede na zahteve razpisa izbrani ponudnik dolžan zagotoviti veljavnost ponudbe in bančne garancije, je 90 dni od roka, določenega za sprejem ponudbe. Rok, določen za sprejem ponudbe, je bil 11.7.2008, ta rok poteče 8.10.2008. Vlagatelj ugotavlja, da bančna garancija ne ustreza eksplicitni naročnikovi zahtevi, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, pri čemer po vlagateljevem mnenju ne gre za formalno nepopolnost, ki bi jo bilo mogoče odpraviti, saj izbrani ponudnik vsebinsko ni izpolnil naročnikove zahteve iz razpisa na dan sprejema oz. odpiranja ponudb.
Vlagatelj naročniku tudi očita, da mu na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ni omogočil vpogleda v vse dele ponudbe, ki so javni. Po mnenju vlagatelja bi mu naročnik moral omogočiti vpogled v tehnične karakteristike ključne opreme, saj so bile te zahtevane kot pogoj in ne predstavljajo poslovne skrivnosti. S prikrivanjem teh podatkov je bila vlagatelju onemogočena pravica do pravnega varstva, zato zahteva vpogled v ta del ponudbe. Prav tako zahteva, da se mu omogoči vpogled v tisti del ponudbe izbranega ponudnika, ki izkazuje izpolnjevanje ekonomsko finančne sposobnosti, v potrdilo o plačilni sposobnosti, v podaljšano garancijo za resnost ponudbe, v enotne cene iz ponudbe ter v dodatno zahtevana dokazila, ki jih je izbrani ponudnik predložil na zahtevo naročnika.
Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da je nepravilna tudi ponudba skupnega ponudnika Primorje d.d. in Gradis. Ta ponudnik ni v ponudbo priložil zahtevanih tehničnih karakteristik ključne opreme, in sicer merske skice naprav, skico vgradnje, inštalirane moči, maso posamezne naprave in naslov najbližjega servisa, pri čemer v tehničnem delu ponudbe ni več mogoče dopolnjevati, ker ne gre za formalno pomanjkljivost. Skupni ponudnik Primorje d.d. in Gradis tudi ni izkazal, kolikšna je velikost referenčne čistilne naprave oz. velikost kanalizacijskega sistema, čeprav je naročnik to zahteval. Poleg tega je ena izmed referenc podpisana s strani gospoda Černigoja, čeprav le-ta ne more biti potrjevalec referenčnega objekta, ker ni župan naročnika, ampak direktor vodilnega partnerja v tej ponudbi.
Vlagatelj zaključuje, da je tudi ponudba ponudnika NIVO d.d. in CGP d.d. nepravilna, saj ponudnik v ponudbo ni priložil zahtevanih tehničnih karakteristik ključne opreme, in sicer merske skice naprav, skico vgradnje, inštalirane moči, maso posamezne naprave in naslov najbližjega servisa, pri čemer v tehničnem delu ponudbe ni več mogoče dopolnjevati, ker ne gre za formalno pomanjkljivost. Ta ponudnik tudi ni priložil programa usposabljanja določenega upravljalca skupne čistilne naprave dolnje Brezovo, kar je bilo v razpisu eksplicitno zahtevano.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 13.11.2008, razveljavi, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 24.12.2008 izdal odločbo, s katero je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Na očitke vlagatelja v zvezi z dopolnjevanjem njegove ponudbe naročnik odgovarja, da je v postopku ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb vse ponudnike pozval k dopolnitvi njihovih ponudb z dopisom z dne 3.11.2008. Zahtevek je posredoval vsem ponudnikom po faksu dne 3.11.2008 in tudi po pošti. Naročnik trdi, da pošiljanje zahtevka za dopolnitev po faksu šteje za veljavno sporočanje skladno s 65. členom ZJN-2. številka faksa je bila zaradi hitrejšega komuniciranja med naročnikom in ponudniki posredovana s strani vseh ponudnikov tudi v samih ponudbah, kar pomeni, da je bilo vsem ponudnikom omogočeno enakopravno obravnavanje. Določitev roka za dopolnitev ponudbe zahteva tudi določba 78. člena ZJN-2, ravno tako pa mora naročnik v postopku javnega naročanja ravnati gospodarno, kar pomeni določitev primernega roka. Da se sporočanje po faksu šteje za ustrezno sporočanje, ki ponudnike ne postavlja v neenakopraven položaj, je razvidno tudi iz dejstva, da so vsi ponudniki svojo dopolnitev posredovali po faksu in šteli faks kot ustrezno komunikacijsko sredstvo, navaja naročnik. Ker je naročnik prejel vlagateljevo dopolnitev ponudbe po izteku roka, to je po 5.11.2008 do 12. ure, je v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 ponudbo vlagatelja izločil iz postopka. Naročnik še navaja, da vlagatelj svoje odsotnosti ni dokazal, zaradi česar prošnja za podaljšanje roka oziroma zahteva za vrnitev v prejšnje stanje v tem primeru ni bila utemeljena.
V zvezi z vlagateljevimi očitki o referencah izbranega ponudnika naročnik pojasnjuje, da Navodila v točki C 11 določajo, da mora ponudnik dokazati, da je v zadnjih petih letih izvedel vsaj dve investiciji na kanalizacijskih sistemih. Minimalna dolžina kanalizacijskega sistema mora biti za vsako investicijo minimalno 500m. Prav tako je moral ponudnik dokazati, da je izvedel eno investicijo na področju gradnje čistilnih naprav z minimalno 1.500 PE. Za vsako investicijo je bilo treba predložiti tudi potrdilo naročnika o dobro opravljenem delu. Naročnik navaja, da je preveril verodostojnost predloženih referenc izbranega ponudnika in ugotovil, da 4 (štiri) od navedenih ponudnikovih čistilnih naprav izpolnjuje pogoj investicije na področju gradnje čistilne naprave z minimalno 1.500 PE, in sicer so to ČN JUB Dol 4000 PE (večja od razpisane), ČN Litija Zagradec 1500 PE (po razpisu), ČN Bled 16000 PE (večja od razpisane), ČN Laško 38000 PE (večja od razpisane). Naročnik je tudi ugotovil, da 3 (trije) navedeni kanalizacijski sistemi izpolnjujejo pogoj investicije na kanalizacijskem sistemu, katerega dolžina je minimalno 500 m, in sicer so to Kanalizacija Laško 27000 m (večja od razpisane), Kanalizacija Brežice (večja od razpisane), Kanalizacija Obrežje (večja od razpisane). Zahteva vlagatelja, da bi bilo treba pridobiti gradbene pogodbe o izvedenih delih in račune, je po mnenju naročnika v nasprotju z določilom šestega odstavka 45. člena ZJN-2, na podlagi katerega se lahko naročnik odloči, katero dokazilo bo štel kot ustrezno. Izbrani ponudnik je upošteval zahteve iz Navodil iz točke C 11, navaja naročnik, in dodaja, da so bile kopije potrdil in drugih dokazil iz 8. člena, kamor sodijo tudi reference ponudnika, dovoljene, kot to določa 9. člen Navodil, vendar morajo odražati dejansko stanje in ustrezati vsebini originala, kar pa je izbrani ponudnik izpolnil. V točki C 11 Navodil je navedeno, da se kot dokazilo predloži seznam izvedenih del s področja gradenj z zneski, datumi in nazivi končnih naročnikov vključno z dokazili v obliki potrdila naročnika o dobri izvedbi investicije. S strani ponudnika predložene izjave â?? potrdila izpolnjujejo vse zahteve za veljavno dokazilo, dokazilo pa je veljavno, če vsebuje znesek, datum in naziv končnega naročnika in potrdilo naročnika o dobri izvedbi del, navaja naročnik. Točka 11. C / Dokazilo / ne vsebuje zahteve, da podpis ne bi smel biti fotokopiran; prav tako ne vsebuje zahteve, da mora biti navedeno ime odgovorne osebe. naročnik tako ugotavlja, da dokazila vsebujejo vse zahtevane elemente: znesek, datum in naziv, ki je razviden iz naslova potrjevalca in njegovega žiga in podpisa odgovorne osebe, kar pomeni, da je identiteta potrjevalca reference nesporna. Naročnik nadalje poudarja, da je v postopku ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb od izbranega ponudnika zahteval tudi dopolnitev ponudbe glede izpisa imena odgovornih oseb, kar je ponudnik ustrezno izvedel dne 5.11.2008 ob 9.48 uri. Neresnična je navedba vlagatelja, da dokument â?? potrdilo naročnika o dobri izvedbi investicije za "ČN Bled" in " ČN Laško " ne vsebuje žiga. Glede "Certificate of Quality" naročnik priznava, da ni preveden v slovenščino, zato se to referenčno potrdilo ne more upoštevati. Glede seznama Komunalno stanovanjskega podjetja Brežice d.d. naročnik navaja, da je na dokumentu razvidno, da gre za reference ponudnika, ki jih je dalo Komunalno stanovanjsko podjetje Brežice d.d. izbranemu ponudniku. Potrdilo naročnika o dobri izvedbi investicije res ni podano na predpisanem obrazcu, ki ga je v Navodilu predložil naročnik, vendar skladno z 9. členom Navodil odraža dejansko stanje in ustreza vsebini originala. Na navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik ni gradil, temveč je le dobavil opremo in opravil montažo, naročnik pojasnjuje, da pojem gradnje opredeljuje v širšem smislu, tako da gradnja ne pomeni izključno in zgolj izvedbo gradbenih del, temveč tudi druga dela (inštalacijska dela, obrtniška dela). Po določbi 1. alineje 4. točke 2. člena ZJN-2 se na področju gradenj uporablja nomenklatura NACE; nomenklatura NACE je objavljena v Prilogi I k Direktivi 2004/18/ES; iz nje je razvidno, da je pojem gradnje širok in da ponudnik izpolnjuje vse pogoje gradnje upoštevajoč navedeno nomenklaturo.
Glede vlagateljevih navedb o podpisih zakonitih zastopnikov družbe izbranega ponudnika naročnik navaja, da pozna dve skupini zastopnikov, in sicer korporacijske zastopnike, ki predstavljajo poslovodstvo družbe, ter prokuriste, za katere je značilno, da niso zakoniti zastopniki družb, temveč upravičenje za zastopanje družbe črpajo iz podelitve prokure kot posebne oblike pooblastila. Zato naročnik meni, da je obrazec OBR 5 izpolnjen s pravilnimi in popolnimi podatki.
V zvezi z bančno garancijo naročnik pojasnjuje, da se strinja z vlagateljem, da je bila veljavnost predložene garancije za resnost ponudbe prekratka. Ta pomanjkljivost ponudnikovega dokumenta je bila odpravljena z dopolnitvijo ponudbe izbranega ponudnika v postopku ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb, ko je izbrani ponudnik predložil novo bančno garancijo za resnost ponudbe, ki ustreza naročnikovi zahtevi, pri čemer se naročnik sklicuje na prakso Državne revizijske komisije.
Na očitke o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika naročnik odgovarja, da je vlagatelju omogočil vpogled v vso dokumentacijo vseh ponudnikov, če s strani posameznega ponudnika del ponudbe ni bil označen kot "poslovna skrivnost". Da bi lahko naročnik dovolil vpogled v tako označene dele ponudb, pa bi moral k vpogledu pozvati tudi vse ponudnike, vendar od vloge za vpogled do vpogleda to ni bilo izvedljivo. Če bi vlagatelj s svojo zahtevo po vpogledu še vztrajal, bi le-to lahko izpostavil na vpogledu in naročnik bi organiziral vpogled v prisotnosti predstavnikov vseh ponudnikov.
Glede ponudb ponudnikov Primorje d.d. in Gradis d.o.o. ter NIVO d.d. in CGP Novo mesto naročnik pojasnjuje, da je ob pregledu vseh ponudb zahteval izpolnitev vseh pogojev, ki so zahtevani v razpisni dokumentaciji. Pomanjkljivosti, kot so merske skice naprav, skica vgradnje, inštalirane moči, masa posamezne naprave in naslov najbližjega servisa ter navedba "Programa usposabljanja določenega upravljavca skupne čistilne naprave Dolnje Brezovo", po mnenju naročnika niso bistvene sestavine ponudbe, ki bi pomenile izpolnjevanje pogojev javnega naročila. Naročnik teh dopolnitev tudi ni zahteval, saj ne gre za ponudbe, ki bi bile izbrane kot najugodnejše. Ravno tako naročnik ni preverjal velikosti referenčne čistilne naprave niti velikosti kanalizacijskega sistema, saj je naročnik dolžan le-to preverjati pri izbranem ponudniku do podpisa pogodbe. Naročnik še poudarja, da ugotovljene pomanjkljivosti teh dveh ponudnikov ne bi spremenile odločitve glede izbora najugodnejšega ponudnika v predmetnem postopku javnega naročila.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 5.1.2009), je naročnik z dopisom z dne 8.1.2009 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 22.1.2009 na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala, da ji predloži izvod razpisne dokumentacije, kakršnega so prejeli ponudniki v postopku oddaje predmetnega javnega naročila - t.j. kompleten izvod, vključno z vsemi morebitnimi spremembami in/ali dodatnimi pojasnili. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 29.1.2009.

Dne 5.2.2009 je Državna revizijska komisija od vlagatelja prejela dokument "Odgovor na odločitev naročnika v postopku revizije - Prva pripravljalna vloga". V vlogi vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove navedbe, kot so razvidne iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 24.12.2008, dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe ter navaja nova dejstva v zvezi z referencami izbranega ponudnika in njegovim odgovornim vodjem del.

Državna revizijska komisija je vlagatelja z dopisom z dne 19.2.2009 na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala, da ji predloži dokazilo, iz katerega bo razvidno, kdaj je vložil predmetni zahtevek za revizijo Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 26.2.2009.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 12.1.2009 "Odgovor na odločitev naročnika v postopku revizije - Prva pripravljalna vloga" navedel nova dejstva v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika, ki jih v svojem revizijskem zahtevku z dne 10.12.2008 ni navajal.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-411/2006, 018-008/2007, 018-201/2007, 018-127/2008, 018-147/2008 itd.) opozorila, da podlago za odločitev naročnika o zahtevku za revizijo predstavljajo le tista dejstva in kršitve, ki so bile navedene, dokazi, ki so bili predlagani, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, kot ga določajo 13. do vključno 16. člen ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahtevka za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljevega zahtevka za revizijo. Naročnik torej odloči o zahtevku za revizijo ex nunc; če vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, pa lahko v skladu s 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pri tem ne more navajati novih dejstev ali kršitev, predlagati novih dokazov in postavljati novih zahtevkov, saj s temi dejstvi, kršitvami, dokazi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno njegovo dopolnitev. Ob nasprotni razlagi bi bila prezrta določba 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem.

Upoštevajoč zgoraj navedene argumente Državna revizijska komisija novih dejstev, ki jih vlagatelj navaja v vlogi "Odgovor na odločitev naročnika v postopku revizije - Prva pripravljalna vloga" z dne 12.1.2009 in ki jih v revizijskem zahtevku z dne 10.12.2008 ni navajal, pri odločanju v predmetni zadevi ni upoštevala.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na ustreznost naročnikovega pozivanja k dopolnitvi vlagateljeve ponudbe. Te navedbe je treba obravnavati z vidika 65. člena ZJN-2. Prvi in drugi odstavek 65. člena ZJN-2 določata, da lahko naročnik v postopku javnega naročanja vsa sporočila in informacije pošilja po pošti, telefaksu ali z elektronskimi sredstvi. V primeru pošiljanja prijav se lahko prenašajo sporočila in informacije tudi po telefonu. Naročnik mora izbrati tak način ali načine sporočanja, ki so dostopni vsem gospodarskim subjektom in jih ne smejo omejevati pri vključevanju v postopek javnega naročanja. V skladu s četrtim odstavkom 65. člena ZJN-2 morajo biti v primeru sporočanja podatkov na elektronski način sredstva in tehnične lastnosti take, da je zagotovljena enakopravnost, splošna dostopnost in povezljivost z informacijskimi in komunikacijskimi sredstvi v splošni rabi.

Iz zgoraj citiranih določil ZJN-2 je razvidno, da zakon naročniku omogoča relativno široko izbiro načina oz. sredstev sporočanja v postopku oddaje javnega naročila. Gre za komunikacijo med naročnikom in (že znanimi) udeleženci postopka oddaje javnega naročila. Naročnik lahko slednje o vseh relevantnih dejstvih obvešča po pošti, po telefaksu ali po elektronski pošti. Ob tem, ko zakon izbiro sredstva komunikacije prepušča naročniku, ga hkrati zavezuje, da ponudnike obravnava enakopravno in da izbere tiste načine komuniciranja, ki so v splošni oz. običajni uporabi med gospodarskimi subjekti.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v 3. členu Navodil določil, da morajo ponudniki v ponudbo predložiti tudi obrazec ponudbe (OBR-3), v katerega so morali vnesti osnovne podatke o gospodarskem subjektu, med drugim tudi številko telefona, številko telefaksa, naslov elektronske pošte, naslov sedeža družbe in kontaktno osebo za obveščanje. Ker so bili ponudniki dolžni navesti številko telefaksa in ker pošiljanje sporočil po telefaksu v postopku oddaje javnega naročila izrecno dovoljuje tudi ZJN-2, ni mogoče ugotoviti, da je naročnik kršil pravila javnega naročanja, ko je poziv za dopolnitev ponudbe vlagatelju poslal (tudi) na v ponudbi navedeno številko telefaksa. Ob tem je treba vlagatelja opozoriti, da se neutemeljeno sklicuje na sklep št. 018-253/2007-10, saj je Državna revizijska komisija v tej zadevi presojala naročnikovo ravnanje v revizijskem postopku, v katerem se, na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, smiselno uporablja zakon, ki ureja pravdni postopek. V postopku oddaje javnega naročila pa pravne podlage za neposredno ali smiselno uporabo določb pravdnega postopka ni, zato tudi ni mogoče slediti vlagatelju, ki zatrjuje, da bi moral naročnik sporočila v postopku oddaje javnega naročila vročati le osebno. Kot je bilo že zapisano, ZJN-2 izrecno predvideva in dopušča možnost komuniciranja po telefaksu, kar pomeni, da osebno vročanje oz. vročanje priporočeno s povratnico tudi v primeru, kadar naročnik ponudnikom določa roke za opravo posameznih dejanj v postopku oddaje javnega naročila, ni obvezno.

Ne glede na zgoraj navedeno pa je treba po drugi strani ugotoviti, da mora naročnik v primeru, ko ponudnikom določi rok za opravo določenega dejanja v postopku oddaje javnega naročila in na iztek le-tega veže določene pravne posledice (npr. izločitev ponudbe zaradi nepravočasne dopolnitve), razpolagati s potrdilom, iz katerega mora biti razvidno, kdaj je ponudnik tak poziv prejel. To velja zlasti za tiste primere, ko ima zamuda roka že po samem zakonu (npr. na podlagi prvega odstavka 78. člena ZJN-2) ali glede na naravo in vsebino naročnikovega poziva za posledico nezmožnost oprave zahtevanega dejanja ali neupoštevanje (zavrnitev, izločitev) ponudbe. V primeru namreč, ko med naročnikom in ponudnikom nastane spor o tem, kdaj je ponudnik prejel poziv za dopolnitev oz. ali je rok za opravo posameznega dejanja primeren, je dokazno breme o vročitvi poziva na naročniku. Če naročnik tak poziv pošlje priporočeno s povratnico, bo dejstvo oz. datum vročitve dokazoval s povratnico. Če pa se naročnik odloči za sporočanje po telefaksu, mora razpolagati z dokazilom o tem, kdaj je ponudnik poziv prejel (in ne kdaj ga je naročnik oddal).

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila ter iz navedb strank, je naročnik vlagatelja z dopisom z dne 3.11.2008 pozval, naj svojo ponudbo pojasni oz. dopolni, in sicer z navedbo imen naročnikov na obrazcu Obr. 8 - potrdila naročnikov. Ta dopis je naročnik poslal tako priporočeno po pošti kot tudi po telefaksu na številko, ki jo je vlagatelj navedel na obrazcu ponudbe (OBR-3). Iz poštne povratnice je razvidno, da je vlagatelj poziv za dopolnitev ponudbe po pošti prejel dne 6.11.2008 (o tem med strankama tudi ni spora), medtem ko je iz naročnikovega izpiska poslanih telefaks sporočil razvidno, da je bilo vlagatelju po faksu poslano sporočilo dne 3.11.2008. Vendar, kot je bilo že zapisano, lahko izpisek poslanih telefaks sporočil dokazuje le to, kdaj je bilo sporočilo poslano, ne pa tudi, kdaj je bilo prejeto. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja, da je poziv za dopolnitev ponudbe po telefaksu dne 3.11.2008 prejel (nasprotno, vlagatelj navaja, da je bil takrat odsoten in da je poziv prejel šele po pošti dne 6.11.2008), hkrati pa tudi naročnik ne razpolaga z dokazilom o prejemu poziva. Ne da bi Državna revizijska komisija sploh presojala, ali je bil vlagatelj v času, ko je naročnik oddajal poziv po telefaksu res odsoten, je treba že na podlagi trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) ugotoviti, da naročnik ni dokazal vročitve poziva po faksu dne 3.11.2008, temveč le vročitev po pošti dne 6.11.2008. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da dopolnitve ponudbe, ki jo je vlagatelj izvedel istega dne, kot je po pošti prejel poziv, ni mogoče obravnavati kot nepravočasne, zaradi česar posledično naročnik ni imel pravne podlage, ko je vlagateljevo ponudbo izločil.

Ob tem Državna revizijska komisija opozarja, da je naročnik kot pravno podlago za izločitev vlagateljeve ponudbe navedel prvi odstavek 78. člena ZJN-2. Le-ta določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo opozarja, da je naročnik uporabil napačno pravno podlago, saj naj njegova ponudba ne bi bila formalno nepopolna, poleg tega naj bi šlo za pojasnjevanje, ne pa dopolnjevanje ponudbe, pojasnjevanje pa naj po vlagateljevem mnenju ne bi bilo več skladno z ZJN-2. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je delno mogoče strinjati z vlagateljem, saj je 78. člen ZJN-2 res vezan na predhodno ugotovitev, da je ponudba formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) - da je torej njena vsebina v delu, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila, pomanjkljiva in jo je zato mogoče dopolniti, t.j. uskladiti s formalnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, ne da bi se s tem ponudba spremenila v okviru cene, meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta oziroma tistih (bistvenih) elementov ponudbe, ki bi lahko vplivali na njeno razvrstitev na ocenjevalni lestvici (drugi odstavek 78. člena ZJN-2). Vendar je treba ob tem, ne da bi Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je bila vlagateljeva ponudba res formalno nepopolna oz. ali je šlo pri navedbi imen referenčnih naročnikov za pojasnjevanje ali dopolnjevanje, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upoštevati dve stvari. Prvič, medtem ko 78. člen ZJN-2 res ureja (le) dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb, to še ne pomeni, da ZJN-2 pojasnjevanja ponudb ne dopušča več. Gre za primere, ko naročnik od ponudnika zahteva listine (podatke, informacije itd.), ki v razpisni dokumentaciji sicer niso bile zahtevane, vendar je z njimi mogoče razjasniti določene nejasnosti v ponudbi. Takšnega pojasnjevanja ponudbe ZJN-2 (nasprotno od prej veljavnih zakonov s področja javnih naročil) sicer izrecno ne predvideva, vendar ga hkrati tudi ne prepoveduje. Dopustnost pojasnjevanja ponudbene dokumentacije, ki se nanaša na dokazovanje izpolnjevanja pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, pa izhaja tudi iz 51. člena Direktive 2004/18/EC, ki določa, da lahko naročnik ponudnike pozove k dopolnitvi ali pojasnitvi potrdil in dokumentov, predloženih na podlagi členov 45 do 50 ("The contracting authority may invite economic operators to supplement or clarify the certificates and documents submitted pursuant to Articles 45 to 50."). In drugič, kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je naročnik dne 26.8.2008, potem ko v predhodno izvedenem odprtem postopku ni izbral najugodnejšega ponudnika, sprejel sklep o začetku postopka s pogajanji brez predhodne objave (29. člen ZJN-2). Med drugim (1. točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2) je postopek s pogajanji brez predhodne objave predviden prav za primere, če naročnik v odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne pridobi nobene ponudbe ali nobene primerne ponudbe oziroma nobene prijave in pod pogojem, da se prvotno določen predmet javnega naročila in vsebina razpisne dokumentacije bistveno ne spremenita. V skladu z 91. in 89. členom ZJN-2 se naročnik v postopku s pogajanji s ponudniki pogaja o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah, ki so jih slednji predložili, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejše ponudbe, ob uporabi v naprej določenih meril ter ob zagotavljanju enake obravnave vseh udeležencev pogajanj (drugi in tretji odstavek 89. člena ZJN-2). Značilnost postopka s pogajanji torej je, da lahko naročnik na eni strani dopusti ne samo dopolnjevanje, temveč tudi spremembo ponudbe v primeru, ko gre za odpravljanje pomanjkljivosti, ugotovljenih v predhodno neuspešnem odprtem postopku, na drugi strani pa lahko določene pogoje in vsebino razpisa v dopuščenih okvirih usklajuje s ponudniki v postopku. Navedeno pomeni, da ima naročnik v postopku s pogajanji možnost ponudnikom omogočiti ne samo dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb, kot je določeno v 78. členu ZJN-2, temveč tudi odpravo določenih pomanjkljivosti in prilagoditev ponudbene vsebine spremembam, dogovorjenim na pogajanjih, in sicer na način, določen v razpisni dokumentaciji. Ne glede na to je naročnik tudi v postopku s pogajanji upravičen določati rok za opravo posameznega dejanja (npr. za dopolnitev ali prilagoditev ponudbe) ter kot posledico zamude predpisati sankcijo izločitve ponudbe iz postopka, pri čemer je, kot je bilo že zapisano, dokazno breme glede vročitve poziva ponudniku na naročniku.

Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da reference, ki jih je v svoji ponudbi predložil izbrani ponudnik, ne ustrezajo naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije.

V razpisni dokumentaciji je naročnik v 8. členu Navodil ponudnikom v točki C.11 (Ekonomska in finančna sposobnost) določil, da mora ponudnik v ponudbi izkazati, da je "v zadnjih petih letih izvedel vsaj dve investiciji na kanalizacijskih sistemih. Minimalna dolžina kanalizacijskega sistema mora biti za vsako investicijo minimalno 500 m ter eno investicijo na področju gradnje čistilnih naprav z minimalno 1.500 PE in da ima za vsako investicijo potrdilo naročnika o opravljenem delu." Kot dokazilo je naročnik zahteval seznam izvedenih del s področja gradenj, ki izpolnjujejo pogoje, določene v točki C.11 razpisne dokumentacije, v zvezi z dejavnostjo, ki je predmet naročila, z zneski, datumi in nazivi končnih naročnikov, vključno z dokazili v obliki potrdila naročnika o dobri izvedbi investicije - izjave (OBR-8) za vsak posel - pogodbo posebej.

Vlagatelj v zvezi z referencami izbranega ponudnika uvodoma navaja, da sta v ponudbi dva seznama OBR-8, pri čemer je na enem od njih podpis fotokopiran. Glede te navedbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 9. členu Navodil ponudnikom določil, da so lahko potrdila in druga dokazila iz 8. člena v kopijah, vendar morajo odražati dejansko stanje in ustrezati vsebini originala. Naročnik torej ni zahteval, da ponudnik v ponudbi predloži le originalne obrazce oz. potrdila, temveč je izrecno dopustil tudi fotokopije, zaradi česar ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da je to v nasprotju z določili razpisa. Ob tem je treba opozoriti tudi na določilo 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Navedeno pomeni, da nebistvene pomanjkljivosti (torej zgolj manjše oz. vsebinsko nepomembne napake) ne vplivajo na status ponudbe, zaradi česar jih naročniku tudi ni treba odpravljati v postopku dopolnjevanja formalno nepopolnih ponudb, temveč jih lahko prezre. Po mnenju Državne revizijske komisije zgolj dejstvo fotokopiranega podpisa na enem izmed ponudbenih obrazcev tudi v primeru, če naročnik ne bi izrecno dopustil predložitve fotokopij posameznih dokumentov, ne more predstavljati napake, ki bi bila lahko označena kot bistvena.

Vlagatelj v nadaljevanju kot sporne navaja naslednje reference izbranega ponudnika: čistilna naprava Dol pri Ljubljani, čistilna naprava Klinični center Priština, čistilna naprava Bled, čistilna naprava Laško, čistilna naprava Griblje, čistilna naprava Litija, ugovarja pa tudi zoper reference za kanalizacijski sistem, ki naj bi jih izbrani ponudnik predložil na seznamu Komunalno stanovanjskega podjetja Brežice d.d.. Naročnik v odgovoru navaja, da je kot ustrezne obravnaval le naslednje reference: čistilna naprava Dol, čistilna naprava Litija -Zagradec, čistilna naprava Bled, čistilna naprava Laško ter kanalizacija Laško, kanalizacija Brežice in kanalizacija Obrežje. Državna revizijska komisija je zato v predmetnem revizijskem postopku obravnavala le tiste reference, ki jih je kot ustrezne priznal naročnik, ni pa obravnavala tistih, ki jih je naročnik izločil oz. jih izbranemu ponudniku ni priznal.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da na referenčnih potrdilih za čistilne naprave Dol pri Ljubljani, Bled in Laško ni navedenega imena odgovorne osebe, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe z dne 4.11.2008 za vsa navedena referenčna potrdila sporočil, kdo jih je podpisal in kakšno funkcijo ima ta oseba. Glede na to, da odsotnost imena odgovorne osebe potrjevalca reference predstavlja formalno nepopolnost ponudbe v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, je izbrani ponudnik svojo ponudbo v tem delu dopolnil v skladu z 78. členom ZJN-2.

Glede referenčnega potrdila za čistilno napravo Dol pri Ljubljani, ki ga je izdalo podjetje Inštitut za ekološki inženiring d.o.o., Maribor in za katerega vlagatelj trdi, da ga ni podpisala odgovorna oseba, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe z dne 4.11.2008 pojasnil, da ga je podpisal M. C.. Kot je bilo ugotovljeno, je naročnik v točki C.11 8. člena Navodil ponudnikom zahteval, da ponudnik kot dokazilo predloži potrdilo naročnika o dobri izvedbi investicije na obrazcu OBR-8, pri čemer je zahteval "ime in podpis odgovorne osebe potrjevalca reference". To pomeni, da naročnik ni zahteval podpisa zakonitega zastopnika referenčnega naročnika, temveč podpis odgovorne osebe. Po mnenju Državne revizijske komisije je izbrani ponudnik s tem, ko je za v ponudbi predloženo referenčno potrdilo za čistilno napravo Dol pri Ljubljani navedel ime osebe, ki je to potrdilo podpisala, ustrezno dopolnil ponudbo ter izpolnil formalno zahtevo naročnika iz razpisne dokumentacije glede navajanja imena odgovorne osebe oz. potrjevalca reference.

Glede vlagateljevih navedb, da izbrani ponudnik ni gradil čistilnih naprav Dol pri Ljubljani, Bled, Laško in Litija, temveč je le dobavil opremo in opravil montažo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik tem navedbam ne nasprotuje. Navaja le, da je pojem gradnje opredelil v širšem smislu, in sicer tako, da gradnja ne pomeni le izvedbe gradbenih del, temveč tudi druga inštalacijska ali obrtniška dela. S temi naročnikovimi navedbami se je mogoče načeloma strinjati. Gradnja čistilne naprave namreč nedvomno že po naravi stvari obsega vrsto gradbenih, inštalacijskih in obrtniških opravil. Tudi Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/2004, 14/2005, 92/2005, 93/2005, 111/2005, 120/2006 in 126/2007; v nadaljnjem besedilu: ZGO-1) v drugem odstavku 1. člena "(področje uporabe)" določa, da graditev objekta po ZGO-1 obsega projektiranje, gradnjo in vzdrževanje objekta, v 7. točki prvega odstavka 2. člena "(pomen izrazov)" pa, da je gradnja "izvedba gradbenih in drugih del in obsega gradnjo novega objekta, rekonstrukcijo objekta in odstranitev objekta". Nadalje Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ) v 649. členu "Pojem" oziroma 650. členu "Gradba", ki sta oba uvrščena pod splošne določbe o gradbeni pogodbi, določa, da je gradbena pogodba podjemna pogodba, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem zemljišču ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno ceno. Z "gradbo" so med drugim mišljeni tudi vodovodi, čistilne naprave in drugi gradbeni objekti, katerih izdelava terja večja in zahtevnejša dela. Posebne gradbene uzance (Uradni list SFRJ, številka 18/1977), ki se v obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov na podlagi 12. člena "Poslovni običaji, uzance, praksa" OZ upoštevajo za presojo potrebnih ravnanj in njihovih učinkov, v 3. oziroma 4. točki 9. člena "Določanje pojmov (definicije)" določajo, da je z deli na gradbenih objektih (med drugim tudi vodovodih) mišljeno izvajanje gradbenih, montažnih, inštalaterskih in dovrševalnih del, kakor tudi vgrajevanje priprav, naprav in opreme na novih in obstoječih objektih ali njihovih delih.

Iz zgoraj navedenih določb je nesporno razvidno, da gradnja pomeni izvedbo gradbenih in drugih del (na primer montažnih, inštalacijskih). Prav tako je potrebno, upoštevajoč, da je predmet tega javnega naročila izgradnja kanalizacijskega omrežja in skupne čistilne naprave Dolnje Brezovo (poglavje 3.5 razpisne dokumentacije, Tehnično poročilo), ugotoviti, da so morali ponudniki imeti potrdila, da so izvršili dela, ki se nanašajo na izgradnjo čistilnih naprav ali kanalizacijskih sistemov; torej reference, da so izvršili gradbena in druga dela, saj je predmet zadevnega javnega naročila prav izvedba gradbenih, električno-inštalacijskih ter strojno inštalacijskih del (kot je razvidno iz specifikacij predračuna na obrazcu OBR-13). Naročnik je torej, glede na predmet javnega naročila, od ponudnikov zahteval reference za kompleksnejšo storitev, to je reference, da je ponudnik izvršil gradbena dela kot celoto, ne pa zgolj posameznih montažnih, inštalaterskih in dovrševalnih del. Naročnik namreč z namenom ugotavljanja tehnične sposobnosti ponudnika, ki je prav v tem, da naročnik preveri, ali so ponudniki tehnično sposobni izvesti konkretno javno naročilo, določi in zahteva od ponudnikov, da predložijo tista dokazila, ki ga bodo kot naročnika prepričala o njihovi tovrstni sposobnosti. V primeru oddaje konkretnega javnega naročila je naročnik kot dokazilo o sposobnosti posameznega ponudnika zahteval referenčna potrdila, da ima ponudnik reference oz. da je izvršil dela, ki se nanašajo na investicije na področju izgradnje čistilnih naprav, torej reference, da je izvršil gradbena in druga dela, ki sestavljajo gradnjo kot celoto. Pri tem iz razpisne dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik dopustil izkazovanje zgolj dela investicije na področju gradnje čistilnih naprav, torej zgolj izvedbo posameznih del znotraj gradnje kot celote, saj je izrecno navedel "eno investicijo na področju gradnje".

Kot je bilo že zapisano, naročnik navedbam vlagatelja, da izbrani ponudnik ni izvedel vseh gradbenih del, temveč je le dobavil opremo in opravil montažo, ne nasprotuje, temveč navaja, da je pojem gradnje opredelil v širšem smislu. Navedeno pomeni, da naročnik ne nasprotuje revizijski navedbi, da izbrani ponudnik ni izvedel vseh gradbenih del pri izgradnji referenčnih čistilnih naprav, temveč le nekatera inštalacijska, obrtniška oz. montažna dela. Ob tem, ko naročnik ne nasprotuje, da bi izbrani ponudnik pri gradnji referenčnih čistilnih naprav izvajal inštalacijska oz. obrtniška dela, pa hkrati ni niti preveril niti pojasnil, kakšna so ta dela dejansko bila in kakšen delež so obsegala v primerjavi z gradnjo čistilne naprave kot celote. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da niti iz ponudbe izbranega ponudnika niti iz naročnikovih pojasnil ni razvidno, da reference v zvezi z gradnjo čistilnih naprav, ki jih je v svoji ponudbi predložil izbrani ponudnik, izpolnjujejo zahteve iz točke C.11 8. člena Navodil ponudnikom. Ker je naročnik v točki C.11 8. člena Navodil ponudnikom zahteval predložitev dokazila, da je ponudnik izvedel "eno investicijo na področju gradnje čistilnih naprav z minimalno 1.500", izvajalcu manjšega dela inštalacijskih ali obrtniških del pri določeni gradnji, upoštevajoč določbe razpisne dokumentacije, ni mogoče priznati reference za celotno gradnjo, temveč le reference za izvedbo tistih del, ki jih je dejansko opravil.

V zvezi z referencami za gradnjo kanalizacijskega sistema, ki jih je naročnik zahteval v točki C.11 8. člena Navodil ponudnikom (vsaj dve investiciji na kanalizacijskih sistemih; minimalna dolžina kanalizacijskega sistema mora biti za vsako investicijo minimalno 500 m) Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi v tabeli iz obrazca OBR-8 izrecno navedel le kanalizacijo Brežice, za referenčnimi potrdili pa je predložil tudi tabelo Komunalno stanovanjskega podjetja Brežice d.d. z naslovom "Podobna dela, ki jih je ponudnik izvedel kot glavni izvajalec (ali podizvajalec - označiti pri opisu del) v zadnjih desetih letih - reference". V tabeli so v posamičnih stolpcih med drugim navedeni nazivi štirinajstih referenčnih objektov, leto izvajanja, nazivi investitorjev oz. naročnikov ter vrednosti izvedenih del. Prav tako je navedeno, ali je izvajalec dela izvedel kot glavni izvajalec ali podizvajalec. Glede na to, da je naročnik v točki C.11 8. člena Navodil ponudnikom zahteval reference iz zadnjih petih let, Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi glede na leto izvajanja lahko bili ustrezni le referenca za kanalizacijski sistem Obrežje ter referenca za kanalizacijski sistem Brežice. Za ta dva referenčna projekta je v tabeli navedeno, da jih je ponudnik izvedel kot podizvajalec ter da je bil investitor oz. naročnik družba Primorje d.d., Ajdovščina. Iz ponudbe izbranega ponudnika ni razvidno, da bi kot referenco navedel kanalizacijo Laško, kot to navaja naročnik, temveč je ta objekt navedel le kot gradnjo čistilne naprave, brez opombe, da bi v sklopu le te izvajal tudi kanalizacijski sistem.

Glede na zgoraj navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi navedel le referenco za kanalizacijo Brežice ter (čeprav ne na obrazcu OBR-8) referenco za kanalizacijski sistem Obrežje, ni pa predložil potrdil naročnikov o dobri izvedbi investicije. Seznama Komunalno stanovanjskega podjetja Brežice d.d., ki ga je predložil izbrani ponudnik, namreč ni mogoče obravnavati kot potrdila naročnika, saj (kot utemeljeno opozarja vlagatelj) ob upoštevanju dejstva, da je v seznamu kot investitor oz. naročnik del izrecno navedeno podjetje Primorje d.d., Ajdovščina, ni jasno, kakšno vlogo ima Komunalno stanovanjsko podjetje Brežice d.d.. Tudi v dopolnitvi ponudbe izbrani ponudnik ni predložil potrdil s strani v seznamu navedenega referenčnega naročnika Primorje d.d., Ajdovščina, temveč zopet le izjavo pogodbenega partnerja Komunalno stanovanjskega podjetja Brežice d.d., z navedbo, da potrdila investitorja Primorje d.d., Ajdovščina zaradi kratkega roka preveritve ni uspel pridobiti. Poleg tega tudi iz dodatno predložene izjave izhaja, da je izbrani ponudnik ta dela izvedel kot podizvajalec, ne da bi bilo pri tem pojasnjeno, kolikšen del investicije je izvedel, da bi bilo na ta način mogoče oceniti, ali predložene reference sploh vsebinsko ustrezajo zahtevi iz točke C.11 8. člena Navodil ponudnikom. Izbrani ponudnik je v dopolnitvi ponudbe sicer predložil tudi dva prospekta, iz katerih naj bi bilo razvidno, da je v okviru gradnje čistilnih naprav Laško in Bled izvajal tudi dela na kanalizacijskem sistemu. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik v ponudbi ni navedel teh objektov kot referenc s področja kanalizacijskih sistemov, pa tudi naročnik mu je kot ustrezne priznal le reference za kanalizacijo Laško, Brežice in Obrežje.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da izbrani ponudnik ni izkazal referenc na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Reference, ki se nanašajo na gradnjo čistilnih naprav, so bile po dopolnitvi ponudbe sicer ustrezno formalno dopolnjene, vendar pa je naročnik v nasprotju z vsebinskimi določili razpisne dokumentacije kot ustrezne priznal reference o izvedbi posameznih obrtniško-inštalacijskih del, ne da bi pri tem razpisna dokumentacija to izrecno dopuščala. Reference, ki se nanašajo na gradnjo kanalizacijskih sistemov, pa kljub dopolnitvi ponudbe niso bile dopolnjene s potrdili v tabeli izrecno navedenega referenčnega naročnika, niti ni bilo pojasnjeno, kolikšen del referenčnih del je dejansko izvedel izbrani ponudnik kot podizvajalec. Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko je predložene reference izbranega ponudnika skupaj z dopolnitvami obravnaval kot ustrezne, ravnal v nasprotju z določili lastne razpisne dokumentacije, saj bi moral ugotoviti, da reference ne ustrezajo zahtevam iz Navodil ponudnikom, posledično pa bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepravilno oz. nepopolno. Nepravilna je namreč tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), popolna pa je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ravnanje naročnika zato tudi ni skladno z določbo 80. člena ZJN-2, saj mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu (in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

V zvezi z vlagateljevimi revizijskimi navedbami, da na obrazcu 5 izbrani ponudnik ni navedel vseh zakonitih zastopnikov, da je bančno garancijo za resnost ponudbe nepravilno dopolnil oz. podaljšal ter da naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v nekatere dele ponudbe izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že ugotovitev o utemeljenosti zgoraj obravnavanih revizijskih navedb narekovala ugoditev vlagateljevemu zahtevku in razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Zato v okviru revizijskega postopka ni obravnavala preostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika; za obravnavo teh revizijskih navedb vlagatelj namreč ne izkazuje več pravnega interesa.

Podobno Državna revizijska komisija ugotavlja tudi glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost ponudb skupnih ponudnikov Primorje d.d. in Gradis d.o.o. ter NIVO d.d. in CGP d.d.. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je bilo namreč edino merilo najnižja ponudbena cena. Kot je razvidno iz obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 13.11.2008, sta oba skupna ponudnika ponudila višjo ceno od vlagatelja. Navedeno pomeni, da ugotavljanje oz. obstoj morebitnih pomanjkljivosti v ponudbah navedenih skupnih ponudnikov ne bi moglo vplivati na položaj vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku. Tudi v primeru namreč, če bi se v tem revizijskem postopku ugotovilo, da sta ponudbi obeh skupnih ponudnikov nepopolni oz. da ne izpolnjujeta določenih zahtev iz razpisne dokumentacije, to ne bi vplivalo niti na odločitev Državne revizijske komisije o vlagateljevem zahtevku za revizijo, kot je razvidna iz izreka tega sklepa, niti to ne bi moglo izboljšati vlagateljevega položaja v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti skupnih ponudnikov Primorje d.d. in Gradis d.o.o. ter NIVO d.d. in CGP d.d., ni vsebinsko obravnavala, saj vlagatelju zaradi neizkazovanja nastanka škode tudi v tem delu ni mogoče priznati pravnega interesa.

Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 430-0014/2008 z dne 13.11.2008.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer:

- 3.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo,
- 400 točk za pregled spisa,
- 5.000,00 EUR za takso,
- 2% materialnih stroškov,
- 20% DDV na odvetniške stroške.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potrebni stroški, ki jih je opredelil vlagatelj, so v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) in ob upoštevanju ponudbenih vrednosti:

- 3.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, kar skupaj z 20% DDV znaša 1.652,40 EUR,
- 5.000,00 EUR za takso,
- 2% materialnih stroškov od vrednosti 1000 odvetniških točk ter 1% materialnih stroškov od presežka, kar skupaj z 20% DDV znaša 22,03 EUR,

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 6.674,43 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 13.3.2009

predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije





























Vročiti:

- Občina Sevnica, Glavni trg 19a, 8290 Sevnica
- Odvetniška pisarna Zmago Marovt, Rozmanova 12/1, 1001 Ljubljana
- IMP tehnologija vode d.o.o., Goričica pri Ihanu 15, 1230 Domžale
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana