018-199/2008 MESTNA OBČINA NOVO MESTO

Številka: 018-199/2008-31

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija), je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek-šinko, kot predsednice senata, ter članice Državne revizijske komisije mag. Nataše Jeršič in članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Vodovod Grčevje" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika PROADRIA, d. o. o., Ljubljana, Vrhovci, Cesta XXVI 14, 1000 Ljubljana, ter TELEG-M, d. o. o., Ljubljana, Cesta v Pečale 36, 1231 Ljubljana-Črnuče, ki ju po pooblastilu zastopa odvetniška družba Križaj & Trpin, o. p., d. n. o., Komenskega ulica 36, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika MESTNA OBČINA NOVO MESTO, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 06. februarja 2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 07. avgusta 2008 (znak vlagatelja 02/LT) se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa na račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, številka računa 01100-1000358802 (sklic 11 16110-7111290-01819908), kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo vplačati še znesek v višini 5.000,00 eurov (EUR).

Obrazložitev

Naročnik je dne 19. maja 2008 sprejel "s k l e n i l a: o začetku postopka javnega naročanja", številka 354-61/2008-1806-1, gradnje "Vodovod Grčevje", obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, številka objave JN4035/2008, dne 23. maja 2008, spletna povezava http://www.enarocanje.si/pregledobjave.asp"IzpObrazec=35666 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Naročnik je dne 18. julija 2008 izdal "OBVESTILO O ODLOČITVI O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka 354-61/2008 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da â??"se sprejme ponudba ponudnika" "MALKOM NOVO MESTO d.o.o., Košenice 86, 8000 Novo mesto, skupaj s soponudnikom CGP, cestno in gradbeno podjetje, d.d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto.".

Vlagatelj je, kakor to izhaja iz poštne kuverte in poštne povratnice, dne 07. avgusta 2008 priporočeno s povratnico na pošto oddal zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik, kakor to izhaja iz vlagatelju vrnjene poštne povratnice, prejel dan kasneje (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga zaradi kršitve pravil glede popolnosti in primernosti predloženih ponudb ponudnikov, zmotne uporabe materialnega prava in kršitve pravil postopka javnega naročanja, obenem pa predlaga, da naročnik zahtevku ugodi in
- v skladu z določbo 16. člena ZRPJN postopek oddaje predmetnega javnega naročila delno razveljavi v delu, ki se nanaša na odločitev o popolnosti predloženih ponudb in oddaji javnega naročila,
- odločitev glede popolnosti ponudbe vlagatelja spremeni tako, da ponudbo vlagatelja sprejme kot popolno in pravilno, ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, pa izloči kot nepopolno in nepravilno ter opravi ponovno izbiro glede na postavljeno merilo.
Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka revizije postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločitve dalje.

Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo (v skrajšanem in strnjenem povzetku)
- nasprotuje odločitvi naročnika, s katero je ta zavrnil njegovo ponudbo in jo izločil iz nadaljnje obravnave iz razloga neizpolnjevanja pogojev v razpisni dokumentaciji;
- zatrjuje, da naročnik v odločitvi o oddaji naročila najprej navaja, da je ponudbo vlagatelja zavrnil, nadalje pa govori o njeni izločitvi, pri čemer je po prepričanju vlagatelja obrazložitev naročnikove odločitve o oddaji naročila sama s seboj v nasprotju;
- zatrjuje, da naročnik ni ustrezno in zadostno pojasnil, v čem je šteti ponudbo vlagatelja kot nepravilno oziroma neprimerno glede na zakonske kriterije. Po prepričanju vlagatelja je obrazložitev naročnika preveč pavšalna in je ni mogoče preizkusiti, na kar je vlagatelj opozoril že v svoji zahtevi za dodatno obrazložitev, na katero pa naročnik ni odgovoril, kar pomeni kršitev določbe tretjega odstavka 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2);
- zatrjuje, da je iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila moč razbrati, da je bil odločilni razlog za zavrnitev in izločitev vlagateljeve ponudbe po mnenju naročnika neustrezno referenčno potrdilo družbe Svigoteh, d. o. o., Rijeka, Hrvaška (ponudbeni obrazec številka 8), ki naj bi se ne nanašalo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij, primerljivih razpisanim, temveč se nanaša na montažna dela in dobavo materiala. Takšna odločitev in obrazložitev naročnika pa je po prepričanju vlagatelja v celoti nepravilna in v nasprotju s področnimi predpisi, ki urejajo gradnjo in določajo, katera dela se štejejo za gradbena dela oziroma gradnjo. Vlagatelj ob tem dodaja, da referenčno potrdilo in sama pogodba v naslovu res govorijo o dobavi in montaži kompletne opreme za izvedbo del vodooskrbe naselij Joviči, Radovin, Bistriči, Vuleta in Miočiči, pri čemer pa je popolnoma jasno, da besedici "kompletna montaža" predstavljata izgradnjo vodovodnega sistema za navedena naselja. Tudi v razpisni dokumentaciji se po prepričanju vlagatelja nikjer ne navaja, da se mora referenčno potrdilo nanašati na izvedbo gradbenih del v ožjem pomenu, temveč (se) govori o delu s področja gradenj, ki se nanašajo na izgradnjo in obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij, primerljivih razpisanim. Tako je, zaključuje vlagatelj, popolnoma jasno, da gre za opredelitev gradnje v širšem pomenu;
- zatrjuje, da se referenčna potrdila, ki jih je v svoji ponudbi predložil vlagatelj, nedvomno nanašajo na izgradnjo cevovodov, kar je s strani naročnikov referenčnih del dodatno potrjeno tudi na dveh originalnih obrazcih številka 8 (referenčnih potrdilih). Kdo je končni uporabnik in kasneje upravljavec oziroma lastnik izvedenega sistema po spustitvi sistema v uporabo, po prepričanju vlagatelja ni pomembno, saj v razpisni dokumentaciji ni zahtevana potrditev reference s strani končnega uporabnika, temveč naročnika referenčnega dela. Vlagatelj ob tem zaključuje, da je povsem irelevanten očitek naročnika, da družba Svigoteh, d. o. o., Rijeka, Hrvaška, ni komunalno podjetje ali občina oziroma bodoči uporabnik sistema;
- zatrjuje, da je prepričan, da ponudba ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v delu, ki se nanaša na reference, ni popolna in pravilna, zaradi česar bi jo naročnik moral izločiti. Vlagatelj ob tem pojasnjuje, da od petih referenc, ki jih je predložil ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, le ena izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije, ostale pa so formalno in vsebinsko pomanjkljive, nepreverjene in neizkazane, iz njih pa po prepričanju vlagatelja ni razvidno, da je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v zadnjih petih letih pred objavo javnega naročila izvedel izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij, primerljivih razpisanim, v vrednosti vsaj 700.000,00 eurov (EUR), brez davka na dodano vrednost. Vlagatelj za vsako od referenc, ki jih je predložil ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, tudi natančneje navaja pomanjkljivosti.

Naročnik je dne 18. avgusta 2008 izdal sklep številka 354-61/2008, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo (kot prepoznega) zavrgel, vlagateljev zahtevek za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, pa je zavrnil kot neutemeljen (v nadaljnjem besedilu: prva odločitev glede zahtevka za revizijo). Predmetno odločitev glede zahtevka za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 26. avgusta 2008, dne 28. avgusta 2008 pa je, kakor to izhaja iz poštne kuverte v spisu, priporočeno s povratnico na pošto oddal pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom številka 018-129/2008-13, izdanim dne 25. septembra 2008, ugodila in med ostalim
a) razveljavila naročnikovo prvo odločitev glede zahtevka za revizijo,
b) naročniku naložila, da mora o vlagateljevem zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, vsebinsko odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

Naročnik je dne 20. oktobra 2008 izdal sklep številka 354-61/2008, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo ponovno (kot prepoznega) zavrgel, vlagateljev zahtevek za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, pa je ponovno zavrnil kot neutemeljen (v nadaljnjem besedilu: druga odločitev glede zahtevka za revizijo). Drugo odločitev glede zahtevka za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 22. oktobra 2008, dne 24. oktobra 2008 pa je, kakor to izhaja iz poštne kuverte v spisu, priporočeno s povratnico na pošto oddal novo pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom številka 018-152/2008-12, izdanim dne 18. novembra 2008, ugodila in med ostalim
a) razveljavila naročnikovo drugo odločitev glede zahtevka za revizijo,
b) naročniku naložila, da mora o vlagateljevem zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, vsebinsko odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN (pri čemer mora naročnik upoštevati, da je Državna revizijska komisija že v svojem sklepu številka 018-129/2008-13, izdanem dne 25. septembra 2008, ugotovila, da vlagateljev zahtevek za revizijo iz razlogov, navedenih v naročnikovi drugi odločitvi glede zahtevka za revizijo, ni vložen prepozno).

Naročnik je dne 02. decembra 2008 izdal odločitev o zahtevku za revizijo številka 354-61/2008, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo, vključno z vlagateljevim zahtevkom za povračilo stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil kot neutemeljen (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). Uvodoma naročnik v obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo povzema dosedanji potek postopka oddaje predmetnega javnega naročila in postopka revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v nadaljevanju pa (v skrajšanem in strnjenem povzetku)
- navaja, da iz predložene pogodbe â??"(Ugovor, broj 04-08/2007-GR)"â?? izhaja, da vlagatelj ni izvajal gradbenih del, temveč montažna dela in dobavo materiala, česar pa ni mogoče razumeti kot izvajanje gradbenih del. Naročnik ob tem še dodaja, da je iz objave v uradnih objavah Oglasnika javne nabave Republike Hrvaške, številka 41/2007, razvidno, da je celotna gradbena dela izgradnje vodovoda dejansko izvršil drugi izvajalec (vlagatelj pa ni bil niti podizvajalec niti skupni ponudnik v takratnem postopku oddaje javnega naročila). Po naročnikovem prepričanju že iz subjekta, ki je potrdil referenco, izhaja, da vlagatelj ni sklenil gradbene pogodbe z investitorjem oziroma naročnikom, temveč je pogodbo â??"Ugovor Broj: 04-08/2007 GR"â?? sklenil z izvajalcem gradbenih del, ki je v postopku javnega naročanja sklenil pogodbo o oddaji naročila z ministrstvom kot naročnikom,
- ugotavlja, da navedbe zahtevka za revizijo v delu, v katerem se nanašajo na vprašanje popolnosti ponudbe (v povezavi z referencami oziroma predloženimi referenčnimi potrdili) ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ob upoštevanju pravnih stališč Državne revizijske komisije, navedenih v sklepu zadeve številka 018-122/2008, ne zadostujejo za obravnavo.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 08. decembra 2008, dne 12. decembra 2008 pa je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke, prejel vlagateljevo obvestilo (znak vlagatelja 02/LT, z dne 10. decembra 2008), da vlagatelj â??"nadaljuje postopek revizije oddaje javnega naročila"â?? â??"pred Državno revizijsko komisijo." (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo).

Naročnik je z vlogo "ODSTOP DOKUMENTACIJE (17. člen ZRPJN)" številka 354-61/2008, izdano dne 15. decembra 2008 (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 15. decembra 2008), odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki je razvidna iz priloge "ODSTOP ORIGINALNE DOKUMENTACIJE PREDANE DRŽAVNI REVIZIJSKI KOMISIJI"â?? (številka 354-61/2008, z dne 15. decembra 2008), v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN v času od dne 21. do dne 30. januarja 2009 pridobila dodatna pojasnila od naročnika ter zbrala druge potrebne podatke za odločitev.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje predmetnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da med strankama ni sporno dejstvo, da je vlagatelj naročnika z obvestilom o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo pravočasno obvestil, da bo zadevni postopek revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Iz naročnikove vloge z dne 15. decembra 2008 namreč nesporno izhaja, da je vlagatelj â??"z dopisom z oznako 02/LT z dne 10.12.2008, naročnika pravočasno obvestil, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo"â??

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala navedbe, v katerih vlagatelj zatrjuje, da naročnik v odločitvi o oddaji naročila najprej navaja, da je ponudbo vlagatelja zavrnil, nadalje pa govori o njeni izločitvi, pri čemer je po prepričanju vlagatelja obrazložitev naročnikove odločitve o oddaji naročila sama s seboj v nasprotju. V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal, na kakšen način omenjena naročnikova kršitev vpliva na njegov pravni položaj, prav tako pa vlagatelj ni verjetno izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Res je sicer, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila v navezavi na vlagateljevo ponudbo dejansko uporabil dva termina (zavrnitev oziroma izločitev), vendar pa gre obenem ugotoviti tudi, da je vlagatelj ne glede na termin, ki ga je naročnik v odločitvi o oddaji naročila uporabil, očitno razbral, da je njegova ponudba, kot je to ugotovil naročnik, v končni posledici nepopolna iz razloga, ker z referenčnim potrdilom, potrjenim s strani subjekta "SVIGOTEH d.o.o.", (domnevno) ni izkazal izpolnjevanja pogoja iz predzadnjega odstavka poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 8. strani razpisne dokumentacije. Vlagatelj je namreč v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 3) tako tudi sam zapisal, da je iz obrazložitve (odločitve o oddaji naročila) â??"sicer moč razbrati, da je bil odločilni razlog za zavrnitev in izločitev vlagateljeve ponudbe po mnenju naročnika neustrezno referenčno potrdilo družbe Svigoteh d.o.o., Rijeka, Hrvaška (ponudbeni obr. št. 8), ki naj se ne bi nanašalo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim, temveč"â?? â??"na montažna dela in dobavo materiala.".

Čeprav navedeno ni vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije, Državna revizijska komisija pripominja, da ZJN-2 v prvem odstavku 80. člena določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb vse ponudbe, ki niso popolne, izločiti. Ob navedenem pa tudi ne gre spregledati, da je naročnik že v razpisni dokumentaciji (zadnji odstavek poglavja "7. Sposobnost ponudnika:") zapisal, da bo "Ponudbo ponudnika, ki ponudbi ne bo priložil vsaj dveh referenčnih potrdil, na predpisanem obrazcu,"â?? â??"zavrnil.". Podobno izhaja tudi iz naročnikove odločitve o oddaji naročila (zadnji stavek drugega odstavka na strani "3 od 4"), v kateri je naročnik zapisal, da je v razpisni dokumentaciji â??"tudi obvestil ponudnike, da bo ponudbo ponudnika, ki ponudbi ne bo priložil vsaj dveh referenčnih potrdil zavrnil.".

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala navedbe, v katerih vlagatelj zatrjuje, da je odločitev in obrazložitev naročnika, po kateri je bil odločilni razlog za zavrnitev in izločitev vlagateljeve ponudbe (domnevno) neustrezno referenčno potrdilo družbe Svigoteh, d. o. o., Rijeka, Hrvaška (ponudbeni obrazec številka 8), v celoti nepravilna in v nasprotju s področnimi predpisi, ki urejajo gradnjo in določajo, katera dela se štejejo za gradbena dela oziroma gradnjo. V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da med naročnikom in vlagateljem ni spora o tem, da je vlagatelj v okviru izgradnje â??"VODOOPSKRBNOG SUSTAVA NASELJA RADOVIN, JOVIÄ"I, JORDANI, STOJIÄ"I ISLIVNICA DONJA U OPÄ"INI RAŽANAC ( Zadarska županija )"â?? dobavil in montiral (vgrajeval) vodovod. Navedeno izhaja tako iz
- zahtevka za revizijo, v katerem je vlagatelj med drugim zapisal, da â??"Referenčno potrdilo in sama pogodba"â?? â??"res govori o dobavi in montaži kompletne opreme za izvedbo del Vodooskrbe naselji Joviči, Radovin"â?? (drugi odstavek na strani 4),
- obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo, v katerem je vlagatelj med drugim zapisal, da â??"ne zatrjuje, da je izvajal v spornem primeru gradbena dela v ožjem pomenu"â??, temveč â??"zatrjuje le, da je dobavil in vgrajeval oz. montiral vodovod na projektu Vodooskrbe naselji Joviči, Radovin"â?? (prvi odstavek na strani 3),
- "UGOVORA" "Broj: 04-08/2007 GR", sklenjenega med gospodarskim subjektom PROADRIA, d. o. o., Ljubljana, Vrhovci, Cesta XXVI 14, 1000 Ljubljana, ter gospodarskim subjektom "Svigo teh d.o.o., Josipa VoltiÄ"a 6, 51 000 Rijeka" dne 16. avgusta 2007 (v nadaljnjem besedilu: pogodba številka 04-08/2007 GR; vsaj prvi odstavek 1. člena , peta alineja 7. člena in 10. člen),
kot iz
- naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, v katerem je naročnik med drugim zapisal, da
a) â??"iz predložene pogodbe (Ugovor, broj 04-08/2007-GR) izhaja, da"â?? vlagatelj â??"ni izvajal gradbenih del, temveč montažna dela in dobavo materiala"â?? (drugi odstavek na strani "5 od 8"),
b) "Iz predložene pogodbe, ki se nanaša na"â?? â??"referenco in tudi iz samega obrazca št. 8 - Referenčno potrdilo torej izhaja, da so bila predmet referenčnega dela montažna dela in dobava materiala." (drugi odstavek na strani "5 od 8"),
c) â??"je pri referenčnem delu šlo za "Dobavo in montažo kompletne opreme za navedene objekte""â?? (zadnji stavek drugega odstavka na strani "7 od 8").

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji med drugim zapisal, da se "Na javni razpis"â?? â??"lahko prijavijo pravne in/ali fizične osebe (samostojni podjetniki posamezniki), ki izpolnjujejo pogoje za priznanje sposobnosti po 42. do 45. členu ZJN-2 navedene v nadaljevanju te razpisne dokumentacije." (prvi odstavek poglavja "2. Ponudnik:" na 3. strani). "Za priznanje sposobnosti ponudnika mora le-ta izpolnjevati pogoje po 42. do 45. člena ZJN-2, kar ponudnik dokazuje z izjavo o sposobnosti, dano pod materialno in kazensko odgovornostjo, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije" (prvi odstavek poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 7. strani), ponudbena dokumentacija pa mora biti pripravljena v skladu z določili razpisne dokumentacije (deseti odstavek poglavja "3. Predmet javnega naročila:" na 4. strani).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 v 45. členu "(tehnična in/ali kadrovska sposobnost)" določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom omenjenega člena (prvi odstavek 45. člena ZJN-2). Gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več od načinov, ki so našteti v alinejah od a) do j) drugega odstavka 45. člena ZJN-2 (drugi odstavek 45. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (predzadnji in zadnji odstavek poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 8. strani) med drugim podal zahtevo "Ponudnik mora imeti reference, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim. Vrednost referenčnega dela brez DDV mora znašati vsaj v višini 700.000,00 EUR brez DDV. Upoštevajo se pozitivna referenčna dela iz zadnjih petih let pred objavo predmetnega javnega naročila. Obvezni sta vsaj dve referenčni potrdili, predloženi na predpisanem obrazcu, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije.". "Ponudbo ponudnika, ki ponudbi ne bo priložil vsaj dveh referenčnih potrdil, na predpisanem obrazcu, bo naročnik zavrnil.".

Naročnik je v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe med drugim tudi
a) izrecno zahteval, da naj ponudniki â??"pri pripravi ponudbe in izpolnjevanju obrazcev upoštevajo navodila, ki so navedena na posameznem obrazcu." (tretji odstavek poglavja "3. Popolna ponudba:" na 5. strani);
b) zapisal, da bo popolna (tista) ponudba, ki bo poleg ostalih naštetih obrazcev vsebovala tudi "OBRAZEC št. 8 - Referenčno potrdilo" (13. točka poglavja "6. Vsebina ponudbe:", v povezavi z napovednim stavkom, na 7. strani);
c) navedel, da tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnik dokazuje s predložitvijo izpolnjenih obrazcev, ki so sestavni del razpisne dokumentacije (tretji odstavek poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 8. strani).

Ker je naročnik v navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe izrecno zahteval, da naj ponudniki pri pripravi ponudbe in izpolnjevanju obrazcev upoštevajo navodila, ki so navedena na posameznem obrazcu, je Državna revizijska komisija pri odločanju o zadevi (enakovredno ostalim določbam razpisne dokumentacije, zlasti še določbam predzadnjega in zadnjega odstavka poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 8. strani) upoštevala tudi navodila spornega obrazca številka 8, ki se glasijo: â??"Obrazec št. 8 mora biti izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan s strani naročnika, za katerega je ponudnik v zadnjih petih letih pred objavo javnega razpisa izvršil dela, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim, najmanj v višini 700.000,00 EUR brez DDV. Upoštevala se bodo samo pozitivna potrdila, ki bodo izpolnjena. Obvezni sta vsaj dve referenčni potrdili.
Ponudnik lahko zaradi večjega števila referenc obrazec fotokopira.".

V posledici doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pogoj, ki ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, v spornem delu določen jasno. Ponudniki so (tudi ob upoštevanju navodil, ki so navedena na obrazcu številka 8) morali imeti reference naročnikov (da so izvršili dela), ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim. Z namenom izkazovanja referenc je naročnik (kot že omenjeno) v razpisni dokumentaciji predvidel obrazec številka 8 ("REFERENČNO POTRDILO"), v katerem so naročniki referenčnega dela ponudnikom potrdili, katera (konkretna posamična) dela s/iz področja gradenj, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim, je posamezni ponudnik izvršil ("Potrjujemo, da je ponudnik"â?? â??"izvršil naslednje delo iz"â?? â??"področja gradenj, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim."). Vrednost referenčnega dela (brez davka na dodano vrednost) je morala pri tem znašati vsaj (v višini) 700.000,00 eurov. Upoštevala so se pozitivna referenčna dela iz zadnjih petih let pred objavo predmetnega javnega naročila, obvezni pa sta bili vsaj dve referenčni potrdili, predloženi na predpisanem obrazcu, ki je sestavni del razpisne dokumentacije. Obrazec številka 8 je moral biti izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan s strani naročnika, za katerega je ponudnik v zadnjih petih letih pred objavo javnega razpisa (obvestila o naročilu) â??"izvršil dela, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim"â?? ("REFERENČNO POTRDILO" - obrazec številka 8). Glede ponudbe ponudnika, ki ponudbi ne bi priložil vsaj dveh referenčnih potrdil na predpisanem obrazcu, je bila, skladno z določbami razpisne dokumentacije, predvidena posledica zavrnitve ponudbe.

Zakon o graditvi objektov (uradno prečiščeno besedilo - ZGO-1-UPB1, Uradni list Republike Slovenije, številka 102/2004, 14/2005 - popravek, 92/2005 - ZJC-B, 93/2005 - ZVMS, 111/2005 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 120/2006 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije in 126/2007; v nadaljnjem besedilu: Zakon o graditvi objektov) v drugem odstavku 1. člena "(področje uporabe)" določa, da graditev objekta po Zakonu o graditvi objektov obsega projektiranje, gradnjo in vzdrževanje objekta, v 7. točki prvega odstavka 2. člena "(pomen izrazov)" pa, da je gradnja â??"izvedba gradbenih in drugih del in obsega gradnjo novega objekta, rekonstrukcijo objekta in odstranitev objekta"â?? Nadalje Obligacijski zakonik (uradno prečiščeno besedilo - OZ-UPB1, Uradni list Republike Slovenije, številka 97/2007; v nadaljnjem besedilu: Obligacijski zakonik) v 649. členu "Pojem" oziroma 650. členu "Gradba", ki sta oba uvrščena pod splošne določbe o gradbeni pogodbi, določa, da je gradbena pogodba podjemna pogodba, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem zemljišču ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno ceno. Z "gradbo" so med drugim mišljeni tudi vodovodi in drugi gradbeni objekti, katerih izdelava terja večja in zahtevnejša dela. Posebne gradbene uzance (Uradni list SFRJ, številka 18/1977), ki se v obligacijskih razmerjih gospodarskih subjektov na podlagi 12. člena "Poslovni običaji, uzance, praksa" Obligacijskega zakonika upoštevajo za presojo potrebnih ravnanj in njihovih učinkov, v 3. oziroma 4. točki 9. člena "Določanje pojmov (definicije)" določajo, da je z deli na gradbenih objektih (med drugim tudi vodovodih) mišljeno izvajanje gradbenih, montažnih, inštalaterskih in dovrševalnih del, kakor tudi vgrajevanje priprav, naprav in opreme na novih in obstoječih objektih ali njihovih delih.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz povzetih oziroma citiranih določb pozitivne zakonodaje nesporno izhaja, da je gradnja izvedba gradbenih in drugih del (na primer montažnih). Prav tako je potrebno v navezavi na predmet zadevnega javnega naročila "Vodovod Grčevje", ob uporabi namenske (teleološke) in logične razlage, zaključiti, da so morali ponudniki imeti reference (da so izvršili dela), ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim (torej reference, da so izvršili gradbena in druga dela), saj je predmet zadevnega javnega naročila (v pretežnem delu) prav izvedba gradbenih in montažnih del ("Vodovod Grčevje"). Iz postavk predračuna (rekapitulacij), ki so/je sestavni del razpisne dokumentacije, je tako razvidno, da naročnik dosledno loči med gradbenimi deli in montažnimi deli. Naročnik je torej, glede na predmet javnega naročila, od ponudnikov zahteval reference za kompleksnejšo storitev (to je reference, da je ponudnik izvršil gradbena in druga dela, ne pa zgolj montažnih del). Naročnik namreč z namenom ugotavljanja tehnične sposobnosti ponudnika, ki je prav v tem, da naročnik preveri, ali so ponudniki tehnično sposobni izvesti konkretno javno naročilo, določi in zahteva od ponudnikov, da predložijo tista dokazila, ki ga bodo kot naročnika prepričala o njihovi tovrstni sposobnosti. V primeru oddaje konkretnega javnega naročila je naročnik kot dokazilo, ki ga bo v navezavi na zadevni predmet javnega naročila prepričalo o sposobnosti posameznega ponudnika, zahteval referenčni potrdili, da ima ponudnik reference (da je izvršil dela), ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim (torej reference, da je izvršil gradbena in druga dela).

Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v njej vlagatelj med drugim predložil tudi izpolnjen, datiran, žigosan in s strani naročnika referenčnega dela ("Svigoteh d.o.o.,Josipa VoltiÄ"a 8" "Rijeka,Hrvaška") podpisan obrazec številka 8. Iz omenjenega obrazca izhaja tudi
- "Vodooskrba naselja JoviÄ"i,Radovin"â??,
- "Kratek opis del (vrsta in obseg izvedenih del):" "Dobava in montaža kompletne opreme za navedene objekte" ter
- "Projekt je bil izveden skladno s pravili stroke in v dogovornem roku".
Smiselno enak zaključek, namreč, da je vlagatelj dobavil in montiral kompletno opremo za "Vodooskrbo naselja JoviÄ"i,Radovin"â??, izhaja tudi iz pogodbe številka 04-08/2007 GR (vsaj prvi odstavek 1. člena , peta alineja 7. člena in 10. člen).

Ker je Državna revizijska komisija že doslej ugotovila, da med naročnikom in vlagateljem ni spora o tem, da je vlagatelj v okviru "Vodooskrbe naselja JoviÄ"i,Radovin"â?? zgolj dobavil in montiral (vgrajeval) vodovod , ni pa izkazal referenc, da je izvršil tudi gradbena dela (in ne zgolj montažnih del), Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko je v odločitvi o oddaji naročila â??"odločil, da se ponudba ponudnika PROADRIA d.o.o., skupaj s soponudnikom TELEG-M d.o.o., zavrne"â?? (izloči) â??"iz razloga neizpolnjevanja pogojev in zahtev, določenih v razpisni dokumentaciji (točka 7. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe)", zgolj dosledno sledil določbam svoje lastne razpisne dokumentacije (predzadnji in zadnji odstavek poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 8. strani) in po opravljenem pregledu ponudbo vlagatelja iz razloga, ker ni pravilna, posledično pa tudi ne popolna, upravičeno izločil (zavrnil). Nepravilna je namreč tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena "(pomen v zakonu uporabljenih pojmov)" ZJN-2), popolna pa je (le tista) ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Izpostavljeno ravnanje naročnika je v posledici navedenega skladno tudi z določbo 80. člena "(izločitev ponudb, prekinitev postopka, zavrnitev vseh ponudb)" ZJN-2, v povezavi z 19. in 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj mora v postopku oddaje javnega naročila naročnik po opravljenem pregledu (in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Upoštevajoč vse doslej navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ni uspel izkazati naročnikovih kršitev določb lastne razpisne dokumentacije oziroma določb ZJN-2.

Državna revizijska komisija v posledici dosedanjih ugotovitev, ki izhajajo iz obrazložitve tega sklepa, vlagatelju načeloma ne bi priznala aktivne legitimacije glede preostalega dela zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj izpodbija popolnost ponudbe ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, vendar pa je bilo potrebno upoštevati, da vlagatelj v omenjenem delu zahtevka za revizijo zatrjuje, da je naročnik ravnal neenakopravno, ker naj bi upošteval referenčna potrdila ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, kljub dejstvu, da naj bi bila slednja prav tako neustrezna in nepreverjena. Državna revizijska komisija je v posledici navedenega v nadaljevanju obravnavala navedbe vlagatelja, v katerih je slednji predstavil svoje argumente, iz katerih po vsebini izhajajo navedbe glede naročnikove neenakopravne obravnave vlagatelja v odnosu do ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša. V primeru ugotovitve vsebinske neustreznosti referenc tudi v ponudbi ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, bi namreč moral naročnik do obeh ponudnikov ravnati enako (ustrezno enaka oziroma ustrezno različna uporaba institutov po ZJN-2). Državna revizijska komisija je torej vlagateljeve navedbe presojala z namenom ugotoviti, ali je naročnik spoštoval načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), skladno s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.

Državna revizijska komisija je tako v nadaljevanju, ob spoštovanju načela enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2), obravnavala navedbe, v katerih vlagatelj zatrjuje, da ponudba ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v delu, ki se nanaša na reference, ni popolna in pravilna, zaradi česar bi jo naročnik moral izločiti. V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija sledila dokaznim predlogom, ki jih je vlagatelj podal v zahtevku za revizijo, ter vpogledala v razpisno dokumentacijo in ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija najprej ugotovila, da je iz "SEZNAMA IZVRšENIH GRADENJ" (obrazec številka 7), ki ga je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, priložil v svojo ponudbo, razvidno pet vpisanih referenc (referenčnih poslov).

Državna revizijska komisija je kot naslednje ugotovila, da
a) iz tretjega odstavka poglavja "2. Ponudnik:" na 3. strani razpisne dokumentacije izhaja, da "Ponudbo lahko predloži tudi skupina izvajalcev / ponudnikov - skupna ponudba. Ne glede na predložitev skupne ponudbe ponudniki odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno. Skupna ponudba mora biti pripravljena v skladu z navodili iz te razpisne dokumentacije."
b) iz zadnjega odstavka poglavja "5. Ponudba s podizvajalci / skupna ponudba:" na 6. strani razpisne dokumentacije med drugim izhaja, da "Ponudbo lahko predloži tudi skupina ponudnikov - skupna ponudba. Ne glede na predložitev skupne ponudbe pa ponudniki odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno. Pri skupni ponudbi se izpolnjevanje pogojev za osnovno sposobnost ponudnika iz 42. člena ZJN-2 in sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti ugotavlja za vsakega od ponudnikov posebej, medtem ko se ostali pogoji za priznanje sposobnosti ugotavljajo za vse ponudnike skupaj.".

Glede referenčnega potrdila, ki ga je kot naročnik referenčnega dela gospodarskemu subjektu Malkom Novo mesto, d. o. o., Košenice 86, 8000 Novo mesto (v nadaljnjem besedilu tudi: gospodarski subjekt Malkom, d. o. o.), za "GRADBENA DELA PRI IZVEDBI MESTNE PLINSKE MREŽE IN OBNOVI VODOVODA V KS BRšLJIN, KS ŽABJA VAS, KS DRSKA IN KS MALI SLATNIK" izdala KOMUNALA NOVO MESTO, d. o. o., Podbevškova ulica 12, 8000 Novo mesto, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v navezavi nanj ne zatrjuje kršitev naročnika, saj navaja, da â??"je jasno razvidno, da od petih referenc, ki jih je predložil izbrani ponudnik, samo ENA ( naročnik Komunala Novo Mesto) izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije( gradbena dela na izgradnje plinske in vodovodne mreže KS Bršljin)"â?? (četrti odstavek na 7. strani zahtevka za revizijo).

Glede referenčnega potrdila, ki ga je za "IZVEDBO REKONSTRUKCIJE LOKALNE CESTE IN VODOVODA TER IZGRADNJO JAVNE RAZSVETLJAVE, FEKALNE IN METEORNE KANALIZACIJE V MENIšKI VASI TER IZGRADNJO ČRPALIšČA PODHOSTA" kot naročnik referenčnega dela gospodarskemu subjektu Malkom, d. o. o., izdala OBČINA DOLENJSKE TOPLICE, vlagatelj
a) zatrjuje, da v "rubriki obrazca 8/str. 28 NI navedena vrsta in obseg del, ki se nanašajo na izgradnjo vodovodne/plinske ali kanalizacijske mreže",
b) meni, "da to referenčno potrdilo ne ustreza pogojem razpisne dokumentacije, saj iz tega referenčnega potrdila ni razvidno, da vrednost del izvedbe vodovoda in črpališča presega zahtevano vrednost 700.000,00 EUR.( rekonstrukcija javne lokalne ceste in razsvetljave po prepričanju vlagatelja in po njegovih strokovnih izkušnjah daje večino vrednosti navedeni referenci).",
c) meni, da bi bilo šele na podlagi predložene pogodbe "mogoče ugotoviti, kolikšna je bila vrednost del na IZGRADNJI vodovoda in črpališča"â??
Državna revizijska komisija je ugotovila, da iz predmetnega referenčnega potrdila dejansko ni jasno razvidno, kolikšen del posla, ki je v njem naveden, (vrednostno oziroma v deležu) odpade na reference oziroma izvršena dela, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija pred svojo odločitvijo na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN od naročnika referenčnega dela (ki je referenčno potrdilo izdal in potrdil) zahtevala dodatna pojasnila in zbrala druge potrebne podatke za odločitev.

Na podlagi natančne proučitve vseh prejetih dodatnih pojasnil in drugih potrebnih podatkov, ki jih je Državni revizijski komisiji posredoval naročnik referenčnega dela (ki je referenčno potrdilo izdal in potrdil), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na podlagi dodatnih pojasnil in drugih podatkov zaključiti, da je gospodarski subjekt Malkom, d. o. o., izvršil referenčna dela, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim, katerih vrednost, brez davka na dodano vrednost, znaša vsaj (v višini) 700.000,00 EUR. Takšen zaključek je Državna revizijska komisija napravila na podlagi
a) končne situacije številka 314/2003, ki se nanaša na gradbeni objekt "izgradnja fekalne kanalizacije v naselju Meniška vas,črpališča v Podhosti,tlačno gravitacijskega voda ter prečrpališča", v znesku 93.624.029,73 SIT (oziroma 390.686,15 EUR - preračun je skladen z Zakonom o uvedbi eura, Uradni list Republike Slovenije, številka 114/2004; v nadaljnjem besedilu: Zakon o uvedbi eura). Navedeni znesek ne vključuje davka na dodano vrednost;
b) končne situacije številka 209/2005 (ob upoštevanju vseh izstavljenih začasnih situacij), ki se nanaša na "nadaljevanje izgradnje fekalne kanalizacije v naselju Meniška vas, črpališča v Podhosti, tlačno gravitacijskega voda ter prečrpališča", v znesku 111.714.300,18 SIT (oziroma 466.175,51 EUR - preračun je skladen z Zakonom o uvedbi eura). Navedeni znesek ne vključuje davka na dodano vrednost;
c) "ZAPISNIKA KOMISIJE O PREVZEMU IN KONČNEM OBRAČUNU" objekta "FEKALNA KANALIZACIJA V MENIšKI VASI IN TLAČNO GRAVITACIJSKI KANAL, S ČRPALIšČEM V PODHOSTI", z dne 18. oktobra 2005, ki sta ga med ostalimi podpisali tudi OBČINA DOLENJSKE TOPLICE in gospodarski subjekt Malkom, d. o. o., kot izvajalec del.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz seštevka obeh končnih situacij, izpostavljenih v alinejah a) in b) prejšnjega odstavka obrazložitve tega sklepa, ki brez davka na dodano vrednost znaša 856.861,66 EUR, izhaja, da je gospodarski subjekt Malkom, d. o. o., v zadevnem projektu izvršil referenčna dela, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim, katerih vrednost, brez davka na dodano vrednost, znaša vsaj (v višini) 700.000,00 EUR. Državna revizijska komisija dodaja, da v navedenem znesku ni vštet znesek za "IZVEDBO REKONSTRUKCIJE LOKALNE CESTE"â?? â??"TER IZGRADNJO JAVNE RAZSVETLJAVE"â?? â??"V MENIšKI VASI".

Glede referenčnega potrdila, ki ga je kot naročnik referenčnega dela gospodarskemu subjektu Malkom, d. o. o., izdala OBČINA DOLENJSKE TOPLICE, vlagatelj še zatrjuje, da iz njega â??"ni razvidno, da od izvajanja del ni poteklo več kot pet let (dela so bila lahko izvajana tudi v prvi polovici leta 2003, kar pa je več kot pet let).". V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (predzadnji odstavek poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 8. strani) med drugim podal zahtevo "Ponudnik mora imeti reference, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim" ter "Upoštevajo se pozitivna referenčna dela iz zadnjih petih let pred objavo predmetnega javnega naročila.".

Drugi odstavek 62. člena "Računanje časa" Obligacijskega zakonika določa, da se rok, določen v letih, konča tistega dne (in meseca), ki se po imenu in številki ujema z dnevom nastanka dogodka, od katerega začne teči; če takšnega dneva v zadnjem mesecu ni, pa se konča zadnji dan tega meseca. Kot pri štetju roka naprej tudi pri vzvratnem štetju roka velja, da poteče na dan in mesec, ki se po imenu in številki ujema z dnem dogodka, od katerega se šteje (primerjati na primer sodbo Vrhovnega sodišča, opravilna številka II Ips 202/2000, z dne 15. junija 2000) . Ker je bilo obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila objavljeno na portalu javnih naročil dne 23. maja 2008, je potrebno kot obdobje zadnjih petih let pred objavo naročila upoštevati obdobje od 23. maja 2003 do 23. maja 2008.

Ob vpogledu v referenčno potrdilo, ki ga je kot naročnik referenčnega dela gospodarskemu subjektu Malkom, d. o. o., izdala OBČINA DOLENJSKE TOPLICE, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v njem potrjeno, da je gospodarski subjekt Malkom, d. o. o., â??"v letu 2003, in sicer od (datum začetka del) JAN. 2003 do (datum zaključka del) 31.12.2003 izvršil naslednje delo"â?? Glede na dejstvo, da se z referencami ugotavlja tehnična sposobnost gospodarskih subjektov, pa tudi ob upoštevanju obrazca številka 8 ("REFERENČNO POTRDILO"), ki je sestavni del razpisne dokumentacije, je nedvomno, da se upoštevajo referenčna dela, ki so bila v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvršena (zaključena). Ker je gospodarski subjekt Malkom, d. o. o., z referenčnimi deli, kot izhaja iz omenjenega referenčnega potrdila, zaključil dne 31. decembra 2003, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje predmetnega javnega naročila oziroma neskladja njegovih ravnanj v tem postopku z lastno razpisno dokumentacijo oziroma določbami ZJN-2.

Kot je Državna revizijska komisija ugotovila že doslej, se pri skupni ponudbi ostali pogoji za priznanje sposobnosti, razen izpolnjevanja "pogojev za osnovno sposobnost ponudnika iz 42. člena ZJN-2 in" sposobnosti "za opravljanje poklicne dejavnosti" (ki se ugotavljajo za vsakega od ponudnikov posebej), ugotavljajo za vse ponudnike skupaj (zadnji odstavek poglavja "5. Ponudba s podizvajalci / skupna ponudba:" na 6. strani razpisne dokumentacije). Ob upoštevanju dejstva, da
- vlagatelj v navezavi na referenčno potrdilo, ki ga je kot naročnik referenčnega dela gospodarskemu subjektu Malkom, d. o. o., za "GRADBENA DELA PRI IZVEDBI MESTNE PLINSKE MREŽE IN OBNOVI VODOVODA V KS BRšLJIN, KS ŽABJA VAS, KS DRSKA IN KS MALI SLATNIK" izdala KOMUNALA NOVO MESTO, d. o. o., Podbevškova ulica 12, 8000 Novo mesto, v zahtevku za revizijo ne zatrjuje kršitev naročnika,
- vlagatelj v navezavi na referenčno potrdilo, ki ga je kot naročnik referenčnega dela gospodarskemu subjektu Malkom, d. o. o., za "IZVEDBO REKONSTRUKCIJE LOKALNE CESTE IN VODOVODA TER IZGRADNJO JAVNE RAZSVETLJAVE, FEKALNE IN METEORNE KANALIZACIJE V MENIšKI VASI TER IZGRADNJO ČRPALIšČA PODHOSTA" izdala OBČINA DOLENJSKE TOPLICE, v mejah zahtevka za revizijo ni uspel izkazati kršitev naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila,
se v skladu s temeljnimi načeli, ki veljajo v postopku revizije postopkov oddaje javnih naročil, zlasti še z načelom hitrosti (3. člen "Temeljna načela" ZRPJN), ni spuščala v vsebinsko (meritorno) presojo (utemeljenosti) ostalih vlagateljevih navedb, ki jih je podal v zahtevku za revizijo, zlasti še tistih, ki se nanašajo na preostala referenčna potrdila, ki jih je v svoji ponudbi predložil ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša. Tudi morebitna ugotovitev utemeljenosti omenjenih vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo namreč ne bi mogla v ničemer spremeniti dosedanjih ugotovitev Državne revizijske komisije, prav tako pa ne bi mogla vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v izpostavljenem delu referenc kot pogoja.

Državna revizijska komisija še pripominja, da je o vlagateljevem zahtevku za revizijo s predmetnim sklepom odločila ne glede na dejstvo, da naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila "Vodovod Grčevje" vlagatelju še vedno ni izdal dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (čeprav že iz napotkov za pravilno izvedbo postopka, podanih v sklepu Državne revizijske komisije številka 018-129/2008-13, izdanem dne 25. septembra 2008, v drugem odstavku na strani "9 od 11" izhaja, da bi naročnik to moral storiti), saj je bila naročnikova obrazložitev odločitve o oddaji naročila v delu, ki se nanaša na sporni del pogoja (predzadnji odstavek poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 8. strani) in v katerem je naročnik podal zahtevo "Ponudnik mora imeti reference, ki se nanašajo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim.", dovolj pojasnjevalna, da bi vlagatelj iz nje lahko razbral in tudi je razbral, zakaj njegova ponudba ni bila izbrana. Takšen zaključek je potrebno napraviti tako na podlagi
a) naročnikove obrazložitve odločitve o oddaji naročila (del tretjega odstavka na strani "3 od 4"), v kateri je zapisano, da iz pogodbe številka 04-08/2007 GR izhaja, da vlagatelj â??"ni izvajal gradbenih del, temveč montažna dela in dobavo materiala, česar pa ni mogoče razumeti kot izvajanje gradbenih del. Iz predložene pogodbe, ki se nanaša na navedeno referenco in tudi iz samega obrazca št. 8 - Referenčno potrdilo izhaja, da so bila predmet referenčnega dela montažna dela in dobava materiala.",
kakor tudi na podlagi
b) vlagateljevega zahtevka za revizijo (zadnji odstavek na 3. strani), v katerem je vlagatelj navedel, da je iz obrazložitve â??"sicer moč razbrati, da je bil odločilni razlog za zavrnitev in izločitev vlagateljeve ponudbe po mnenju naročnika neustrezno referenčno potrdilo družbe Svigoteh d.o.o., Rijeka, Hrvaška (ponudbeni obr. št. 8), ki naj se ne bi nanašalo na izgradnjo ali obnovo vodovodnih, plinovodnih ali kanalizacijskih sistemov in omrežij primerljivih razpisanim, temveč se nanaša na montažna dela in dobavo materiala."

Ker je bilo že doslej ugotovljeno, da naročnik s tem, ko je po opravljenem pregledu ponudbo vlagatelja iz razloga, ker ni bila pravilna, posledično pa tudi ne popolna, upravičeno izločil (zavrnil), ni kršil določb lastne razpisne dokumentacije oziroma določb ZJN-2, dejstvo, da naročnikova obrazložitev odločitve o oddaji naročila v delu, ki se nanaša na sporni del pogoja (predzadnji odstavek poglavja "7. Sposobnost ponudnika:" na 8. strani) v vprašanju â??"subjekta, ki je potrdil referenco"â??, ni bila dovolj pojasnjevalna, da bi vlagatelj iz nje (lahko) razbral, zakaj njihova ponudba ni bila izbrana, ni vplivalo na vlagateljev pravni položaj. Vlagateljeva ponudba v postopku oddaje konkretnega javnega naročila namreč (v delu, ki se nanaša na referenčno potrdilo, potrjeno s strani gospodarskega subjekta Svigoteh, d. o. o., Rijeka, Hrvaška) v nobenem primeru ne bi mogla biti ocenjena kot popolna, posledično pa tudi ne izbrana kot najugodnejša, in sicer že zaradi svoje vsebine iz razloga, kot je v tem sklepu opisan na straneh od "7 od 17" (zadnji odstavek) do "9 od 17" (vključno s tretjim odstavkom). Na navedeno dejstvo torej ne more vplivati vlagateljevo vprašanje â??"subjekta, ki je potrdil referenco"â?? vlagatelju.


V posledici navedenega je Državna revizijska komisija (kljub neizdani dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila) vlagatelju zagotovila spoštovanje njegove pravice do učinkovitega pravnega varstva.

Državna revizijska komisija v povezavi z vlagateljevim pravovarstvenim predlogom, s katerim vlagatelj Državni revizijski komisiji smiselno predlaga, da odločitev naročnika â??"glede popolnosti ponudbe vlagatelja zahteve za revizijo spremeni tako, da ponudbo vlagatelja zahteve za revizijo sprejme kot popolno in pravilno, ponudbo izbranega ponudnika izloči kot nepopolno in nepravilno ter opravi ponovno izbiro glede na postavljeno merilo"â??, vlagatelja opozarja, da ima, kot je to zapisala že v številnih svojih sklepih, na primer v sklepu
- številka 018-128/2008-2, izdanem dne 11. septembra 2008, tretji odstavek na strani 10,
- številka 018-127/2008-7, izdanem dne 25. septembra 2008, tretji odstavek na strani 6,
- številka 018-100/2008-2, izdanem dne 06. avgusta 2008, tretji odstavek na strani 12,
- številka 018-099/2008-11, izdanem dne 02. septembra 2008, zadnji odstavek na strani 13,
- številka 018-078/2008-3, izdanem dne 19. junija 2008, peti odstavek na strani 9,
- številka 018-70/2008-11, izdanem dne 13. junija 2008, tretji odstavek na strani 12,
v reviziji postopkov (javnega) naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična, ne pa reformatoričnih pooblastil. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže bodisi zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi tako, da postopek oddaje (javnega) naročila v celoti ali delno razveljavi. Revizija postopka (javnega) naročanja namreč zgolj preprečuje nezakonito izbiro pogodbene stranke, medtem ko odločitev o izbiri še vedno ostaja (izključno) v rokah naročnika. Državna revizijska komisija ob tem še dodaja, da je postopek revizije postopek pravnega varstva. Upravičena oseba po ZRPJN (9. člen "Aktivna legitimacija v postopku revizije" ZRPJN) z vložitvijo zahtevka za revizijo tako začne (12. člen "Vložitev zahtevka za revizijo" ZRPJN) postopek pravnega varstva zoper (domnevne) kršitve naročnika v postopku javnega naročanja (1. člen "Predmet zakona" ZRPJN v povezavi s 3., 4. in 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), zaradi česar postopek revizije postopka javnega naročanja ni "dodatna faza" postopka javnega naročanja.

Državna revizijska komisija naročnika v povezavi z njegovim zaključkom, ki ga je podal v odločitvi o zahtevku za revizijo, in po katerem se naročnik iz razloga, ker â??"vlagateljeve ponudbe upravičeno ni obravnaval kot popolne"â?? â??"tudi ni spuščal v presojo utemeljenosti ostalih vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo (revizijske navedbe, ki se nanašajo na neskladnosti pri izbiri ponudbe izbranega ponudnika in označitvi njegove ponudbe za popolno)"â??, opozarja, da je izpostavljeno njegovo ravnanje (pa tudi sklicevanje na sklep Državne revizijske komisije številka 018-122/2008 v povezavi z navedenim ravnanjem) napačno. Državna revizijska komisija poudarja, da je položaj naročnika, ko odloča o zahtevku za revizijo, drugačen od položaja Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije postane pravnomočna, saj zoper njo ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, s katerim bi vlagatelj lahko dosegel njeno razveljavitev, naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pa ni (takoj) pravnomočna, ker ima vlagatelj zoper njo pravico nadaljevati revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem lahko Državna revizijska komisija v okviru svoje meritorne presoje vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila oceni drugače, kakor naročnik (Državna revizijska komisija na primer ugotovi, da je naročnikova ocena o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe napačna). V takšnem primeru je seveda treba posledično vsebinsko obravnavati tudi morebitne nadaljnje revizijske navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša. Presoja teh navedb namreč v takšnem primeru vpliva na vlagateljev položaj v zvezi z možnostjo nastanka škode, saj vzpostavlja možnost, da bo vlagateljeva ponudba v nadaljevanju predmetnega postopka oddaje javnega naročila izbrana kot najugodnejša. Naročnik mora zato v primeru, ko ob presoji zahtevka za revizijo ugotovi neutemeljenost revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost vlagateljeve ponudbe, vsebinsko obravnavati tudi morebitne navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, saj lahko kljub drugačni naročnikovi oceni postanejo predmet vsebinske presoje pred Državno revizijsko komisijo. Smiselno povsem enako stališče tako na primer izhaja tudi iz sklepa Državne revizijske komisije številka 018-187/2008-4, izdanega dne 12. decembra 2008 (prvi odstavek na 5. strani).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Tretji odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, peti odstavek 22. člena ZRPJN pa, da mora stranka v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, pri čemer je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. O stroških odločata naročnik oziroma Državna revizijska komisija. Odločitev Državne revizijske komisije je izvršilni naslov (šesti odstavek 22. člena ZRPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva â??"povrnitev stroškov postopka revizije postopka z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločitve dalje"â?? in sicer:
- "taksa za revizijo 5.000,00 EUR",
- "sestava zahteve za revizijo 3000 tč. + 20 % DDV";
- "materialni stroški 2%".

Vlagatelj v obvestilu o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo zahteva â??"povrnitev stroškov postopka revizije kot izhajajo"â??, â??"iz te vloge, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila, v 15 dneh pod izvršbo"â?? in sicer:
- "sestava te vloge 3000 tč. + 20 % DDV";
- "materialni stroški 3 %".

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelju, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, v povezavi s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ("Stroški revizijskega postopka") ZRPJN je določeno, da mora vlagatelj v primeru, "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen,"â?? â??"naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj"â?? na ustrezen račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, â??"vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.".

Iz Poročevalca Državnega zbora, številka 33/2007 ("EVA: 2007-1611-0093"), v katerem je bil objavljen Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (novela E), na strani 9 izhaja, da "Dopolnjena določba četrtega odstavka 22. člena določa, da mora vlagatelj zahtevka za revizijo v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vplačati, na isti račun, na kateri se vplača takso, znesek v višini že vplačane takse. Navedeno plačilo je obvezno v tistih primerih, ko o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija in s svojim sklepom zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.".

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zaradi česar je morala Državna revizijska komisija, ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in 313. člena Zakona o pravdnem postopku (uradno prečiščeno besedilo - ZPP-UPB3, Uradni list Republike Slovenije, številka 73/2007, 101/2007 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 102/2007 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije, 45/2008 - ZArbit, 45/2008, 111/2008 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije in 121/2008 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 06. februarja 2009


Predsednica senata
Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- odvetnik doc. dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, 1000 Ljubljana
- odvetniška družba Križaj & Trpin, o. p., d. n. o., Komenskega ulica 36, 1000 Ljubljana
- odvetniška družba Križaj & Trpin, o. p., d. n. o., Komenskega ulica 36, 1000 Ljubljana
- MALKOM Novo mesto, d. o. o., Košenice 86, 8000 Novo mesto
- CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana