018-165/2008 epublika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-165/2008-31

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija), je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Državne revizijske komisije mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter člana Državne revizijske komisije Jožefa Kocuvana in članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek-šinko, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "IZOLIRNI DIHALNI APARATI NAMENJENI GAšENJU POŽAROV V DALJšIH PREDORIH" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil gospodarski subjekt DRĂ"GER SLOVENIJA, d. o. o., Nadgoriška cesta 19, 1231 Ljubljana-Črnuče, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 04. februarja 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 26. septembra 2008 se delno ugodi in se razveljavi naročnikova razpisna dokumentacija
- v delu tehničnih specifikacij (na strani 8), v katerem določa dovoljen sistem delovanja in se glasi "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno",
- v delu tehničnih specifikacij (na strani 9), ki se glasi "Aktivni nadtlak v maski od 3 do 5 mili barov (5 mili barov ne sme preseči) (EN 137).",
- v delu tehničnih specifikacij (na strani 9), ki se glasi "Količina kisika v tokokrogu: od 30% do 55%",
- v delu tehničnih specifikacij (na strani 9), ki se glasi "Cev za vdih in izdih izvedena koaksialno (cev v cevi) zaradi kvalitete in avtonomnost dihalnih cevi.",
- v delu (na strani 5), ki se v zadnjem odstavku 1. točke poglavja "III.3. EKONOMSKO - FINANČNA SPOSOBNOST" glasi: "V kolikor je skupna vrednost ponudbe večja od 211.000,00 EUR brez DDV, mora ponudnik izjavi priložiti tudi"â??

V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 26. septembra 2008 zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 4.266,02 EUR in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. O stroških izdelave strokovnega mnenja, njihovi povrnitvi in vračilu preostalega zneska založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovno institucijo vlagatelju na njegov transakcijski račun in o drugih morebitnih stroških, povezanih z izdelavo strokovnega mnenja, bo Državna revizijska komisija odločila s posebnim sklepom.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27. avgusta 2008 sprejel "SKLEP O ZAČETKU POSTOPKA IN IMENOVANJU STROKOVNE KOMISIJE TER VODJE IZVEDBE JAVNEGA NAROČILA", številka 430-467/2008-1, za dobavo izolirnih dihalnih aparatov namenjenih gašenju požarov v daljših predorih, obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo objavljeno
- na portalu javnih naročil, številka objave JN7373/2008, dne 29. avgusta 2008 (spletna povezava http://www.enarocanje.si/pregledobjave.asp"IzpObrazec=48878),
- v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2008/S 169, z dne 02. septembra 2008, pod številko dokumenta 226621
(v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Vlagatelj je pred rokom za prejem ponudb (do vključno dne 09. oktobra 2008 do 12. ure) dne 29. septembra 2008 priporočeno s povratnico na pošto oddal zahtevek za revizijo, z dne 26. septembra 2008, ki ga je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke, prejel dne 30. septembra 2008 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje več kršitev Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2), obenem pa predlaga, da Državna revizijska komisija:
- ugotovi, da je naročnik kršil drugi odstavek 37. člena ZJN-2 v povezavi s kršitvijo 6., 8. in 9. člena ZJN-2 s tem, ko je tehnične zahteve prilagodil določenemu ponudniku oziroma opremi - neupravičena diskriminacija,
- ugotovi, da je naročnik kršil tretji odstavek 48. člena ZJN-2 v povezavi s kršitvijo 6. in 10. člena ZJN-2 s tem, ko je navedel merila, ki niso povezana s predmetom naročila, oziroma navedel uteži meril, ki so nesorazmerne s predmetom naročila in omogočajo zlorabo;
- ugotovi, da je naročnik kršil 9. in 10. člena ZJN-2 s tem, ko od določenih ponudnikov neupravičeno zahteva neodvisno revizorsko mnenje, ki ga veljavna zakonodaja ne zahteva več, zahteva pa ni povezana s predmetom naročila in neupravičeno dela stroške ponudnikom s ponudbeno ceno nad 211.000,00 eurov;
- zaradi navedenih kršitev razveljavi predmetno javno naročilo,
- naročnik naloži, da vlagatelju povrne stroške v višini plačane takse in stroške odvetniškega zastopanja v višini 3.000 odvetniških točk (povečano za davek na dodano vrednost) ter 3 % materialnih stroškov.

Vlagatelj ob tem v zahtevku za revizijo (v skrajšanem strnjenem povzetku) še:
- zatrjuje in utemeljuje svojo aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo;
- trdi, da je razpisna dokumentacija pripravljena na način, da neupravičeno daje prednost določenemu ponudniku in diskriminira opremo, ki jo ponuja vlagatelj, tehnične zahteve in način priprave javnega razpisa pa so pripravljeni tako, da vlagatelj ne more oddati popolne ponudbe. S tem je naročnik, po prepričanju vlagatelja, kršil drugi odstavek 37. člena ZJN-2 v povezavi s kršitvijo 6., 8. in 9. člena ZJN-2. Naročnik je, kot še dodaja vlagatelj, zlorabil zakonski izraz "enakovredno", ki naj bi omogočal tudi ponujanje enakovrednih tehnologij (iz dodatnih pojasnil je po zatrjevanju vlagatelja razvidno, da je naročnik dejansko onemogočil kakršnokoli oddajo ponudbe enakovredne rešitve - vlagatelj navaja, da sta tehnologiji regeneracijski sistem s kisikom in kemični princip (kalijev dioksid) enakovredni (bolj ali manj) tehnologiji kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak);
- izpostavlja spornost (nekaterih) tehničnih zahtev â??"na strani 8, točka V. Tehnične specifikacije točke 3. Zahteve v razpisni dokumentaciji javnega naročila"â?? â??"1. Dovoljen sistem delovanja"â?? in â??"2. Osnovne zahteve"â??;
- izpostavlja nesmiselnost zahteve â??"2 iz specifikacij (čas delovanja minimalno dve uri pri zunanji temperaturi do 90 stopinj)"â??, saj takšnih temperatur ne opredeljuje noben veljavni svetovni standard;
- naročniku očita kršitev določil, ki urejajo definiranost meril. Iz razpisne dokumentacije (â??"poglavje IV. Ocenjevanje ponud, točka c) Dobavni rok"â??) po navedbah vlagatelja izhaja, da ponudnik z najkrajšim dobavnim rokom pridobi 20 točk, kar je po prepričanju vlagatelja v nesorazmerju z ostalimi kriteriji in pogodbeno kaznijo, ki je zapisana v 12. členu vzorca pogodbe. Vlagatelj ob tem ugotavlja, da je kršeno načelo sorazmernosti, merila pa tudi niso smiselno povezana s predmetom javnega naročila;
- v povezavi s točko "III.3 Ekonomsko - finančna sposobnost, točka 1" na peti strani razpisne dokumentacije zatrjuje, da ni nobene pravne podlage, da bi naročnik razlikoval med ponudniki, ki so podali ponudbe nad 211.000,00 eurov (ti morajo predložiti poročilo pooblaščenega revizorja, da imajo za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da so do datuma revizorjevega poročila poravnali vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov), ter tistimi, ki so podali ponudbe pod 211.000,00 eurov (ti morajo predložiti izjavo). Posledično vlagatelj zatrjuje, da
a) ne obstaja zakonodajna zahteva, po kateri bi morali naročniki navedeno vsebino vnašati v razpisno dokumentacijo po veljavni zakonodaji (ZJN-2), in sicer že od leta 2000 dalje ne,
b) zahteva kot taka ni vsebinsko povezana s predmetom naročila oziroma veljavna zakonodaja ne predvideva, da bi lahko naročnik navedeno zahteval za predmetno javno naročilo,
c) je zahteva za neupravičeno diskriminacijo ponudnikov s cenami nad 211.000,00 eurov, ki morajo nositi še stroške neodvisnega revizorja, v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov (vlagatelj meni, da je s to določbo neupravičeno diskriminiran).
Posledično vlagatelj zahteva, da Državna revizijska komisija ugotovi, da ne obstaja zakonska obveza za zahtevo po neodvisnem revizorskem mnenju, pa tudi, da v konkretnem primeru zahteva ni povezana s predmetom naročila in je tako nesorazmerna.

Naročnik je dne 15. oktobra 2008 izdal sklep številka 430-525/2008-2, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo (kot neutemeljenega) zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljev zahtevek za povrnitev stroškov (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik
- navaja, da je po pregledu zahtevka za revizijo ugotovil, da je ta predložen pravočasno, je popoln, pa tudi, da vlagatelj v njem utemeljuje aktivno legitimacijo;
- pojasnjuje in utemeljuje svoje zahteve razpisne dokumentacije glede dovoljenih sistemov delovanja izolirnih dihalnih aparatov, namenjenih gašenju požarov v daljših predorih;
- zatrjuje, da so vlagateljevi očitki, ki se nanašajo na tehnične zahteve in zmogljivosti aparata, povsem neutemeljeni. Naročnik dodaja, da zahtev, po katerih lahko ponudniki ponudijo določen sistem delovanja aparata ali njemu enakovrednega, ni postavil z namenom favoriziranja (diskriminiranja) ponudnikov, pač pa zgolj iz razloga zagotavljanja najvišje stopnje varnosti gasilca, ki bo aparat pri svojem delu uporabljal;
- utemeljuje, da je smiselnost zahteve razpisne dokumentacije, po kateri mora biti minimalni čas uporabe aparata ob nespremenjeni zunanji temperaturi do 90 stopinj Celzija, popolnoma ustrezna;
- utemeljuje preostale postavljene zahteve razpisne dokumentacije, ki jih izpostavlja vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo;
- pojasnjuje, da je določanje ocenjevalnih kriterijev oziroma meril za izbiro najugodnejšega ponudnika prepuščeno potrebam in svobodni presoji naročnika, obenem pa utemeljuje postavljeno merilo glede dobavnega roka;
- glede pravne podlage za to, da od ponudnika, katerega ponudbena vrednost presega 211.000,00 eurov, zahteva predložitev poročila pooblaščenega revizorja, pojasnjuje, da ima na podlagi 44. člena ZJN-2 pravico, da se zaradi varovanja lastnih interesov, sploh pa glede na vrednost javnega naročila, odloči, da od ponudnikov zahteva za vlagatelja sporno poročilo. Naročnik ob tem še izpostavlja, da je določanje pogojev in meril, sploh v primeru, ko naročnik smatra, da je zahteva smiselna in sorazmerna s predmetom in vrednostjo naročila, v njegovi pristojnosti.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 22. oktobra 2008, dne 24. oktobra 2008 pa je, kakor to izhaja iz poštne kuverte v spisu, priporočeno s povratnico na pošto oddal "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO" z dne 24. oktobra 2008 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo).

Naročnik je z dopisom "ODSTOP DOKUMENTACIJE MORS 349/2008-ODP, IZOLIRNI DIHALNI APARATI NAMENJENI GAšENJU POŽAROV V DALJšIH PREDORIH" številka 430-525/2008-4, izdanim dne 28. oktobra 2008, odstopil dokumentacijo, vezano na izvedbo predmetnega javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN ter na podlagi 14. člena in prvega odstavka 33. člena Poslovnika Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (Uradni list Republike Slovenije, številka 44/2005; v nadaljnjem besedilu: Poslovnik Državne revizijske komisije) s sklepom številka 018-165/2008-11, izdanim dne 11. novembra 2008 (v nadaljnjem besedilu: sklep številka 018-165/2008-11), sklenila, da se v navedeni zadevi za izdelavo strokovnega mnenja imenuje strokovna institucija, strokovno delo in izdelava strokovnega mnenja pa se zaupa Univerzi v Ljubljani, Fakulteti za kemijo in kemijsko tehnologijo, Aškerčeva cesta 5, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: strokovna institucija). Z istim sklepom je Državna revizijska komisija med ostalim tudi naložila vlagatelju, da mora v roku treh dni od prejema omenjenega sklepa založiti predujem za izdelavo strokovnega mnenja v višini 6.000,00 EUR, Državni revizijski komisiji pa brez odlašanja predložiti pisno potrdilo o vplačilu predujma.

Vlagatelj je, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, sklep številka 018-165/2008-11 (preko pooblaščenke) prejel dne 17. novembra 2008, Državna revizijska komisija pa je dne 19. novembra 2008 po telefaksu prejela vlogo "Potrdilo o plačilu predujma za izdelavo strokovnega mnenja v višini 6.000,00 â??", katerega priloga je tudi kopija plačilnega naloga (BN 02). Enako vlogo je Državna revizijska komisija s strani vlagatelja dne 20. novembra 2008 prejela še po pošti (s to razliko, da je bil vlogi priložen plačilni nalog (BN 02) v skenirani obliki).

Državna revizijska komisija je dne 19. novembra 2008 izdala dopis "Prošnja za izdelavo strokovnega mnenja" številka 018-165/2008-13, ki ga je naslovila na strokovno institucijo in v katerem je strokovni instituciji med ostalim zastavila vprašanja, na katera bi želela odgovore (v nadaljnjem besedilu: dopis številka 018-165/2008-13). Omenjenemu dopisu je Državna revizijska komisija priložila vso relevantno dokumentacijo (vlagateljevo obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo, vlagateljev zahtevek za revizijo, razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila, "DODATNA POJASNILA NAROČNIKA" in naročnikovo obvestilo o naročilu). Strokovni instituciji je bil, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, dopis številka 018-165/2008-13 z vsemi prilogami vročen dne 20. novembra 2008.

Državna revizijska komisija je dne 25. novembra 2008 izdala dopisa "Obvestilo glede izdelave strokovnega mnenja" številka 018-165/2008-17 in številka 018-165/2008-18, v katerih je naročnika (prvo navedeni dopis) in vlagatelja (drugo navedeni dopis) seznanila z dejstvom, da je strokovna institucija Državno revizijsko komisijo dne 25. novembra 2008 obvestila, da strokovnega mnenja ne more izdelati pred 10. januarjem 2009. Vlagatelj je, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, omenjeni sklep prejel dne 26. novembra 2008, naročnik pa dne 01. decembra 2008.

Državna revizijska komisija je strokovno mnenje številka 59/2009, izdano januarja 2009 (v nadaljnjem besedilu: strokovno mnenje), prejela dne 14. januarja 2009 in ga v skladu z drugim odstavkom 7. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, posredovala vlagatelju in naročniku. Tako vlagatelj kot naročnik sta, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjenih poštnih povratnic, omenjeno strokovno mnenje s spremnim dopisom prejela dne 15. januarja 2009.

Državna revizijska komisija je vlagateljev odgovor na strokovno mnenje, poimenovan "Odgovor na posredovano Strokovno mnenje", z dne 16. januarja 2009, ki ga je vlagatelj, kakor to izhaja iz poštne kuverte v spisu zadeve, na pošto priporočeno oddal dne 16. januarja 2009 (v nadaljnjem besedilu: odgovor na strokovno mnenje), prejela dne 19. januarja 2009. V odgovoru na strokovno mnenje vlagatelj Državno revizijsko komisijo obvešča, da se s prejetim strokovnim mnenjem strinja, na strokovno mnenje pa podaja tudi nekaj pripomb.

Naročnikov odgovor na strokovno mnenje, poimenovan "Revizija javni razpis MORS 349/2008-ODP - mnenje URSZR" številka 430-256/2008-17, z dne 19. januarja 2009 (v nadaljnjem besedilu: odgovor na strokovno mnenje), je Državna revizijska komisija prejela dne 20. januarja 2009. V odgovoru na strokovno mnenje naročnik podaja svoja stališča v povezavi s strokovnim mnenjem in meni, "da strokovno mnenje ni ovrglo dvoma naročnika pri pripravi tehničnih karakteristik.".

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje predmetnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ter skrbni proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, skrbni proučitvi pridobljenega strokovnega mnenja ter vlagateljevega in naročnikovega odgovora na strokovno mnenje, pa tudi na podlagi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih zatrjuje â??"kršitev drugega odstavka 37. člena ZJN-2 v povezavi s kršitvijo 6., 8. in 9. člena ZJN-2"â?? V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da mora naročnik v razpisni dokumentaciji opisati predmet javnega naročila, na podlagi omenjenega opisa pa se potencialni ponudniki sploh seznanijo s potrebami naročnika in ocenijo, ali sami lahko ponudijo ustrezen predmet ustrezne kvalitete. Način in obseg opisa predmeta javnega naročila je seveda odvisen od lastnosti in kompleksnosti samega predmeta. Naročnik s tehničnimi specifikacijami opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oziroma specificira zahtevane značilnosti predmeta. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične specifikacije so nujne informacije, ki jih ponudniki potrebujejo za pripravo popolnih, medsebojno primerljivih in konkurenčnih ponudb, obenem pa predstavljajo izhodišče za presojo, ali je posamezen ponudnik ponudil takšen predmet javnega naročila, ki je v skladu z naročnikovimi potrebami in pričakovanji. Izhodišče za oblikovanje konkretnih tehničnih specifikacij predstavljajo že temeljna načela javnega naročanja, še zlasti načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

DIREKTIVA 2004/18/ES EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljnjem besedilu: Direktiva številka 2004/18/ES) že v 29. uvodni izjavi med ostalim določa, da morajo tehnične specifikacije â??"omogočati odprtost javnih naročil konkurenci. Zaradi tega je treba omogočiti predložitev ponudb, ki odražajo različnost tehničnih rešitev. Glede na to je treba omogočiti sestavljanje tehničnih specifikacij v smislu funkcionalnega delovanja in zahtev ter, če se navaja sklicevanje na evropski standard - ali, če slednjega ni, na nacionalni standard - morajo naročniki obravnavati ponudbe, ki temeljijo na enakovrednih rešitvah. Ponudnikom je treba dovoliti uporabo katerih koli oblik dokazov o enakovrednosti. Naročniki morajo biti sposobni obrazložiti vsak sklep o neenakovrednosti v posameznem primeru."â?? â??"Tehnične specifikacije je treba jasno navesti, tako da se lahko vsi ponudniki seznanijo z zajetimi zahtevami, ki jih določi naročnik.". Nadalje Direktiva številka 2004/18/ES v členu 23 ("Tehnične specifikacije") poglavja IV "Posebna pravila, ki urejajo specifikacije in razpisno dokumentacijo" med ostalim določa, da
- morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za odpiranje javnih naročil konkurenci (2. točka člena 23);
- se brez poseganja v obvezujoče nacionalne tehnične predpise, kolikor so skladni z zakonodajo Evropske unije, tehnične specifikacije med ostalim oblikujejo tudi
a) s sklicevanjem na tehnične specifikacije iz Priloge VI ter, po prednostnem vrstnem redu, na nacionalne standarde, ki so prevzeti po evropskih standardih, evropska tehnična soglasja, skupne tehnične specifikacije, mednarodne standarde, druge tehnične referenčne sisteme, ki so jih določili evropski organi za standardizacijo, ali, če teh ni, na nacionalne standarde, nacionalna tehnična soglasja ali nacionalne tehnične specifikacije, povezane z načrtovanjem, izračunom in izvedbo gradenj in uporabo proizvodov. Pri vsakem sklicevanju se navedejo besede "ali enakovredni";
b) v smislu storilnostnih ali funkcionalnih zahtev (alineji a) in b) 3. točke člena 23);
- v primeru, če naročnik izkoristi možnost sklicevanja na specifikacije iz alineje a), ne sme zavrniti ponudbe z obrazložitvijo, da proizvodi ali storitve, ki so ponujeni, niso skladni s specifikacijami, na katere se sklicuje, če ponudnik v svoji ponudbi s katerimi koli ustreznimi sredstvi in na način, ki je sprejemljiv za naročnika, dokaže, da rešitve, ki jih predlaga, na enak način izpolnjujejo zahteve, določene v tehničnih specifikacijah. Ustrezno sredstvo bi lahko bila tehnična dokumentacija proizvajalca ali poročilo o preskusih priznanega organa (4. točka člena 23);
- se v primeru, če tega ne upravičuje predmet naročila, tehnične specifikacije ne sklicujejo na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je izjemoma dovoljeno, če ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila v skladu z odstavkoma 3 in 4; pri takem sklicevanju se navedejo besede "ali enakovredni" (8. točka člena 23).

Smiselno zelo podobne določbe glede tehničnih specifikacij vsebuje tudi ZJN-2 in sicer v 37. členu "(tehnične specifikacije)" tretjega poglavja "SPLOšNA PRAVILA GLEDE DOLOČITVE TEHNIČNIH IN DRUGIH ELEMENTOV JAVNEGA NAROČANJA.". ZJN-2 v omenjenem členu določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki (drugi odstavek 37. člena ZJN-2). Če tega ne upravičuje predmet naročila, se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni. To sklicevanje je dovoljeno v primerih ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom tega člena; pri takem sklicevanju se navede besedo "ali enakovredni" (deveti odstavek 37. člena ZJN-2).

Najpomembnejše pravilo citiranih določb ZJN-2 je, da morajo biti tehnične specifikacije oblikovane na način, ki omogoča enakopraven dostop vsem ponudnikom. Vendar zagotavljanje enakopravnega dostopa ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Zgolj dejstvo, da naročnik z določenim pogojem razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da je takšen pogoj že sam po sebi diskriminatoren. V naravi samega pogoja je namreč, da ponudnike razvršča, naročnik pa prav z določanjem posameznih zahtev, tudi tehničnih specifikacij, ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki - naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc in podobno. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. Naročnik torej lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oziroma da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Kot je bilo že zapisano, pa mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. V zvezi s presojo posamezne zahteve pa gre opozoriti tudi, da je lahko morebitna njena diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v predmetnem postopku revizije postopka oddaje javnega naročila med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik s tem, ko je v tehničnih specifikacijah postavil zahtevo "1. Dovoljen sistem delovanja:" "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno", v povezavi s tehničnimi (in ostalimi zahtevami) nedopustno omejil konkurenco. Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 3) zatrjuje, da je razpisna dokumentacija pripravljena na način, da neupravičeno daje prednost določenemu ponudniku, tehnične zahteve in način priprave javnega razpisa pa so pripravljeni tako, da vlagatelj ne more oddati popolne ponudbe. Naročnik, nasprotno, v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek točke "A." na strani "2/4") zatrjuje, da so vlagateljevi očitki, ki se nanašajo na tehnične zahteve in zmogljivosti aparata, katerih izpolnjevanje zahteva naročnik, povsem neutemeljeni.

Državna revizijska komisija na podlagi pridobljenega strokovnega mnenja ter vlagateljevega in naročnikovega odgovora na strokovno mnenje ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo utemeljen in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa (odločitve).

Državna revizijska komisija je v navezavi na vlagateljeve navedbe v zahtevku za revizijo, na kratko povzete in strnjene v drugem odstavku na tej strani obrazložitve tega sklepa, sledila dokaznima predlogoma, ki ju je vlagatelj podal v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 3), ter
- vpogledala v "ODLOČITEV O NEODDAJI JAVNEGA NAROČILA MORS 135/2008-ODP za dobavo IZOLIRNIH DIHALNIH APARATOV NAMENJENIH DALJšI UPORABI" številka 430-256/2008-13, z dne 06. avgusta 2008,
- vpogledala v razpisno dokumentacijo za oddajo javnega naročila, ki je dosegljiva preko spletne povezave, zapisane v obvestilu o javnem naročilu "Oprema za gašenje požara in reševanje", objavljene na portalu javnih naročil, številka objave JN4184/2008, dne 27. maja 2008 (http://www.enarocanje.si/pregledobjave.asp"IzpObrazec=36189).
Ob vpogledu v omenjeno razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v tehničnih specifikacijah slednje postavil zahtevo "1. Dovoljen sistem delovanja:"
- "Regeneracijski sistem s kisikom",
- "Kemični princip (kalijev dioksid)",
- "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak".

Za odgovor na vprašanje, ali je razpisna dokumentacija postopka oddaje predmetnega javnega naročila napisana "za opremo, ki jo ponuja samo en"â?? proizvajalec, to je â??"proizvajalec Sperian", oziroma ali je naročnik v razpisni dokumentaciji postopka oddaje predmetnega javnega naročila "navedel izključno tehnologijo, ki jo ima na voljo samo določen ponudnik na relevantnem trgu"â??, je Državna revizijska komisija pridobila strokovno mnenje, za katerega je tudi po preučitvi vlagateljevega in naročnikovega odgovora nanj ocenila, da predstavlja ustrezno osnovo, ki omogoča sprejem odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je (trenutno) na tržišču samo en proizvod, ki deluje po sistemu "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak", to je proizvod gospodarskega subjekta Sperian Protection (Z1 Paris Nord II - 33, rue des Vanesses, BP 55288 Villepinte, 95958 Roissy CDG cedex, Francija; v nadaljnjem besedilu: gospodarski subjekt Sperian), kar nesporno izhaja tudi iz pridobljenega strokovnega mnenja (odgovor na prvo vprašanje, v povezavi z odgovorom na drugo vprašanje, na strani 3). Državna revizijska komisija v celoti sprejema ugotovitve strokovne institucije v izpostavljenem delu, saj temeljijo na strokovnem znanju s področja predmetnega javnega naročila, strokovni preučitvi obstoječe razpisne dokumentacije, proučitvi strokovne literature, na podatkih in vedenju strokovne institucije glede obstoječega trga, prav tako pa dajejo (dovolj) jasen odgovor na zastavljeno vprašanje. Poleg tega ugotovitvam strokovne institucije v izpostavljenem delu strokovnega mnenja v svojem odgovoru na strokovno mnenje ne ugovarjata niti vlagatelj niti naročnik.

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v primeru, če enakovrednost razumemo kot enak princip (sistem) delovanja, na svetu le en proizvajalec, ki na trgu ponuja blago, katero je predmet konkretnega javnega naročila, to je gospodarski subjekt Sperian. Slednje nesporno izhaja tudi iz pridobljenega strokovnega mnenja (odgovor na drugo vprašanje na strani 4). Državna revizijska komisija tudi v izpostavljenem delu v celoti sprejema ugotovitve strokovne institucije, saj temeljijo na strokovnem znanju s področja predmetnega javnega naročila, strokovni preučitvi obstoječe razpisne dokumentacije, proučitvi strokovne literature, na podatkih in vedenju strokovne institucije glede obstoječega trga, prav tako pa dajejo (dovolj) jasen odgovor na zastavljeno vprašanje. Poleg tega ugotovitvam strokovne institucije v izpostavljenem delu strokovnega mnenja v svojem odgovoru na strokovno mnenje ne ugovarjata niti vlagatelj niti naročnik.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da so si sistemi delovanja "Regeneracijski sistem s kisikom", "Kemični princip (kalijev dioksid)" in "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak" funkcionalno precej podobni, prav tako pa, v kolikor izpolnjujejo osnovne zahteve (minimalne pogoje za delo v zaostrenih pogojih gašenja požarov v tunelih), brez dodatnih predhodno verificiranih kriterijev ni mogoče dajati prednosti ne enemu ne drugemu dihalnemu aparatu. Slednje nesporno izhaja tudi iz pridobljenega strokovnega mnenja (odgovor na četrto vprašanje, točka b., v povezavi z odgovorom na isto vprašanje, točka d., vse na strani 5). Državna revizijska komisija v izpostavljenem delu v celoti sprejema ugotovitve strokovne institucije, saj temeljijo na strokovnem znanju s področja predmetnega javnega naročila, strokovni preučitvi obstoječe razpisne dokumentacije, proučitvi strokovne literature, na podatkih in vedenju strokovne institucije glede obstoječega trga, prav tako pa dajejo (dovolj) jasen odgovor na zastavljeno vprašanje.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da se sistema delovanja "Kemični princip (kalijev dioksid)" in "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak" v svetu uporabljata brez specifičnih omejitev, pri čemer so v Združenih državah Amerike pri gašenju, pri katerem pride do kontakta z odprtim plamenom, določene omejitve le glede sistema delovanja "Regeneracijski sistem s kisikom". Omenjeni zaključek Državne revizijske komisije nesporno podpira tudi pridobljeno strokovno mnenje (odgovor na peto vprašanje na strani 5). Državna revizijska komisija tudi v izpostavljenem delu v celoti sprejema ugotovitve strokovne institucije, saj temeljijo na strokovnem znanju s področja predmetnega javnega naročila, strokovni preučitvi obstoječe razpisne dokumentacije, proučitvi strokovne literature, na podatkih in vedenju strokovne institucije glede obstoječega trga, prav tako pa dajejo (dovolj) jasen odgovor na zastavljeno vprašanje. Vlagatelj v odgovoru na strokovno mnenje v povezavi z navedenim zaključkom pravilno opozarja, da se omejitev, ki jo v strokovnem mnenju izpostavlja strokovna institucija (â??"je v ZDA omejitev glede uporabe zaprtega "Regeneracijskega sistema s kisikom" pri gašenju pri katerem pride do kontakta z odprtim plamenom."), velja (le) v Združenih državah Amerike (ne pa v Evropski uniji). V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da ni izkazano, da bi se v Evropski uniji sistem delovanja "Regeneracijski sistem s kisikom" za konkretni predmet javnega naročila uporabljal s kakšnimi specifičnimi omejitvami.

V povzetku doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da
- je (trenutno) na tržišču samo en proizvod, ki deluje po sistemu "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak", to je proizvod gospodarskega subjekta Sperian,
- je v primeru, če enakovrednost razumemo kot enak princip (sistem) delovanja, na svetu le en proizvajalec, ki na trgu ponuja blago, katero je predmet konkretnega javnega naročila, to je gospodarski subjekt Sperian,
- so si sistemi delovanja "Regeneracijski sistem s kisikom", "Kemični princip (kalijev dioksid)" in "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak" funkcionalno precej podobni, in, v kolikor izpolnjujejo osnovne zahteve (minimalne pogoje za delo v zaostrenih pogojih gašenja požarov v tunelih), brez dodatnih predhodno verificiranih kriterijev ni mogoče dajati prednosti ne enemu ne drugemu dihalnemu aparatu,
- se sistema delovanja "Kemični princip (kalijev dioksid)" in "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak" v svetu uporabljata brez specifičnih omejitev, prav tako pa ni izkazano, da bi se v Evropski uniji sistem delovanja "Regeneracijski sistem s kisikom" za konkretni predmet javnega naročila uporabljal s kakšnimi specifičnimi omejitvami.

Državna revizijska komisija opozarja, da je potrebno ob stališču strokovne institucije, ki izhaja iz strokovnega mnenja in po katerem je prepuščeno kupcu opreme in njegovi presoji, kateri sistem je v njegovem primeru najboljši, upoštevati tudi določbe ZJN-2 (s katerim se v pravni red Republike Slovenije prenaša tudi Direktiva Evropskega Parlamenta in Sveta številka 2004/18/ES, z dne 31. marca 2004, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, storitev in blaga), ki so bile izpostavljene že doslej, še zlasti torej 37. člen "(tehnične specifikacije)" ZJN-2 in temeljna načela javnega naročanja. Glede na navedeno gre ugotoviti, da tehnične specifikacije predmetnega javnega naročila ne omogočajo enakopravnega dostopa ponudnikom in ustvarjajo ovire za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom oziroma ne omogočajo odprtosti javnih naročil konkurenci in predložitve ponudb, ki odražajo različnost tehničnih rešitev. Posledično je potrebno v predmetnem postopku oddaje javnega naročila odgovoriti na vprašanje, ali ima naročnik strokovne in objektivno opravičljive razloge, da je v tehničnih specifikacijah, v povezavi s tehničnimi (in ostalimi zahtevami), postavil zahtevo "1. Dovoljen sistem delovanja:" "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik postavitev tehničnih specifikacij v spornem delu (v zelo skrajšanem in strnjenem povzetku) utemeljuje z razlogi, da so predmet javnega naročila posebni izolirni dihalni aparati, ki jih bodo uporabljali gasilci v najbolj obremenjenih gasilskih enotah, pri izvajanju najtežjih požarnih in drugih intervencij v daljših cestnih predorih, še zlasti v Karavanškem predoru. Ta, kot trdi naročnik, zaradi ene cevi, brez vzporedne reševalne cevi, svoje dolžine in količine prometa v njem spada med najbolj ogrožene predore v Evropi, odvisnost reševanja od temperature okolice (v predoru) pa je še toliko večja. Slednje je po prepričanju naročnika mogoče le z aparati, ki z vidika avtonomnosti delovanja, količine kisika v krogotoku in kakovosti cevi za vdih in izdih omogočajo največ. V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da so si sistemi delovanja "Regeneracijski sistem s kisikom", "Kemični princip (kalijev dioksid)" in "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak" (kar potrjuje tudi strokovno mnenje) funkcionalno precej podobni, in, v kolikor izpolnjujejo osnovne zahteve (minimalne pogoje za delo v zaostrenih pogojih gašenja požarov v tunelih), brez dodatnih predhodno verificiranih kriterijev ni mogoče dajati prednosti ne enemu ne drugemu dihalnemu aparatu. Prav tako ni izkazano, da bi se v Evropski uniji sistem delovanja "Regeneracijski sistem s kisikom" za konkretni predmet javnega naročila uporabljal s kakšnimi specifičnimi omejitvami. Posledično po oceni Državne revizijske komisije naročnik ni izkazal, da ima strokovne in objektivno opravičljive razloge, da je v tehničnih specifikacijah, v povezavi z ostalimi tehničnimi (in ostalimi zahtevami), postavil zahtevo "1. Dovoljen sistem delovanja:" "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno". Takšnega zaključka ne more spremeniti niti zatrjevanje naročnika, da "ne more prevzeti odgovornosti, da ne upošteva pridobljenih informacij o zmogljivostih izolirnih dihalnih aparatov in da ne upošteva mnenja uporabnikov ter da se zaradi sprememb osnovnih tehničnih zahtev v javnem razpisu ob uporabi izolirnih dihalnih aparatov dogodi nesreča.". Naročnik namreč v odgovoru na strokovno mnenje tako tudi sam navaja, da je bil drugi razlog "odločitve naročnika pri pripravi tehničnih karakteristik"â?? â??"tudi predhodno poznavanje cen na trgu", kar nesporno
- ni strokoven in objektivno opravičljiv razlog, da je naročnik v tehničnih specifikacijah, v povezavi s tehničnimi (in ostalimi zahtevami), postavil zahtevo "1. Dovoljen sistem delovanja:" "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno",
- kaže na to, da naročnika pri določitvi spornih tehničnih specifikacij (zahtev) niso vodili le razlogi, navedeni v uvodnem delu tega odstavka, temveč tudi drugi razlogi.

Prav tako kot strokoven in objektivno opravičljiv razlog, da je naročnik v tehničnih specifikacijah, v povezavi s tehničnimi (in ostalimi zahtevami), postavil zahtevo "1. Dovoljen sistem delovanja:" "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno", ni šteti dejstva, da se je naročnik na podlagi načela gospodarnosti porabe javnih sredstev pri pripravi tehničnih karakteristik (specifikacij, zahtev) osredotočil na ponudbo, ki je "tehnološko sodobnejša in prilagojena gasilskim potrebam in hkrati samo za 5,5% dražja od drugih ponudb na trgu.". Ne gre namreč spregledati, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila kršil 37. člen ZJN-2 (drugi in deveti odstavek), navedene ugotovitve pa v konkretnem primeru ne more spremeniti niti naročnikovo zasledovanje gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (gospodarnosti porabe javnih sredstev).

Čeprav navedeno ni vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije v konkretni zadevi, ne gre zanemariti niti navedbe vlagatelja, po kateri "na avstrijski strani predora Karavanke njihova enota za posredovanje v primeru požarov v predoru Karavanke (Landesfeuerwehr Kärten, Celovec) uporablja aparate Dräger BG4, ki jih ponuja vlagatelj.".

Državna revizijska komisija zaključuje, da v konkretnem primeru naročnik ni uspel izkazati, da strokovno utemeljeni razlogi in objektivne okoliščine utemeljujejo prilagoditev posameznih tehničnih (in ostalih) zahtev naročnika predmetu javnega naročila in nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Naročnik tako v konkretnem primeru ni uspel izkazati, da ima za omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila, vlagatelj pa je v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo uspel izkazati naročnikove kršitve ZJN-2 v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Vlagatelj je tako uspel izkazati, da je naročnik s postavitvijo zahteve "1. Dovoljen sistem delovanja:" "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno" (v povezavi s tehničnimi in ostalimi zahtevami razpisne dokumentacije), ki izhaja iz tehničnih specifikacij predmeta javnega naročila, kršil določbe 37. člena ZJN-2 (drugi in deveti odstavek), prav tako pa (v povezavi z omenjenimi določbami 37. člena ZJN-2) ravnal tudi v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2). Ni namreč dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. V posledici doslej navedenega je Državna revizijska komisija odločila, kot to izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v nadaljevanju svojega zahtevka za revizijo zatrjuje â??"kršitev drugega odstavka 37. člena ZJN-2 v povezavi s kršitvijo 6., 8. in 9. člena ZJN-2"â?? tudi glede naslednjih tehničnih zahtev naročnikove razpisne dokumentacije:
a) "Aktivni nadtlak v maski od 3 do 5 mili barov (5 mili barov ne sme preseči) (EN 137)."
b) "Količina kisika v tokokrogu: od 30% do 55%"
c) "Cev za vdih in izdih izvedena koaksialno (cev v cevi) zaradi kvalitete in avtonomnost dihalnih cevi.".
Ker
- se vse navedbe domnevnih kršitev (v povezavi s citiranimi tehničnimi zahtevami razpisne dokumentacije), ki jih je vlagatelj podal v zahtevku za revizijo, (neločljivo) navezujejo na tehnologijo proizvoda gospodarskega subjekta Sperian in zahtevo "1. Dovoljen sistem delovanja:" "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno", drugačna tehnologija pa pogojuje drugačen način delovanja,
- je naročnik na vprašanje enega od ponudnikov, ki se je glasilo
"Zanima nas, ali "enakovredno" pomeni, da je ustrezna tudi druga tehnologija (npr. regeneracijski sistem s kisikom), če ustreza drugim zahtevam, oz. smiselno ustreza drugim tehničnim zahtevam" Prosimo vas za pojasnilo na kakšen način se jasno in nedvoumno dokazuje enakovrednost"",
odgovoril
"V kolikor druga tehnologija oziroma drug princip delovanja izpolnjuje tehnične in ostale zahteve naročnika ter omogoča enako učinkovito delovanje, kot ga zagotavlja zahtevan princip delovanja, bo naročnik ponujeno blago označil za enakovredno in ga kot takega upošteval v postopku ocenjevanja ponudb. Enakovrednost ponudnik dokazuje s predložitvijo dokumentacije izdane s strani proizvajalca ali ponudnika (ki je bila predhodno potrjena s strani proizvajalca), iz katere nedvoumno in jasno izhaja, da ponujeno blago izpolnjuje vse tehnične in ostale zahteve naročnika.",
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj tudi v povezavi z njimi uspel izkazati, da je naročnik z njihovo postavitvijo (torej s postavitvijo vseh citiranih tehničnih zahtev skupaj) kršil določbe 37. člena ZJN-2 (drugi in deveti odstavek), prav tako pa (v povezavi z omenjenimi določbami 37. člena ZJN-2) ravnal tudi v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ob sedanji vsebini razpisne dokumentacije zgoraj citirane tehnične zahteve neizogibno delijo usodo zahteve "1. Dovoljen sistem delovanja:" "Kemični princip s kombinacijo klasične dihalne tehnike na stisnjen zrak ali enakovredno". V posledici navedenega je Državna revizijska komisija odločila, kot to izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija nadalje v povezavi z navedbami, v katerih vlagatelj med drugim "opozarja še na nesmiselnost zahteve 2 iz specifikacij (čas delovanja minimalno dve uri pri zunanji temperaturi do 90 stopinj)", ugotavlja, da vlagatelj v njih ni verjetno izkazal, da konkretno naročnikovo ravnanje (določitev sporne zahteve razpisne dokumentacije) posega v njegov položaj ali bi vanj lahko poseglo (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Vlagatelj v izpostavljenih in delno citiranih navedbah, podanih v zahtevku za revizijo, opozarja na nesmiselnost sporne zahteve (â??"saj takih temperatur iz jasnih razlogov ne opredeljuje noben veljaven svetovni standard (človeško telo izpostavljeno dveurni temperaturi 90 stopinj Celzija - nepomembno je ali bi naprava potencialno ustrezala taki zahtevi, saj ga ne zdrži noben uporabnik)"â??) in predlaga, da se sporna zahteva umakne iz razpisne dokumentacije oziroma preoblikuje v smiselno (â??"npr. 60 stopinj"â??), ne zatrjuje pa (v zahtevku za revizijo), da sporne zahteve razpisne dokumentacije ne more izpolniti. Vlagatelj mora (z namenom izkazovanja predpostavk za vsebinsko obravnavo kršitev, navedenih v zahtevku za revizijo) namreč verjetno izkazati, da konkretno naročnikovo ravnanje (določitev sporne zahteve razpisne dokumentacije) posega v njegov položaj ali bi vanj lahko poseglo. Vsako naročnikovo ravnanje (vsaka (domnevna) objektivna kršitev naročnika v postopku), ki ne more biti vzrok kakršni koli škodi, še ne predstavlja kršitve predpisov o javnih naročilih. V posledici navedenega Državna revizijska komisija izpostavljenih in delno citiranih navedb vlagatelja ni (vsebinsko) obravnavala.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih "Vlagatelj očita naročniku tudi kršitev določil, ki urejajo definiranost meril. Iz razpisne dokumentacije poglavje IV. Ocenjevanje ponud, točka c) Dobavni rok je zapisano, da ponudnik z najkrajšim dobavnim rokom pridobi 20 točk, kar je v nesorazmerju z ostalimi kriteriji in Pogodbeno kaznijo, ki je zapisna v 12. členu Pogodbe - vzorec. Vlagatelj ugotavlja, da je kršeno načelo sorazmernosti". "Vlagatelj zato zatrjuje kršitev načela gospodarnosti (6. člen), načela zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen), načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen) ter kršitve 37. in 48. člena ZJN-2"â?? (v nadaljnjem besedilu: navedbe, ki se nanašajo na merila). Prav tako je Državna revizijska komisija v nadaljevanju obravnavala tudi vlagateljeve navedbe, ki se smiselno nanašajo in navezujejo na citirane vlagateljeve navedbe.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je zahtevek za revizijo mogoče vložiti tudi zoper merila za ocenjevanje ponudb oziroma zoper omejitve za sodelovanje v postopkih oddaje javnih naročil (10. člen ZRPJN). Nadalje Državna revizijska komisija glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na merila, ugotavlja, da ZRPJN v 9. členu "Aktivna legitimacija v postopku revizije" določa, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija v posledici navedenega ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče oporekati dejanskega interesa za dodelitev naročila, saj je med ostalim tudi
- iz spletne strani http://www.draeger.si/STms/internet/site/MS/internet/SI-en/ms/home.jsp razvidno: "Dobrodošli v Dräger Safety, podjetju Skupine Dräger.", ter "Address" "Dräger Slovenija d.o.o.", "Nadgoriska 19", "1231 Ljubljana-Crnuce," "Slovenia",
- iz spletne strani http://www.draeger.com/ST/internet/US/en/Products/Protection/BA/ CCBA/BG4/pd_bg4.jsp razvidno, naj bi bili aparati Dräger (BG-4) primerni za operacije z razširjenim časom trajanja reševanja (dalj časa trajajoče operacije) v predorih,
- iz spletne strani http://www.draeger.com/ST/internet/pdf/US/protection/BG4_brochure. pdf razvidno, naj bi bili aparati Dräger (BG-4) primerni za reševanje ob nesrečah (izrednih dogodkih) v predorih,
vendar pa obenem ugotavlja tudi, da je vlagatelj svoje navedbe podal na abstraktni ravni, ne da bi vsaj verjetno izkazal, da postavljene zahteve res posegajo v njegov položaj ali bi vanj lahko posegle (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Vlagatelj tako sicer
a) na drugi strani zahtevka za revizijo utemeljuje svojo aktivno legitimacijo, a le v povezavi s tehničnimi specifikacijami (â??"s tem, ko je naročnik glede na prvotni javni razpis izmed treh tehnologij očitno neupravičeno favoriziral le eno tehnologijo in s tem enega ponudnika, pa vlagatelj izkazuje, da bi mu zaradi nezakonitega ravnanja naročnika lahko nastala poslovna škoda, saj bi lahko bil izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi diskriminatornih specifikacij predmeta naročila pa ponudbe ne more oddati, zaradi česar potencialno ne bo mogel skleniti pogodbe"â??), ne pa v povezavi z merili,
b) na straneh od sedem do devet (od alineje "Ad 2" do alineje "Ad 3") zgolj navaja domnevne kršitve naročnika pri navajanju (določanju) merila "Dobavni rok", v navezavi na ostale kriterije (elemente, merila) in pogodbeno kazen,
vendar pa kot vsaj verjetno ne izkazuje, da postavljene zahteve res posegajo v njegov položaj ali bi vanj lahko posegle. Vlagatelj tako v zahtevku za revizijo na primer sploh ne zatrjuje, da naročniku ne more zagotoviti
- dobavnega (izvedbenega) roka 1 dan,
- najkrajšega dobavnega (izvedbenega) roka,
posledično pa na podlagi izpodbijanega merila pridobiti 20 točk.

Glede na navedeno je mogoče vlagateljeve navedbe razumeti predvsem v smeri uveljavljanja varovanja javnega interesa, za kar pa vlagatelj, skladno z ZRPJN, sicer ni aktivno legitimiran. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da je že v več svojih sklepih, na primer v sklepu številka 018-154/2004 in v sklepu številka 018-163/2004, pojasnila, da â??"revizijski postopek ni namenjen temu, da se zatrjujejo objektivne kršitve, temveč kršitve, ki lahko konkretnemu vlagatelju v konkretnem primeru povzročijo škodo v postopku oddaje javnega naročila (9. člen ZRPJN).". Podobno izhaja tudi iz publikacije "Revizija javnih naročil" , ki jo je Založba Legat izdala leta 2005:
a) "Pravno varstvo ponudnikov ni namenjeno uveljavljanju nekih objektivnih kršitev v postopku, ki ne morejo biti vzrok kakršni koli škodi (t.i. objektivne kršitve), temveč uveljavljanju pravne zaščite svojega pravnega položaja." (prvi stavek drugega odstavka na strani 90),
b) "Takšna strožja dikcija preprečuje, da bi zahtevek za revizijo dobil naravo actio popularis ter obenem utrjuje osnovni namen, ki je v zaščiti interesa potencialnega ponudnika, da se na enakopravnih osnovah poteguje za izvedbo javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale zlorabe in samovolja naročnika." (zadnji stavek drugega odstavka na strani 90, ki se nadaljuje na strani 91).

Državna revizijska komisija povzema, da mora vlagatelj (z namenom izkazovanja predpostavk za vsebinsko obravnavo kršitev, navedenih v zahtevku za revizijo) torej verjetno izkazati, da konkretno naročnikovo ravnanje posega v njegov položaj ali bi vanj lahko poseglo (prvi odstavek 9. člena ZRPJN). Vsako naročnikovo ravnanje (vsaka (domnevna) objektivna kršitev naročnika v postopku), ki ne more biti vzrok kakršni koli škodi, še ne predstavlja kršitve predpisov o javnih naročilih.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 7) sicer zatrjuje, da â??"je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo tako, da neupravičeno diskriminira opremo, ki jo ponuja vlagatelj, glede na opremo, ki jo ponuja konkurenčni ponudnik"â??, pa tudi, â??"da je razpisna dokumentacija pripravljena na način, da neupravičeno daje prednost določenemu ponudniku"â??, vendar pa iz vlagateljevih navedb ni mogoče zaključiti, da vlagatelj naročniku ne more zagotoviti
- dobavnega (izvedbenega) roka 1 dan,
- najkrajšega dobavnega (izvedbenega) roka,
posledično pa na podlagi izpodbijanega merila pridobiti 20 točk. Državna revizijska komisija v posledici navedenega ocenjuje, da vlagatelj ni vsaj verjetno izkazal, da je ali bi naročnik z določitvijo merila v vsebini, ki izhaja iz razpisne dokumentacije, posegel v vlagateljev položaj. V kolikor bi vlagatelj namreč ponudil dobavni rok, ki bi bil najkrajši, oziroma dobavni rok 1 dan, bi pri merilu dobavni rok prejel 20 točk in, kot zatrjuje sam, s tem lahko ponudil â??"za 30% višjo vrednost ponudbe"â?? (dvignil ceno â??"za cca 30%, pa bo na podlagi meril še vedno najugodnejši.").

Pač pa je v nadaljevanju Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih vlagatelj navaja, da "deljenje z 0 po formuli"â??, ki je predvidena za izračun točk pri merilu dobavni rok, â??"prinese t.im. Division by Zero"â?? â??"oz. bi bilo nemogoče izračunati, koliko točk dobi tak ponudnik glede na ostale ponudnike", saj ocenjuje, da je vlagatelj v povezavi z njimi vsaj verjetno izkazal, da je ali bi naročnik z določitvijo omenjene formule v vsebini, ki izhaja iz razpisne dokumentacije, posegel v vlagateljev položaj. Državna revizijska komisija je v povezavi z navedenim sledila dokaznemu predlogu, ki ga je vlagatelj podal v zahtevku za revizijo, ter vpogledala v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila. Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej (na strani 7) med drugim zapisal "DOBAVNI ROK - max. število točk: 20", ter podal naslednjo tabelo:
število točk Kriterij
0 - 20 najkrajši dobavni rok x 20
ponujen dobavni rok

Iz Splošnih uzanc za blagovni promet (Uradni list FLRJ, številka 15/1954; v nadaljnjem besedilu: Splošne uzance za blagovni promet), ki veljajo za nakup in prodajo blaga in se v obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov na podlagi 12. člena "Poslovni običaji, uzance, praksa" Obligacijskega zakonika upoštevajo za presojo potrebnih ravnanj in njihovih učinkov, v prvem odstavku 86. točke (pod poglavjem "1. Izročitev (dobava)") določajo, da se v primeru, če se mora blago izročiti po izteku določenega časa od sklenitve pogodbe ali od nekega drugega dogodka, izročitveni rok računa, če je določen z dnevi, na način, da se v rok ne šteje dan dogodka, od katerega začne teči rok, tako da začne rok teči naslednjega dne. Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da se dobavni rok računa v dnevih, računano od "dneva podpisa pogodbe s strani obeh pogodbenih strank". Navedeno izhaja tako iz "PRILOGE 9" na 26. strani razpisne dokumentacije, kakor tudi iz 3. člena "PRILOGE 109" "POGODBA - VZOREC" na 28. strani razpisne dokumentacije. Ker se v konkretnem primeru v (izročitveni oziroma dobavni) rok ne šteje dan dogodka, od katerega začne teči rok, temveč začne (izročitveni oziroma dobavni) rok teči naslednjega dne od dne "podpisa pogodbe s strani obeh pogodbenih strank", tudi ob upoštevanju prvega odstavka 87. točke Splošnih uzanc za blagovni promet dobavni rok ne bi mogel biti 0 dni. Skladno s prvim odstavkom 87. točke Splošnih uzanc za blagovni promet namreč velja, da se mora izročitev (dobava), ki se mora opraviti v dogovorjenem roku, opraviti pred iztekom tega roka - če bi bil za izročitev (dobavo) dogovorjen rok 0 dni, se takšna izročitev (dobava) nikakor ne bi mogla opraviti "pred iztekom tega roka" (torej roka 0 dni).

Na podlagi izpostavljenih določb razpisne dokumentacije, v povezavi z vlagateljevimi navedbami, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje predmetnega javnega naročila oziroma neskladja razpisne dokumentacije oddaje predmetnega javnega naročila z določbami ZJN-2.

Kot naslednje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih vlagatelj v povezavi s točko "III.3 Ekonomsko - finančna sposobnost, točka 1" zatrjuje, da ni nobene pravne podlage, da bi naročnik razlikoval med ponudniki, ki so podali ponudbe nad 211.000,00 eurov (ti morajo predložiti poročilo pooblaščenega revizorja, da imajo za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da so do datuma revizorjevega poročila poravnali vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov), ter tistimi, ki so podali ponudbe pod 211.000,00 eurov (ti morajo predložiti izjavo). V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija sledila dokaznemu predlogu, ki ga je vlagatelj podal v zahtevku za revizijo, ter vpogledala v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila. Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej pod poglavjem "III.3. EKONOMSKO - FINANČNA SPOSOBNOST" (na strani 5) določil, da morajo ponudniki med drugim izpolniti tudi pogoj "1. Ponudnik ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja;". Za dokazovanje izpolnjevanja pogojev so morali ponudniki priložiti dokazila, kot so navedena za vsakim zahtevanim pogojem. Z namenom dokazovanja izpolnjevanja citiranega pogoja so morali ponudniki priložiti "Izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Priloga 3 - Izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo kot izjava pod prisego, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.". "V kolikor je skupna vrednost ponudbe večja od 211.000,00 EUR brez DDV,"â?? so morali ponudniki â??"izjavi priložiti tudi poročilo pooblaščenega revizorja, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, ki ne sme biti starejše od 15 dni od datuma določenega za predložitev ponudb.".

V navezavi na doslej navedeno in v povezavi z vlagateljevim zatrjevanjem, da "ne obstaja zakonodajna zahteva, po kateri bi morali naročniki"â?? vsebino spornega pogoja â??"vnašati v razpisno dokumentacijo po veljavni zakonodaji (ZJN-2), in sicer že od leta 2000 dalje ne", Državna revizijska komisija ugotavlja, da se pogoji, ki jih naročnik določi v skladu z določbami od 41. do 47. člena ZJN-2, lahko nanašajo na osebo ponudnika ali na ponujeni predmet. ZJN-2 v tem delu razlikuje med pogoji, s katerimi se ugotavlja osnovna sposobnost ponudnika oziroma sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti, ter pogoji, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno ter tehnično in kadrovsko sposobnost. Le nekateri med njimi (nekaznovanost ponudnika oziroma njegovih zakonitih zastopnikov za določena kazniva dejanja in poravnane obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja) so obligatorni, kar pomeni, da jih naročnik mora v vsakem primeru določiti v razpisni dokumentaciji. Vsi ostali so našteti zgolj primeroma, torej fakultativno, kar pomeni, da jih naročnik določi avtonomno, po lastni presoji, upoštevaje pri tem predmet in specifične lastnosti konkretnega javnega naročila.

Tretji odstavek 41. člena ZJN-2 določa, da naročnik lahko od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti tudi glede ekonomskega in finančnega statusa. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila, zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika pa mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. ZJN-2 podobno v prvem odstavku 44. člena določa, da naročnik lahko od kandidatov in ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje, ki se nanašajo na ekonomsko in finančno sposobnost. Izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2. Naročnik mora v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb oziroma razpisni dokumentaciji navesti, katera dokazila so gospodarski subjekti dolžni predložiti (primerjati peti odstavek 44. člena ZJN-2), ponudnik pa mora v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja (šesti odstavek 44. člena ZJN-2).

V posledici doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 naročniku dopušča, da od ponudnikov zahteva izpolnjevanje minimalne stopnje sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa, pri čemer mora biti količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Pri določanju pogojev mora naročnik prav tako spoštovati tudi druge določbe ZJN-2, zlasti temeljna načela, na katerih temelji javno naročanje (5., 6., 7., 8., 9. in 10 člen ZJN-2). Po drugi strani mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb oziroma razpisni dokumentaciji navesti, katera dokazila so gospodarski subjekti dolžni predložiti. V posledici navedenega gre zaključiti, da mora naročnik torej v razpisni dokumentaciji, upoštevaje posebnosti in kompleksnost predmeta javnega naročila, določiti konkretne pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, ter predvideti dokazila, ki jih bo štel kot ustrezna za izkazovanje izpolnjevanja pogojev.

Državna revizijska komisija vlagatelja uvodoma spominja, da je Odredba o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list Republike Slovenije, številka 71/1999, 78/1999, 97/2000 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije in 64/2001; v nadaljnjem besedilu: Odredba o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov) v skladu z 10. točko prvega odstavka 499. člena "(razveljavitev predpisov)" Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 126/2007; v nadaljnjem besedilu: Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju) prenehala veljati z uveljavitvijo slednjega zakona, vendar pa se je Odredba o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov uporabljala do 01. oktobra 2008, če ni (bilo) v oddelku "10.1: Prehodne določbe za postopke, ki že potekajo" drugače določeno (drugi odstavek 499. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju). Glede na navedeno je res, da zahteve po tem, da bi naročniki v razpisno dokumentacijo morali vnašati določbe Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov, v ZJN-2 dejansko ni najti, vendar pa gre obenem ugotoviti, da iz naročnikove razpisne dokumentacije tudi ne izhaja, da bi naročnik navedeno sporno določbo v razpisno dokumentacijo vnesel na podlagi Odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov. Ne glede na doslej navedeno pa Državna revizijska komisija (ponovno) poudarja, da naročnik lahko v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva izpolnjevanje minimalne stopnje sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (ob upoštevanju, da je količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo povezana in sorazmerna s predmetom naročila, naročnik pa je pri določanju pogojev spoštoval tudi druge določbe ZJN-2, zlasti temeljna načela, na katerih temelji javno naročanje). Upoštevajoč vse doslej navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo (v katerem zatrjuje, da "ne obstaja zakonodajna zahteva, po kateri bi morali naročniki"â?? vsebino spornega pogoja â??"vnašati v razpisno dokumentacijo po veljavni zakonodaji (ZJN-2), in sicer že od leta 2000 dalje ne") v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni uspel izkazati naročnikovih kršitev določb ZJN-2.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih vlagatelj v povezavi s točko "III.3 Ekonomsko - finančna sposobnost, točka 1" med drugim zatrjuje, da
- "zahteva kot taka ni vsebinsko povezana s predmetom naročila, oziroma veljavna zakonodaja oz. ZJN-2 ne predvideva, da bi lahko naročnik navedeno zahteval za predmetno javno naročilo"â??
- je "zahteva za neupravičeno diskriminacijo ponudnikov s cenami nad 211.000 EUR, ki morajo nositi še stroške neodvisnega revizorja,"â?? â??"v nasprotju z načelom enakopravnosti ponudnikov. Vlagatelj meni, da je s to določbo neupravičeno diskriminiran"â??
V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija uvodoma ponovno spominja na šesti odstavek 44. člena ZJN-2, ki določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, pa tudi na dejstvo, da mora naročnik pri določanju pogojev spoštovati določbe ZJN-2, zlasti še temeljna načela, na katerih temelji javno naročanje (5., 6., 7., 8., 9. in 10 člen ZJN-2). V skladu z 9. členom "(načelo enakopravne obravnave ponudnikov)" ZJN-2 mora tako naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (prvi odstavek 9. člena ZJN-2). Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo (drugi odstavek 9. člena ZJN-2). Skladno z 10. členom "(načelo sorazmernosti)" ZJN-2 pa se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je že ob upoštevanju in spoštovanju določbe šestega odstavka 44. člena ZJN-2 ugotoviti, da je sporna zahteva razpisne dokumentacije v smislu izjave, ki jo morajo ponudniki predložiti v ponudbi, izkazuje pa, da ima ponudnik plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja ("Izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Priloga 3 - Izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo kot izjava pod prisego, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja."), sorazmerna predmetu javnega naročanja in povezana s predmetom javnega naročila. Glede na omenjeni zaključek pa je Državna revizijska komisija presojala, ali sporna zahteva razpisne dokumentacije v delu, ki se glasi "V kolikor je skupna vrednost ponudbe večja od 211.000,00 EUR brez DDV, mora ponudnik izjavi priložiti tudi poročilo pooblaščenega revizorja, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, ki ne sme biti starejše od 15 dni od datuma določenega za predložitev ponudb." (zadnji odstavek na 5. strani, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na 6. strani razpisne dokumentacije), zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2) in je sorazmerna predmetu javnega naročanja (10. člen ZJN-2).

Glede zadnje citirane določbe razpisne dokumentacije (zadnji odstavek na 5. strani, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na 6. strani razpisne dokumentacije) Državna revizijska komisija ugotavlja, da v povezavi z njo vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev načela sorazmernosti, ki ga določa 10. člen ZJN-2, je pa vlagatelj uspel izkazati naročnikove kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov, ki ga določa 9. člen ZJN-2.

Vlagatelj ni uspel izkazati, da zahteva po tem, da â??"mora ponudnik izjavi priložiti tudi poročilo pooblaščenega revizorja, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je do datuma revizorjevega poročila poravnal vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, ki ne sme biti starejše od 15 dni od datuma določenega za predložitev ponudb"â??, glede njene izbire, določitve in uporabe sama po sebi ne bi bila smiselno povezana s predmetom javnega naročila oziroma ne bi bila sorazmerna predmetu javnega naročanja, saj v povezavi z njo zgolj pavšalno
a) "ugotavlja, da navedena zahteva o poročilu pooblaščenega revizorja ni sorazmerna glede na predmet javnega naročila"â??, obenem pa dodaja, da "navedene zahteve veljavna zakonodaja ne opredeljuje več.",
b) "zahteva kot taka ni vsebinsko povezana s predmetom naročila, oziroma veljavna zakonodaja oz. ZJN-2 ne predvideva, da bi lahko naročnik navedeno zahteval za predmetno javno naročilo"â??

Državna revizijska komisija poudarja, da odloča na podlagi zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (drugi odstavek 19. člena "Nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo" ZRPJN), zato so lahko predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve. Navedbam, iz katerih ni mogoče jasno razbrati kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila oziroma katerih namen je zgolj ugibanje o določenih dejstvih, v revizijskem postopku ni mogoče slediti. Vlagatelj mora, skladno z določili 7. in 212. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, zatrjevati konkretna dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo zgolj pavšalno
a) "ugotavlja, da navedena zahteva o poročilu pooblaščenega revizorja ni sorazmerna glede na predmet javnega naročila"â??, obenem pa dodaja, da "navedene zahteve veljavna zakonodaja ne opredeljuje več.",
b) "zahteva kot taka ni vsebinsko povezana s predmetom naročila, oziroma veljavna zakonodaja oz. ZJN-2 ne predvideva, da bi lahko naročnik navedeno zahteval za predmetno javno naročilo"â??,
na podlagi tako splošno formuliranih navedb v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni mogoče ugotoviti kršitev naročnika pri ravnanju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Ker torej vlagatelj domnevnih kršitev v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni konkretiziral, je morala Državna revizijska komisija obravnavane revizijske navedbe v delu, v katerem vlagatelj v navezavi na sporno določbo (pogoj) razpisne dokumentacije (zadnji odstavek na 5. strani, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na 6. strani razpisne dokumentacije) zatrjuje naročnikove kršitve načela sorazmernosti, zavrniti kot neutemeljene.

Vlagatelj je po drugi strani v povezavi z dokazili, ki jih je naročnik predvidel z namenom izkazovanja izpolnjevanja sporne določbe (pogoja) razpisne dokumentacije (zadnji odstavek na 5. strani, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na 6. strani razpisne dokumentacije), uspel izkazati naročnikove kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov, ki ga določa 9. člen ZJN-2. Omenjeni zaključek je Državna revizijska komisija napravila na podlagi dejstva, da je naročnik za izkazovanje izpolnjevanja sporne določbe (pogoja) razpisne dokumentacije predvidel dva dokumenta: 1. "Izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Priloga 3 - Izjava, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo"â?? in 2. "V kolikor je skupna vrednost ponudbe večja od 211.000,00 EUR brez DDV"â?? â??"poročilo pooblaščenega revizorja"â?? Naročnik je z zahtevo po predložitvi dokazil v vsebini, ki izhaja iz spornega dela razpisne dokumentacije, ponudnike, katerih skupna vrednost ponudbe je (brez davka na dodano vrednost) manjša od 211.000,00 EUR, ter ponudnike, katerih vrednost ponudbe je (brez davka na dodano vrednost) večja od 211.000,00 EUR, postavil v različen položaj, tako v smislu stroškov priprave ponudbe kakor tudi v smislu zahtevane forme in vsebine dokazil ter operativne priprave ponudb. Naročnik s sporno določbo (pogojem) razpisne dokumentacije ni zagotovil, da med ponudniki v fazi postopka javnega naročanja pred oddajo ponudb in glede vseh elementov ni razlikovanja, v posledici pa je ponudnike (glede na skupno vrednost ponudbe) nedopustno diskriminiral.

V povezavi z vlagateljevimi navedbami, v katerih vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s postavitvijo sporne zahteve razpisne dokumentacije (zadnji odstavek na 5. strani, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na 6. strani razpisne dokumentacije) kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ki ga določa 6. člen ZJN-2, Državna revizijska komisija poudarja, da je že v več svojih sklepih (na primer v sklepu številka 018-175/2008-2, izdanem dne 25. novembra 2008, zadnji odstavek na strani 4) zapisala, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in gradenj. Že po naravi stvari se posledično posamezni ponudnik v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnika, ki je v tem, da se na enakopravnih osnovah poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja, zlorabe ali samovolja naročnika. V posledici navedenega Državna revizijska komisija izpostavljenih vlagateljevih navedb, v katerih vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s postavitvijo sporne zahteve razpisne dokumentacije (zadnji odstavek na 5. strani, ki se nadaljuje kot prvi odstavek na 6. strani razpisne dokumentacije) kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ni obravnavala. Čeprav navedeno ni vplivalo na predmetno odločitev Državne revizijske komisije, pa Državna revizijska komisija pripominja, da zgolj pavšalno zatrjevanje vlagatelja, da je "navedena zahteva za ponudnike le nujna obveznost plačila stroškov neodvisnemu revizorju, kar dviguje ponudbeno ceno", samo po sebi (še) ne izkazuje kršitve zakonskega dejanskega stanu 6. člena ZJN-2. Dejstvo je namreč, da praktično vsaka izjava, dokazilo oziroma drug dokument, priložen v ponudbi ponudnikov, dviguje ponudbeno ceno, vendar pa ni mogoče iz navedenega razloga kar na splošno zaključiti, da je naročnik (že) s tem, ko je predložitev določene izjave, dokazila oziroma drugega dokumenta v razpisni dokumentaciji zahteval, kršil načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo razpisno dokumentacijo v delu (na strani 5), ki se v zadnjem odstavku 1. točke poglavja "III.3. EKONOMSKO - FINANČNA SPOSOBNOST" glasi: "V kolikor je skupna vrednost ponudbe večja od 211.000,00 EUR brez DDV, mora ponudnik izjavi priložiti tudi"â??

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Tretji odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, peti odstavek 22. člena ZRPJN pa, da mora stranka v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, pri čemer je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. O stroških odločata naročnik oziroma Državna revizijska komisija. Odločitev Državne revizijske komisije je izvršilni naslov (šesti odstavek 22. člena ZRPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva, da mu naročnik povrne "stroške v višini plačane takse 5.000,00 EUR, kot je razvidno iz priloženega potrdila o plačilu takse" in "stroške odvetniškega zastopanja v višini 3.000 odvetniških točk ter DDV, ter 3% materialnih stroškov.".

V predmetnem postopku revizije postopka oddaje javnega naročila je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, zato je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in 154. člena ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, pa tudi ob upoštevanju prvega odstavka 41. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list Republike Slovenije, številka 67/2008), po skrbni presoji vseh okoliščin in glede na vrednost obravnavanega spornega predmeta, v predmetnem postopku vlagatelju priznala naslednje potrebne stroške, nastale z revizijo:
- stroške takse za vložitev zahtevka za revizijo v višini 5.000,00 EUR,
- stroške sestave zahtevka za revizijo v višini 1.377,00 EUR (to je 3.000 točk na podlagi tarifne številke 18 Odvetniške tarife, pomnoženo z 0,459 EUR, kolikor znaša vrednost točke, povečano za 20 % davek na dodano vrednost - na podlagi "Seznama davčnih zavezancev - fizične osebe, ki opravljajo dejavnost" v stisnjeni obliki, stanje podatkov na dan 02. februarja 2009, dostopnega na spletni strani http://www.durs.gov.si/si/seznami_ davcnih_zavezancev/ Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, je namreč mogoče zaključiti, da je "ODVETNICA ALEKSANDRA JURAKK" "PRAŽAKOVA ULICA 020, 1000 LJUBLJANA" vpisana v omenjeni seznam),
- materialne stroške zahtevka za revizijo v pavšalnem znesku v višini 22,03 EUR (2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka vrednosti storitve nad 1.000 točk (saj gre za zadevo, v kateri vrednost storitve presega 1.000 točk), torej 2 % od vrednosti storitve 1.000 točk in 1 % od vrednosti storitve 2.000 točk, vse obračunano na podlagi tretjega odstavka 13. člena Odvetniške tarife in povečano za 20 % davek na dodano vrednost: 20 točk + 20 točk + 8 točk = 48 točk, pomnoženo z 0,459 EUR),
skupaj torej 6.399,03 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka nad priznanimi materialnimi stroški sestave zahtevka za revizijo, saj podlage za njihovo priznanje v Odvetniški tarifi ni najti.

Državna revizijska komisija glede na uspeh vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku ugotavlja, da je slednji upravičen do povrnitve stroškov v višini 2/3 od zgoraj navedenih vrednosti, skupaj tako v višini 4.266,02 EUR.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 4.266,02 EUR in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je dne 11. novembra 2008 izdala sklep številka 018-165/2008-11, v katerem je med drugim sklenila, da mora vlagatelj za izdelavo strokovnega mnenja založiti predujem v višini 6.000,00 EUR. Poslovnik Državne revizijske komisije v šestem odstavku 32. člena "(stroški)" določa, da o stroških postopka lahko senat Državne revizijske komisije odloči tudi s posebnim sklepom. V posledici navedenega bo Državna revizijska komisija o stroških izdelave strokovnega mnenja, njihovi povrnitvi in vračilu preostalega zneska založenega predujma za izvedbo dokaza s strokovno institucijo vlagatelju na njegov transakcijski račun in o drugih morebitnih stroških, povezanih z izdelavo strokovnega mnenja, na podlagi 32. člena Poslovnika Državne revizijske komisije in določb ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, odločila s posebnim sklepom.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 04. februarja 2009



Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana
- odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova ulica 20, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana