018-201/2008 Javno podjetje Energetika Ljubljana, d. o. o., Ljubljana

Številka: 018-201/2008-16

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice Vesne Cukrov kot predsednice senata ter članic Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za gradnje v sklopih Plinifikacija občine Brezovica III faza (2. sklop) in Gradnja plinovoda v naselju Pevčeva dolina (3. sklop) ter na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Gratel, d. o. o., Skorba 40, Ptuj, ki ga zastopa Dušan Tršan, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Javno podjetje Energetika Ljubljana, d. o. o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 16. 2. 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802, sklic 11 16110-7111290-01820108, pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je 16. 9. 2008 za šest sklopov gradenj objavil obvestilo o naročilu - gospodarske javne službe na portalu javnih naročil, pod številko objave JN7873/2008. Naročnik je izvedel postopek s pogajanji po predhodni objavi po drugem odstavku 34. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS).

Naročnik je 21. 10. 2008 javno odprl predložene prijave devetih gospodarskih subjektov, med drugim tudi vlagateljevo prijavo. S povabilom št. 4001 - PI 65-08 P z dne 4. 11. 2008 je naročnik k predložitvi ponudbe in pogajanjem povabil šest gospodarskih subjektov. Naročnik vlagatelju tega povabila ni poslal. Naročnik je predložene ponudbe javno odprl 7. 11. 2008.

Z dokumenti "Zadeva: Odločitev o oddaji javnega naročila po javnem razpisu št. PI 65-08 - gradnje po 6 sklopih" št. 4001 - PI 65-08 P z dne 13. 11. 2008 je naročnik gospodarske subjekte obvestil o odločitvi oddaji naročila. Naročnik je vlagatelja obvestil, da je njegovo prijavo izločil kot neprimerno, ker vlagatelj ni zadostil tehničnemu pogoju glede referenc.

Vlagatelj je 21. 11. 2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je s predložitvijo sporne reference izpolnil tako formalne kot vsebinske zahteve iz razpisne dokumentacije, da delovni tlak do 16 barov ne more biti merilo za določitev, kaj se šteje za glavni plinovod, in da tega merila naročnik ni navedel v merilih za izbor, da naročnik ni pojasnil, zakaj ni upošteval reference ter da je postopek nezakonit, ker naročnik vlagatelja ni povabil na pogajanja. Vlagatelj zato predlaga, da se spremeni odločitev o oddaji naročila v sklopih 2 in 3 oziroma podrejeno predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila.

Naročnik je s sklepom št. 4001 - PI 65-08 P z dne 9. 12. 2008 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da so bile reference določene kot pogoj in ne merilo, da je pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev pravilno upošteval določbe razpisne dokumentacije, saj sporna vlagateljeva referenca ne ustreza po vsebini, da je pojasnil, zakaj je ni upošteval, in da vlagatelja ni povabil k pogajanjem, ker ta ni izpolnjeval zahtevanih pogojev.

S pisno vlogo z dne 12. 12. 2008 je vlagatelj obvestil naročnika, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4001 - PI 65-08 P z dne 17. 12. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-201/2008-2 z dne 30. 12. 2008 udeležene skladno z 20. členom ZRPJN obvestila o podaljšanju roka za sprejem odločitve.

Republika Slovenija, Ministrstvo za gospodarstvo, Direktorat za energijo je z dopisom št. 360-12/2009/2 z dne 13. 1. 2009 Državni revizijski komisiji posredovala pojasnila, ki jih je Državna revizijska komisija zahtevala na podlagi 21. člena ZRPJN. S tem pojasnilom je Državna revizijska komisija seznanila tudi stranki.

Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-201/2008-7 z dne 26. 1. 2009 imenovala strokovnjaka in vlagatelju naložila založitev predujma za izdelavo strokovnega mnenja. Vlagatelj je dokazilo o vplačilu predujma predložil Državni revizijski komisiji pravočasno. S pridobljenim strokovnim mnenjem je Državna revizijska komisija seznanila stranki (dopis št. 018-201/2008-13 z dne 4. 2. 2009) in jima omogočila, da se o strokovnem mnenju izjavita v treh dneh po prejemu poziva. Naročnik je z dopisom št. 4001 - PI 65-08 - 1168 z dne 6. 2. 2009 obvestil Državno revizijsko komisijo, da se s strokovnim mnenjem strinja ter da ta predstavlja potrditev in nadgradnjo njegove odločitve o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je dopis št. 018-201/2008-13 z dne 4. 2. 2009 prejel 5. 2. 2009 (kar izhaja iz povratnice, ki jo Državna revizijska komisija hrani v spisu), do dneva izdaje tega sklepa pa Državna revizijska komisija vlagateljevega stališča o strokovnem mnenju ni prejela.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama sporno, ali bi moral naročnik tudi vlagatelju priznati sposobnost in ga pozvati k pogajanjem (in predložitvi končne ponudbe). Medtem ko vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik upoštevati tudi sporno referenco in vlagatelja pozvati k pogajanjem, naročnik tako obveznost zanika.

Kot izhaja iz spisne dokumentacije, je naročnik izvedel postopek s pogajanji po predhodni objavi po drugem odstavku 34. člena ZJNVETPS. Gre pa za postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih povabi v pogajanja. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način kot je določen v razpisni dokumentaciji.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik gospodarske subjekte povabil k predložitvi prijave in da jim je pojasnil, da bodo "[p]ogajanja â?? potekala pisno v enem ali več zaporednih krogih. Predmet pogajanj bodo skupne vrednosti po posameznih sklopih." (str. 3 razpisne dokumentacije). Z vpogledom v spisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija tudi ugotovila, da je naročnik z dopisi "Povabilo k oddaji ponudbe in pogajanjem za izbiro izvajalca po javnem razpisu št. PI 65-08 â??", vsi št. 4001 - PI 65-08 P z dne 4. 11. 2008, le nekatere izmed gospodarskih subjektov, ki so predložili prijavo, povabil "k pogajanjem in predložitvi končne ponudbe". Iz navedenega je razvidno, da bo (je bila) predmet pogajanj le cena. Razpisno dokumentacijo je zato mogoče tudi razumeti, da se bodo pogajanj (s tem, da predložijo končno ponudbo) lahko udeležili le gospodarski subjekti, ki v predloženi prijavi izkažejo izpolnjevanje tudi (tehničnega) pogoja - razpolaganje z referencami (točka 3.2.4, str. 10 in 11 razpisne dokumentacije). Naročnik je določil, da mora kandidat v sklopih 2 in 3 (kot tudi 6) izkazati, da je v obdobju od leta 2003 do oddaje prijave po sklenjenih pogodbah zaključil a) gradbena dela pri gradnji glavnih plinovodov v skupni dolžini najmanj 2 km in b) strojno inštalacijska dela pri gradnji glavnih plinovodov iz PE cevi v skupni dolžini najmanj 2 km. Za izkazovanje izpolnjevanja tega (tehničnega) pogoja so morali gospodarski subjekti v prijavi predložiti izpolnjen in potrjen obrazec "referenčna lista" (Priloga 6/1 a oziroma 6/2 b) skupaj z referenčnimi potrdili in s kopijami delov gradbenih pogodb. Reference so bile torej opredeljene kot (izločitveni) pogoj za ugotavljanje sposobnosti gospodarskega subjekta v smislu 48. člena ZJNVETPS, ne pa kot merilo (za izbiro ponudbe) v smislu 49. člena ZJNVETPS. Kot merilo za izbiro ponudb (kar tudi kaže na to, da prijav naročnik ni imel namena ocenjevati v smislu 49. člena ZJNVETPS) je naročnik sicer določil najnižjo ceno za posamezen sklop (str. 19 razpisne dokumentacije; točka IV.2.1 objave). Zato je Državna revizijska komisija vlagateljevo sklicevanje na pojem "merilo" obravnavala kot sklicevanje na pogoj (v pomenu po ZJNVETPS), pojem "največji delovni tlak do vključno 16 barov" pa kot vlagateljevo sklicevanje na (ne)vsebino spornega (tehničnega) pogoja.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo prijavo in ugotovila, da je vlagatelj predložil dve referenci, pri čemer prva referenca za izkazovanje izpolnjevanja tehničnega pogoja ne zadošča (to je navedel tudi naročnik v odločitvi z dne 13. 11. 2008), saj se nanaša na gradnje plinovodov v dolžini 1,469 km. Drugo referenco, v kateri je njen dajalec potrdil gradbena in elektro instalacijska dela za plinovod v dolžini 2,957 km (izvedba nadgradnje, obnovitvenih in vzdrževalnih del odplinjanja nove in stare deponije ter namestitev začasnega odplinjanja na odlagališču komunalnih odpadkov â??), je naročnik označil, da "ni ustrezna, ker ne izkazuje gradenj glavnih plinovodov, kot jih opredeljujejo Tehnične zahteve za graditev glavnih in priključnih plinovodov ter notranjih plinskih napeljav oz. Pravilnik o tehničnih pogojih za graditev, obratovanje in vzdrževanje plinovodov z največjim delovnim tlakom do vključno 16 barov in kot taka ne izpolnjuje zahtev razpisne dokumentacije iz točke 3.2.4".

Pojma "glavni plinovod" naročnik pri navedbi pogoja sicer izrecno ni opredelil, vendar je Državna revizijska komisija pri vpogledu v razpisno dokumentacijo tudi ugotovila, da je naročnik ta pojem uporabil tudi na drugih mestih v razpisni dokumentaciji:
- prva in druga alinea petega odstavka točke 2.6 Predračun - Priloga 1, Priloga 9 in 9/1 (str. 5): Naročnik je opozoril, kaj naj upošteva cena na enoto priključnega plinovoda tipa I pri strojnih inštalacijskih delih (prva alinea) in kaj v primeru, kjer poteka glavni plinovod na območju cestišča (druga alinea),
- 7. točka Opis naročila (str. 30 in 31). Naročnik je za kratkim opisom predmeta naročila po vsakem izmed razpisanih sklopov zapisal (tabela na str. 30 razpisne dokumentacije), v katerih projektnih dokumentacijah so določene tehnične značilnosti gradenj oziroma vzdrževalnih del (ki jih razpisuje), in med drugim navedel tudi dva notranja akta (med drugim Tehnične zahteve za graditev glavnih in priključnih plinovodov ter notranjih plinskih napeljav) in internetni naslov, na katerem ju je mogoče najti. Naročnik je še zapisal, da je vpogled v projektne dokumentacije možen pri naročnikovi kontaktni osebi. Iz naslova citiranega naročnikovega notranjega akta je razvidno, da se sklicuje na "glavne plinovode". Ker je naročnik zapisal tudi internetni naslov, na katerem lahko gospodarski subjekti najdejo ta naročnikov notranji akt, dostopnost do tega naročnikovega notranjega akta ni bila otežena, zato je mogoče tudi šteti, da si ga je vsak gospodarski subjekt lahko tudi ogledal oziroma se z njim in njegovo vsebino seznanil. V 1. točki tega naročnikovega notranjega akta (Splošno; str. 4) je med drugim določeno, da "[s]istemski operater prevzame distribucijo plina le po glavnih in priključnih plinovodih ter notranjih plinskih napeljavah, ki so izvedeni skladno s Pravilnikom o tehničnih pogojih za graditev, obratovanje in vzdrževanje plinovodov z največjim delovnim tlakom do vključno 16 barov, (Ur. list RS, št. 26/2002) z dopolnitvami (Ur.l. RS, št. 54/2002) - v nadaljevanju Pravilnik, drugimi veljavnimi predpisi, predpisi DVGW in temi zahtevami" (prvi odstavek).
Iz navedenega je zato razvidno, da je sporni (tehnični) pogoj mogoče razlagati upoštevajoč tako Tehnične zahteve za graditev glavnih in priključnih plinovodov ter notranjih plinskih napeljav kot sporni pravilnik, saj gre pri uporabi pojma "glavni plinovod" očitno za uporabo v pomenu, kot ga uporabljata ta dva akta. Pojem "glavni plinovod" ima torej predvidljivo in znano vsebino. Zato vlagateljevi argumenti, da ni utemeljeno naročnikovo sklicevanje na navedena dva akta in da "največji delovni tlak do vključno 16 barov" ne more predstavljati kvalifikatornega elementa za določitev, kateri plinovod je glavni, niso utemeljeni.

Glavni plinovod je v spornem pravilniku opredeljen kot "plinovod v omrežju, na katerega so vezani priključni plinovodi" (deveta alinea 4. člena). Sporni pravilnik pa opredeljuje tudi pojme "plinovod", "[plinovodno] omrežje" in "priključni plinovod" (tj. pojme, ki sestavljajo in opredeljujejo pojem "glavni plinovod"), s čimer je mogoče zaključiti, da sta vsebina in pomen teh pojmov predvidljiva in znana.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik svojo ugotovitev, da v sporni referenci ne gre za glavni plinovod, utemeljil s tem, da se je skliceval na sporna dva akta. Pojasnilo z dne 19. 11. 2008, ki ga je vlagatelju dal dajalec reference, je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo in v njem dajalec reference navaja, kaj naj bi obsegal predmet sporne reference. Naročnik se o vsebini pojasnila, kot ga je podal dajalec reference, pred njenim prejemom niti ni mogel opredeliti. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da vlagatelj od naročnika ni zahteval izdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (83. člen ZJNVETPS), s katero bi lahko pridobil podrobnejšo argumentacijo, zakaj naročnik ni priznal sporne reference. Ta opustitev pa izvira iz vlagateljeve in ne morebiti naročnikove sfere.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je v pojasnilu z dne 19. 11. 2008 dajalec reference navedel, da je vlagatelj zanj izvajal dela na glavnem plinovodu, vendar pa ni mogla pritrditi vlagatelju, da gre tudi dejansko za vsebinsko izpolnitev zahtev naročnika. Naročnik je izvajalec nekaterih izmed lokalnih gospodarskih javnih služb, ki jih določa Energetski zakon (Uradni list RS, št. 27/2007 - EZ-UPB2, 70/2008), izvaja pa jih (tudi razumljivo) v naseljenih okoljih. Pri izvajanju teh gospodarskih javnih služb je naročnik zavezan spoštovati področno zakonodajo. Na stališču, da je uporabljeni pojem "glavni plinovod", kot ga je uporabil dajalec reference v pojasnilu z dne 19. 11. 2008, uporabljen le v besednem pomenu, namenjenem za interno uporabo, ne pa tudi v vsebinskem smislu, kot so zahteve iz razpisne dokumentacije, ni le naročnik (str. 8 odločitve o zahtevku za revizijo), ampak tudi strokovnjak v strokovnem mnenju z dne 2. 2. 2009 (str. 2). Državno revizijsko komisijo naročnikovo in strokovnjakovo stališče prepričata bolj kot vlagateljevo stališče, saj sta njuni stališči podkrepljeni tudi z argumentirano razlago. Nasprotno temu je vlagateljevo stališče o gradnji glavnega plinovoda prikazano zgolj kot golo dejstvo, pri čemer vlagatelj zgolj prepisuje tisto, kar je navedel že dajalec reference v pojasnilu z dne 19. 11. 2008. To pa po oceni Državne revizijske komisije, tudi glede na 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, ki zahteva, da vlagatelj v zahtevku za revizijo navede tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, in prvi odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da mora biti zahtevek za revizijo obrazložen, ne zadostuje. Iz strokovnega mnenja z dne 2. 2. 2009 so razvidna izrecna in nepogojna pojasnila, ki jih vlagatelj niti ni prerekal. Državno revizijsko komisijo strokovnjakovi argumenti prepričajo tudi zato, ker je v strokovnem mnenju strokovnjak opozoril na različnost tehnično varnostnih zahtev pri gradnji plinovodov zemeljskega plina. Pridobljeno pojasnilo Republike Slovenije, Ministrstva za gospodarstvo, Direktorata za energijo, ki sicer ugotavlja določene stične točke med različnimi plinovodi, ni izrecno in nepogojno, poleg tega pa ne daje zadovoljive podlage za ugotovitev vsebinske skladnosti zgrajenega plinovoda na deponiji s tisto vrsto plinovoda, ki je zahtevan z razpisno dokumentacijo. Nasprotno pa je iz strokovnega mnenja z dne 2. 2. 2009 izrecno in jasno razvidno nedoseganje teh (vsebinskih) zahtev (str. 2). Ker Državna revizijska komisija tudi zaradi vlagateljeve pasivnosti ni imela razlogov za dvom v strokovno mnenje, mu je v celoti sledila.

Smisel postavljenega spornega (tehničnega) pogoja je bil očitno v tem, da je naročniku omogočil kot sposobne šteti zgolj tiste gospodarske subjekte, ki imajo izkušnje pri gradnji zadostne dolžine glavnih plinovodov, pri čemer morajo reference vsebinsko in ne le besedno potrditi take izkušnje gospodarskega subjekta. Ker je naročnik ugotovil, da vlagatelj takih referenc nima, tega pa vlagatelj v postopku revizije ni uspel izpodbiti, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik upoštevajoč razpisno dokumentacijo vlagatelja ni bil dolžan pozvati k pogajanjem (in predložitvi končne ponudbe).

Ker po oceni Državne revizijske komisije vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, ga je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 16. 2. 2009

Predsednica senata
Vesna Cukrov, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- Javno podjetje Energetika Ljubljana, d. o. o., Verovškova ulica 70, 1001 Ljubljana,
- odvetnik Dušan Tršan, Čufarjeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- Cestno podjetje Ljubljana, d. d., Stolpniška ulica 10, 1000 Ljubljana,
- IMP Promont - montaža, d. o. o., Pot k sejmišču 30, 1231 Ljubljana - Črnuče,
- Magg, d. o. o., Trpinčeva ulica 86, 1000 Ljubljana,
- Legartis, d. o. o., Lendavske Gorice 443, 9220 Lendava,
- Utrip, d. o. o., špruha 19, 1236 Trzin,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.