018-027/2009 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-27/2009-5

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23 člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN - UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu predsednice mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Modernizacija obstoječe železniške proge Divača - Koper", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau, Hietzinger Kai 131A, A-1130 Dunaj, Avstrija, ki ga po pooblastilu zastopajo odvetniki Ivan Gorjup, mag. Katja Gorjup, Vesna Gorjup Zupančič, Robert Berkovič, mag. Nataša štelcer in Franci Košar, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v zvezi s pritožbo vlagatelja, dne 24. 2. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja z dne 5. 2. 2009 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa, št. 430-1/2009-43.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških v zvezi s postopkom pritožbe se pridrži za odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je javno naročilo "Modernizacija obstoječe železniške proge Divača - Koper" objavil na portalu javnih naročil dne 21. 8. 2008 pod št. objave JN7103/2008 in dne 23. 8. 2008 v Uradnem glasilu ES pod št. 2008/S 163-220076.

Naročnik je dne 30. 12. 2008, pod št. 4111-47/2008-104 sprejel odločitev o oddaji naročila, na podlagi katere je izbral ponudbo ponudnika SCT, d.d., Slovenska 56, Ljubljana.

Vlagatelj je z vlogo, datirano dne 15. 1. 2009, vložil zahtevek za revizijo.

Naročnik je dne 3. 2. 2009 pod št. 430-1/2009-43 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, ker naj vlagatelj ne bi izkazal aktivne legitimacije. Naročnik je v obrazložitvi sklepa navedel, da pooblaščenec vlagatelja ni imel pooblastila za zastopanje celotne skupine ponudnikov, ampak samo za glavnega ponudnika. Skladno s 3. odstavkom 9. člena ZRPJN velja, da v primeru, če vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so predložile skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj. Navedena določba želi preprečiti položaj, ko bi lahko en gospodarski subjekt ali (le) nekateri izmed gospodarskih subjektov, ki so skupaj z drugimi gospodarskimi subjekti predložili skupno ponudbo, uvedli postopek revizije, čeprav bi bilo to v nasprotju z voljo drugih gospodarskih subjektov, članov skupine ponudnikov. Določba je namenjena doseganju konsenza skupnih ponudnikov glede uvedbe postopka pravnega varstva. Vložnik zahtevka je kršil pravilo 3. odstavka 9. člena ZRPJN, zato je naročnik odločil, da se zahtevek za revizijo zavrže.

Vlagatelj je z vlogo, datirano dne 5. 2. 2009, vložil pritožbo pri Državni revizijski komisiji. Navedel je, da je naročnik opustil dolžnost ugotavljanja volje ponudnikov, ki so predložili skupno ponudbo, glede uveljavljanja pravnega varstva, s čimer je kršil 9. člen ZRPJN. Vlagatelj je nastopil v obravnavanem postopku javnega naročanja kot glavni partner, zato je bil tudi pooblaščen za vlaganje sredstev pravnega varstva. Sporazum, ki sta ga podpisala ponudnika v skupnem nastopu, postavlja vlagatelja kot vodilnega partnerja. Oba ponudnika, glavni partner in partner sta v postopku vedno nastopala soglasno. Dopolnitev ponudbe je pripravil vlagatelj, v imenu in za oba ponudnika, v primeru zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo pa je partner vedno poudarjal, da je potrebno o vsem obveščati glavnega partnerja (dopis z dne 14. 1. 2009). Ves čas priprave ponudbe, oddaje ponudbe in tudi v postopku po odločitvi naročnika sta glavni partner in partner nastopala s konsenzom, kjer pa je partner glavnemu partnerju prepuščal glavno vlogo. Vlagatelj se je dalje skliceval na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-162/2008-7. Določba 3. odstavka 9. člena ZRPJN res zahteva, da lahko zahtevek za revizijo v primeru skupne ponudbe vložijo le vse osebe skupaj, vendar po mnenju vlagatelja to nikakor ne more pomeniti, da se v primeru, ko zahtevek vloži glavni partner, šteje, da nima aktivne legitimacije. Aktivna legitimacija namreč izhaja iz dokazovanja, da je oseba imela ali ima interes za dodelitev naročila. V posledici česar je potrebno razlagati tudi 2. odstavek 13. člena ZRPJN. Vlagatelj je vsekakor izkazal aktivno legitimacijo, zato bi moral naročnik, kolikor bi štel, da je potrebno izpolniti pogoj iz 3. odstavka 9. člena ZRPJN, pozvati ostale ponudnike, ali soglašajo z vložitvijo revizije ali ne. Vlagatelj je zato prepričan, da je naročnik preuranjeno sprejel odločitev o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo, zato vlagatelj s pritožbo predlaga razveljavitev le-te.

Vlagatelj je z vlogo, datirano dne 9. 2. 2009, Državni revizijski komisiji podal dopolnitev k pritožbi, v kateri je predložil izjavo partnerja CM Celje, d.d., da se strinja z vloženim revizijskim zahtevkom in izpis bonitete o zakonitih zastopnikih partnerja.

Naročnik je po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo, datirano dne 13. 2. 2009, Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje in revizije obravnavanega javnega naročila.

Državna revizijska komisija je po proučitvi pritožbe in pritožbene dokumentacije, ter dokumentacije v revizijskem postopku, vodenem pri naročniku in dokumentaciji o postopku oddaje obravnavanega javnega naročila odločila, da pritožba vlagatelja ni utemeljena.

Med naročnikom in vlagateljem je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z 2. odstavkom 13. člena ZRPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel iz razloga, ker vlagatelj naj ne bi izkazal aktivne legitimacije po 3. odstavku 9. členu ZRPJN. Slednjo odločitev je naročnik oprl na dejstvo, da je bil zahtevek za revizijo vložen po pooblaščencu, ki ni imel pooblastila za zastopanje celotne skupine ponudnikov, ampak le za glavnega ponudnika.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v ponudbo vlagatelja, Obrazec 5.9 (Skupina ponudnikov/ Joint Venture) in priložen Sporazum o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe z dne 5. 11. 2008, ugotovila, da je bila vložena skupna ponudba skupine ponudnikov v sestavi vodilnega partnerja Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau, Hietzinger Kai 131A, A-1130 Dunaj, Avstrija in partnerja CMC Celje, d.d., Ceste mostovi Celje, družba za nizke in visoke gradnje, Lava 42, Celje. Predložitev skupne ponudbe dopušča 3. odstavek 4. člena Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08), slednjo možnost pa je predvidel tudi naročnik v razpisni dokumentaciji (točka 4. Povabila k oddaji ponudbe).

Skladno s 1. odstavkom 9. člena ZRPJN lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V 3. odstavku 9. člena ZRPJN pa je zapisano pravilo, da v primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj.

Določba 3. odstavka 9. člena ZRPJN želi preprečiti položaj, ko bi lahko en gospodarski subjekt ali (le) nekateri izmed gospodarskih subjektov, ki so skupaj z drugimi gospodarskimi subjekti predložili skupno ponudbo, uvedli postopek revizije, čeprav bi bilo to v nasprotju z voljo drugih gospodarskih subjektov, članov skupine ponudnikov. Določba 3. odstavka 9. člena ZRPJN je torej namenjena doseganju konsenza skupnih ponudnikov glede uvedbe postopka pravnega varstva. Ker ZRPJN ne določa izrecno, na kakšen način morajo (skupni) ponudniki izkazati, da zahtevek za revizijo vlagajo "vse osebe skupaj" (da je torej njihovo ravnanje usklajeno in da gre pri tem za njihovo skupno voljo), je treba šteti, da mora v tem smislu zadoščati vsako dejanje (vseh) skupnih ponudnikov, iz katerega je mogoče razbrati njihovo (skupno) voljo.

Kot izhaja iz zahtevka za revizijo v obravnavanem primeru, je bil slednji z vlogo, datirano dne 15. 1. 2009 (katero je naročnik prejel dne 19. 1. 2009), vložen po pooblaščencih: odvetnikih Ivan Gorjup, mag. Katja Gorjup, Vesna Gorjup Zupančič, Robert Berkovič, mag. Nataša štelcer in Franci Košar, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor. Kot vlagatelj zahtevka za revizijo je bil na 1. strani zahtevka naveden: Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau, Hietzinger Kai 131A, A-1130 Dunaj. Zahtevku za revizijo je bilo priloženo pooblastilo z dne 16. 1. 2009, iz katerega izhaja, da je vodilni partner Swietelsky Baugesellschaft mbH ZNL Bahnbau pooblastil pooblaščence s splošnim pooblastilom.

Državna revizijska komisija je najprej ocenila, da so neutemeljene pritožbene navedbe vlagatelja, da je bil vlagatelj že na podlagi Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe z dne 5. 11. 2008 pooblaščen (tudi) za vlaganje sredstev pravnega varstva. Iz slednjega sporazuma namreč nikjer ne izhaja, da je vodilni partner pooblaščen tudi za (skupno) uveljavljanje pravnega varstva. Vlagatelj si napačno razlaga, da dejanja, za katera je pooblaščen po sporazumu, obsegajo tudi procesna upravičenja. Postopka oddaje javnega naročila in postopka revizije po ZRPJN (ki predstavlja postopek pravnega varstva) ni mogoče enačiti. Sporazum z dne 5. 11. 2008 tako v ničemer ne izkazuje vložitve zahtevka za revizijo s strani obeh partnerjev, iz enakih razlogov pa na presojo aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo ne vplivajo kakršnakoli dejstva o skupnem nastopanju partnerjev v času priprave in oddaje ponudbe ter vpogledov v ponudbeno dokumentacijo.

Institut, ki ga ureja 3. odstavek 9. člena ZRPJN, je lasten (specifičen) postopku revizije. Zato mora naročnik pri ravnanju z zahtevkom za revizijo primarno upoštevati določila ZRPJN. Institut po 3. odstavku 9. člena ZRPJN je treba po presoji Državne revizijske komisije obravnavati v povezavi z drugimi instituti po ZRPJN in ustrezno rešitev (tudi zaradi uresničevanja temeljnih načel dostopnosti in učinkovitosti; 3. in 4. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN) primarno najti v ZRPJN. Vprašanje popolnosti zahtevka za revizijo (kot vloge) je specialneje urejeno v 12. členu ZRPJN.

V obravnavanem primeru zato zgolj dejstvo, da je vodilni partner zahtevek za revizijo vložil po odvetniku, ne more biti argument naročniku, da lahko opusti dolžnost ugotavljanja volje ponudnikov, ki so predložili skupno ponudbo, glede uveljavljanja pravnega varstva.

Naročnik v obravnavanem primeru tako primarno ni preverjal tega, ali v sferi ponudnikov v skupni ponudbi obstaja konsenz glede uveljavljanja pravnega varstva, torej za vložitev zahtevka za revizijo, ki ga je vložil pooblaščenec dne 15. 1. 2009. Naročnik zahtevka za revizijo torej ni preizkusil v skladu z namenom 3. odstavka 9. člena ZRPJN.

Ker je naročnik opustil predpisana ravnanja, izpodbijana odločitev pa temelji na tej opustitvi, je treba naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo šteti kot neskladno z ZRPJN, zaradi česar je Državna revizijska komisija pritožbi vlagatelja na podlagi 3. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa, št. 430-1/2009-43. Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da pri svoji odločitvi ni upoštevala dokaznih predlogov vlagatelja, predlaganih v dopolnitvi pritožbe z dne 9. 2. 2009, saj slednja dokazila niso bila predložena naročniku v postopku revizije in se o njih naročnik ni mogel izjasniti.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s 16. členom ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z vloženo pritožbo. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo in ob smiselni uporabi 3. odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskem postopku, odločila, da se odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 24. 2. 2009



Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor
- Odvetniki Ivan Gorjup, mag. Katja Gorjup, Vesna Gorjup Zupančič, Robert Berkovič, mag. Nataša štelcer in Franci Košar, Ulica Vita Kraigherja 1, Maribor
- SCT, d.d., Slovenska 56, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana