018-003/2009 Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o.
Številka: 018-3/2009-18Datum sprejema: 9. 2. 2009
Sklep
Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07) v senatu članice mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata in članov Vide Kostanjevec in Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Pravne storitve", začetega na podlagi zahtevka za revizijo družbe PRAETOR, d.o.o., Aljaževa ulica 7, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 2. 2009 soglasno
odločila:
1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 5. 12. 2008 se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Pravne storitve", št. 273-13/2008, katerega obvestilo o oddaji je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 11. 2008, pod št. objave JN9976/2008.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške v znesku 4.223,57 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je s sklepom o začetku postopka, št. 273-13/2008-2 z dne 5. 9. 2008 začel postopek oddaje javnega naročila "Pravne storitve". Predmetno javno naročilo je dodelil Odvetniški pisarni Avbreht, Zajc & partnerji, šestova ulica 2, Ljubljana, s katero je dne 13. 10. 2008 tudi sklenil pogodbo o izvajanju pravnih storitev, št. 273-13/2008-13. Naročnik je obvestilo o oddaji naročila objavil na portalu javnih naročil dne 26. 11. 2008, pod št. objave JN9976/2008.
Vlagatelj je z vlogo z dne 5. 12. 2008 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je zahteval, 1) da se ugotovi, da je naročnik kršil temeljna načela javnega naročanja, določbo 12., 57. in 58. člena ZJN-2, s tem, ko ni objavil javnega naročila po omejenem postopku (postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, čeprav ga je bil dolžan objaviti), 2) da se ugotovi, da je naročnik objavil napačen predmet javnega naročila in da so vrsta postopka, predmet naročila, klasifikacija storitev in opis storitev medsebojno v nasprotju in da gre za kršitev 20. člena ZJN-2, 3) da se ugotovi, da je naročnik izbral izvajalca, ki ni registriran za opravljanje razpisane dejavnosti in mu je to prepovedano, 4) da se zaradi vsega navedenega v celoti razveljavi izpodbijano javno naročilo, 5) da se ugotovi, da je naročnik kršil 22. člen ZJN-2 s tem, ko vlagatelju ni dovolil vpogleda v dokumentacijo o izpodbijanem javnem naročilu, 6) da vlagatelju v 10. dneh po izdaji sklepa omogoči vpogled v dokumentacijo o izpodbijanem naročilu ter mu da možnost 10-dnevnega roka za vložitev revizijskega zahtevka po dnevu izvedenega vpogleda in 7. ter 8. povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Vlagatelj je navedel, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno v zakonsko predvidenem 10-dnevnem roku po dnevu objave izida postopka in je aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, saj izkazuje interes za oddajo predmetnega naročila. Dejstvo je, da vlagatelj opravlja tako storitve pravnega svetovanja, kot tudi storitve svetovanja na področju javnih naročil, s čimer izkazuje pravni interes za dodelitev konkretnega naročila. V primeru naročnikovega zakonitega ravnanja bi vlagatelj imel interes za oddajo ponudbe ter sklenitev razpisanega posla. Z naročnikovo opustitvijo dolžnega ravnanja glede na določbe ZJN-2 bi vlagatelju lahko nastala škoda zaradi nezakonitega ravnanja naročnika. Vlagatelj bi izkazal pravni interes tudi, če z naročnikom v preteklosti ne bi nikoli posloval, dejstvo pa je, da je vlagatelj v preteklosti posloval z naročnikom tako na področju pravnega svetovanja kot tudi na področju svetovanja javnega naročanja. Vlagatelj je hkrati zatrjeval, da je sama objava javnega razpisa sama s seboj v nasprotju, saj vsebuje navedbo tako pravnega svetovanja kot tudi svetovanja na področju javnih naročil, in vlagatelju že iz tega razloga ne gre odreči aktivne legitimacije, saj iz same objave ni razvidno, za kakšne storitve dejansko gre. V primeru, da se očitki vlagatelja v revizijskem zahtevku izkažejo za točne, bi moral biti celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila razveljavljen, na podlagi postopka sklenjena pogodba pa nična, glede na dejstvo neregistriranosti izbranega izvajalca za razpisano dejavnost pa tudi, če se ne izkaže za nično, vsaj še izpodbojna. Vlagatelj kot registrirana družba, ki na trgu opravlja razpisane dejavnosti (tiste, ki jih zatrjuje naročnik, kot tudi tiste, ki so na podlagi javnega razpisa dejanske), bi moral zato upravičeno pričakovati, da bo javni razpis objavljen, ter da bo imel možnost konkurirati na razpisane poslu, s tem pa dokazuje, da bi mu zaradi kršitev naročnika lahko nastala škoda. Vlagatelj je v revizijskem zahtevku zatrjeval napačno izbiro postopka, saj je iz objave razvidno, da naj bi naročnik izvedel omejeni postopek (postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti), pri čemer pa tega postopka ni nikoli objavil. Hkrati je vlagatelj zatrjeval, da naročnik za razpisane storitve ni objavil javnega naročila, pa bi ga bil skladno z veljavno zakonodajo dolžan, obenem pa, da izbrani izvajalec ni registriran za razpisano dejavnost. Omenjena dejstva izkazujejo, da je vlagatelj aktivno legitimiran v revizijskem postopku.
Vlagatelj je očital naročniku kršitev pravil o obveznosti javne objave javnega naročila, ker naročnik ni objavil obvestila o naročilu, ki bi ga bil glede na izbiro postopka, ki je razviden iz obvestila o oddaji naročila, dolžan objaviti. Ker naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, vlagatelj ni mogel natančneje preveriti postopka, zato je zatrjeval, da omejeni postopek (kot je bil naveden v obvestilu o oddaji naročila) ni bil nikoli objavljen. Zato je naročnik kršil 57. in 58. člen ZJN-2, saj ni izvedel omejenega postopka po določbah ZJN-2. Vlagatelj je glede na dejstvo izida postopka upravičeno domneval, da je naročnik kršil 12. člen ZJN-2, saj bi moral javno naročilo po omejenem postopku objaviti. Naročnik tudi ni objavil pogodbene vrednosti javnega naročila, čeprav je kot merilo navedel "najnižja cena", kar pomeni, da je ponudbeno ceno očitno prejel, vendar je ni objavil. Prav tako je naročnik kršil obveznost objave izida javnega naročila, ker je vsebina objave takšna, da iz nje ni razvidno, kakšen postopek je bil dejansko izveden. Iz objave niti ne izhaja, kakšna je ocenjena vrednost naročila. Z opisanimi ravnanji je naročnik kršil temeljna načela javnega naročanja (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov).
Vlagatelj je navajal, da se objavljena CPV nomenklatura 79000000 - Poslovne storitve: pravo, trženje, svetovanje, zaposlovanje, tiskanje in varnost, ne ujema z opisom predmeta javnega naročila: "Predmet javnega naročila je pravno svetovanje s področja javnih naročil, in sicer pri pripravi razpisne dokumentacije, ponudb in vodenju postopkov oddaje javnih naročil tako na slovenskem kot tudi širšem evropskem področju ter sodelovanje in svetovanje v primeru revizij postopkov oddaje javnih naročil." Naročnik je po mnenju vlagatelja objavil zavajajočo CPV kodo, saj pri konkretnem naročilu ne gre za storitve pravnega svetovanja (kot je naročnik navedel v točki II.1.2 objave - kategorijo storitev št. 21 - Pravne storitve kot B storitve), temveč za storitve svetovanja na področju javnih naročil (CPV šifra: 79418000-7 Storitve svetovanja pri javnih naročilih, ki spada v storitve vrste A), kar nakazuje tudi opis predmeta javnega naročila. Navedene storitve svetovanja pri javnih naročilih predstavljajo večino razpisanih storitev, ki po prepričanju vlagatelja spadajo v kategorijo storitev št. 11 (storitve svetovanja pri vodenju, razen arbitražnih in poravnalnih storitev in sorodne storitve), pri čemer lahko govorimo o klasičnih storitvah kategorije A, za katere določila ZJN-2 veljajo v celoti. Naročnik je storitve sicer opisal kot "pravno svetovanje", pri čemer pa izvedba samih storitev s pravnim svetovanjem v večini nima nobene povezave (podobno, kot če bi izvajal pravno svetovanje pri kopanju jarka za vodovod; gre za gradbeno delo in ne pravno svetovanje). Sama označba naročnika, da gre za pravno svetovanje, namreč še ne pomeni, da predmet naročila dejansko tudi spada pod to klasifikacijo. Iz opisa predmeta konkretnega naročila tako izhaja ravno nasprotno: a) priprava razpisne dokumentacije (gre za storitve svetovanja pri javnih naročilih), b) svetovanje glede prispelih ponudb (storitve ocenjevanja in svetovanja; pri čemer je odločanje v postopku javnega naročanja izvajalcu po 4. odstavku 16. člena ZJN-2 prepovedano), c) vodenje postopkov oddaje javnih naročil tako na slovenskem kot tudi širšem evropskem področju (storitve svetovanja pri javnih naročilih, storitve ocenjevanja in svetovanja ali v skrajnem primeru tudi kot vodenje projektov, storitve, povezane z upravljanjem), d) sodelovanje in svetovanje v primeru revizij postopkov oddaje javnih naročil (storitve pravnega svetovanja; vendar je obravnava revizijskega zahtevka na prvi stopnji stvar naročnikove izvirne pristojnosti, zaradi česar naročniku tudi ne pripadajo stroški pravnega zastopanja na prvi stopnji; posledično omenjenih storitev ni mogoče uvrstiti oz. naročiti na prvi stopnji revizijskega postopka, temveč šele v postopku pred Državno revizijsko komisijo, ko naročnik iz statusa "odločevalca" na drugi stopnji pridobi status stranke v postopku). Izvedba pravnega svetovanja pri javnih naročilih bi bila sicer mogoča, vendar ne na način, da izvajalec vodi postopek in pripravlja razpisno dokumentacijo, oziroma na način, kot je to v opisu javnega naročila zapisal naročnik. Naročnik je po mnenju vlagatelja namerno napačno poimenoval storitve, da bi se s tem izognil objavi postopka javnega naročila. Razpisane storitve tako niso storitve pravnega svetovanja (kršitev 20. člena ZJN-2), ampak gre za storitve, ki spadajo med storitve kategorije A, za katere se ZJN-2 v celoti uporablja.
Vlagatelj je tudi zatrjeval, da je naročnik posel oddal ponudniku, ki za predmetno dejavnost ni registriran, saj gre za odvetniško družbo, ki ob upoštevanju zakonskih omejitev ne sme izvajati drugih dejavnosti kot opravljanje odvetniškega poklica. Tako 21. člen Zakona o odvetništvu med drugim določa, da je z opravljanjem odvetniškega poklica nezdružljivo opravljanje druge dejavnosti kot poklic, razen na znanstvenem, pedagoškem, umetniškem ali publicističnem področju. Razpisane storitve po mnenju vlagatelja ne sodijo med slednje izjeme. Z navedenim ravnanjem je naročnik kršil 77. člen ZJN-2, ker pred podpisom pogodbe ni preveril, ali je izbrani ponudnik registriran za opravljanje razpisane dejavnosti, oziroma mu je izbrani ponudnik prikril dejstvo, da za večino razpisanih dejavnosti ni registriran.
Vlagatelj je v revizijskem zahtevku še zatrjeval, da je naročnik kršil 22. člen ZJN-2 in 12. člen ZRPJN, s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, zaradi česar mu je onemogočil učinkovito pravno varstvo, saj vlagatelj brez relevantnih podatkov iz dokumentacije o oddanem javnem naročilu ni mogel učinkovito uveljavljati pravnega varstva v izpodbijanem postopku. Naročnikovo stališče, da ne vidi razlogov in pogojev za vpogled v zahtevano dokumentacijo, je po prepričanju vlagatelja brezpredmetno, saj glede na določila zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, za dostop do javnih podatkov in informacij vlagatelju ni potrebno izkazovati niti pravnega interesa.
Naročnik je dne 22. 12. 2008, pod št. 273-13/2008-21 sprejel odločitev o zavrnitvi vlagateljevega zahtevka za revizijo.
V obrazložitvi odločitve je naročnik navajal, da je v sklepu o začetku predmetnega postopka zapisal, da potrebuje pravne storitve oziroma pravno svetovanje s področja javnih naročil, in sicer pri pripravi razpisne dokumentacije, ponudb in vodenju postopkov oddaje javnih naročil tako na slovenskem kot tudi širšem evropskem področju ter sodelovanje in svetovanje v primeru revizij postopkov oddaje javnih naročil. Naročnik je predvidel, da oddaja javno naročilo pravnega svetovanja, ki sodi na seznam storitev B, za katere se ZJN-2 uporablja omejeno, in sicer v delu, ki določa opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije, naročnik pa mora pri naročanju teh storitev spoštovati tudi pravila zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. Naročnik je poslal povabilo k oddaji ponudbe trem ponudnikom. Na razpis sta prispeli dve ponudbi, in sicer ponudba Justitia svetovanje d.o.o. in ponudba izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je ponudil nižjo ponudbeno ceno, zato je naročnik oddal naročilo izbranemu ponudniku in z njim dne 13. 10. 2008 podpisal pogodbo.
Naročnik je predmetno naročilo objavil pod CPV nomenklaturo 79000000 (Poslovne storitve: pravo, trženje, svetovanje, zaposlovanje, tiskanje in varnost). Enotni besednjak javnih naročil CPV predstavlja enoten referenčni sistem, ki naročnikom v vseh državah članicah omogoča uporabo enakih opisov predmetov javnih naročil z enotnimi referenčnimi številkami, potencialnim ponudnikom pa olajšuje pregled nad razpisanimi javnimi naročili na območju EU. Sprejet je bil v okviru uredbe, kar pomeni, da je neposredno zavezujoč za vse države članice. Uredba komisije št. 213/2008 določa seznam CPV kod, pri čemer je CPV sestavljen iz glavnega in dopolnilnega besednjaka. Glavni besednjak temelji na drevesnem diagramu, ki ga sestavljajo kode z do devetimi številkami, povezane z besedilom, ki opisuje blago, gradnje ali storitve, ki so predmet naročila. Dopolnilni besednjak se lahko uporabi za razširitev opisa predmeta naročila. Sestavljen je iz črkovno-številčne kode z ustreznim besedilom, s katerim se lahko še natančneje opišejo lastnosti ali namembnost blaga, ki se kupuje. Iz vodnika CPV, ki ga je izdala Evropska komisija, izhaja, da je namen CPV standardizirati termine na podlagi enotnega klasifikacijskega sistema za javna naročila, ki jih naročniki uporabljajo za opis predmeta javnih naročil, s ponudbo primernih orodij za potencialne uporabnike. Uporaba standardnih kod olajšuje izvajanje pravil oglaševanja in dostop do informacij. Uredba komisije ne določa načina določanja CPV ter ne predpisuje, po katerem kriteriju se naročniki odločajo za objavo javnega naročila pod določeno CPV kodo. Iz vodnika CPV izhaja, da se morajo naročniki sami odločiti, v katere CPV kode sodi njihovo javno naročilo, pri čemer Evropska komisija nudi pomoč pri iskanju v strukturi CPV. Naročnik poskuša najti kodo, ki ustreza njegovim potrebam, kolikor je mogoče natančno, prva koda je lahko bolj splošna, na primer če ni primerna nobena natančnejša koda. Uredba komisije je sicer zavezujoč akt, vendar v njem ni najti obligatornih pravil določanja CPV kod ter sankcij za objavo napačnih CPV kod. Naročniki morajo tako sami presoditi, v katero področje CPV sodi njihovo javno naročilo. Ker je javno naročilo sestavljeno iz različnih storitev, je to večkrat težko, zaradi česar morajo naročniki oceniti, v katero CPV kodo sodi večji del javnega naročila. Mogoča je tudi uporaba več CPV kod hkrati.
Naročnik je v konkretnem primeru odločil, da razpisuje javno naročilo za pravne storitve, ki se nanašajo na pravo javnih naročil. To izhaja iz sklepa o začetku postopka, v katerem je naročnik zapisal, da potrebuje pravne storitve oz. pravno svetovanje s področja javnih naročil. Pravno svetovanje je zelo širok pojem, ki ga sestavljajo številna področja. Pri tem je naročnik avtonomen pri odločitvi, za katera pravna področja bo najel zunanjo pravno pomoč v obliki pravnega svetovanja in informiranja. Naročnik ima več različnih pravnih strokovnjakov za različna področja, kot npr. za stvarno in delovno pravo ter za pravo javnih naročil. Pravo javnih naročil nedvomno sodi v področje pravnega svetovanja, saj je razlaganje določb s področja javnega naročanja, poznavanje sodne in druge prakse ter primerjalno pravno tolmačenje predpisov bistveno za kvalitetno izvedbo postopkov javnega naročanja. CPV 79100000-5 (pravne storitve) ne določa nobenih izjem za posamezna pravna področja, za katera se CPV ne bi smel uporabljati. Če bi želela uredba določiti, da se CPV - pravne storitve uporablja samo za določena pravna področja, bi morala to eksplicitno navesti ter iz te nomenklature izvzeti določena pravna področja z besedo "razen". Zato ni mogoče zavzeti stališča, da se slednja koda uporablja za vse pravne storitve, razen za storitve svetovanja pri javnih naročilih. Prav tako po mnenju naročnika ni možen zaključek, da pravni del storitev svetovanja pri javnih naročilih ne predstavlja pravnega svetovanja. Javno naročilo je kompleksni skupek več področij, med katerimi pomembno vlogo igra pravno področje, poleg tega v javna naročila sodi tudi področje tehničnega svetovanja, projektnega svetovanja, upravljanja, ocenjevanja in nadzora ter mnoga druga področja. Zakonodajalec je vsa ta druga področja združil pod kodo CPV 79418000-7 (storitve svetovanja pri javnih naročilih). V konkretnem primeru je naročnik oddajal javno naročilo za pravno svetovanje s področja prava javnih naročil. Seznam storitev A in B ni neposredno povezan s kodami CPV. Seznama sicer razvrščata storitve v posamezne kategorije, vendar delitev na sezname izhaja iz druge pravne podlage, in sicer Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacij v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje. Za storitve s seznama B je značilno, da so vezane na določeno geografsko območje, posebno pravno ureditev v državi članici ali na poseben način izvajanja. Slednje se nanaša na specifiko izvajanja določene storitve, ki je lahko povezana s posebnim odnosom med naročnikom in stranko, ki je vezana na posebna znanja in izkušnje ter na odnos zaupanja med naročnikom in stranko. Pravne storitve so specifične z vidika znanja in izkušenj, zaupanja ter posebnega odnosa med naročnikom in ponudnikom. Elementov, ki definirajo zaupanje naročnika, se največkrat ne da izraziti z objektivno preverljivimi merili, niti se s slednjimi ne da oceniti kvalitete in izkušenj ter zanesljivosti posameznega izvajalca pravnih storitev. Ker so javna naročila eno izmed področij prava, ni nobenega razloga, da bi pravo javnih naročil izvzeli iz seznama storitev B. Naročniki imajo pravico do izbire najbolj kvalitetnih svetovalcev, ki jim zaupajo, ter za katere vedo, da bodo v konkretnih primerih našli najboljšo možno rešitev. Čeprav se na trgu pojavlja več svetovalnih družb, ki nudijo storitve svetovanja na področju javnega naročanja, potrebuje naročnik svetovalce, ki so specializirani za področje pravnega svetovanja s področja javnih naročil, ter ki naročniku nudijo pravno svetovanje na najvišji kvalitetni ravni. Naročnik ima znotraj lastnih vrst dovolj strokovnjakov, ki iz tehničnega področja obvladajo tehnični del javnih razpisov, potreboval je zgolj pravno svetovanje. Naročnik je zato predmet razpisanih storitev pravilno opredelil kot pravne storitve, ki sodijo na seznam storitev B in jih je objavil pod ustrezno CPV kodo. Naročilo je oddal po postopku zbiranja ponudb, povabilo je poslal trem ponudnikom, od tega sta dva ponudnika ponudbo tudi oddala. Naročnik ni bil vezan na določbe ZJN-2 glede izbire postopka. Naročnik je v objavi obvestila o oddaji naročila res navedel, da je uporabil omejeni postopek, vendar iz razloga, ker elektronski sistem ni ponudil ustreznejše opcije izbire postopka, oziroma slednji ne vsebuje postopka zbiranja ponudb. Tudi sicer napačna navedba izvedenega postopka v ničemer ne zadeva vlagatelja in mu ne povzroča nobene škode. Naročnik tudi ni bil dolžan objaviti javnega naročila, ker gre za storitve B. Kot brezpredmetne naročnik zavrača tudi navedbe vlagatelja, da naročnik v obvestilu o oddaji naročila ni objavil pogodbene vrednosti javnega naročila ter ocenjene vrednosti javnega naročila. Naročnik je objavil vse podatke, ki jih sistem elektronske objave določa kot obvezne ter za katere ZJN-2 predvideva, da morajo biti sestavni del objave obvestila o oddaji naročila.
Naročnik je v zvezi z revizijsko navedbo vlagatelja o sporni registraciji izbranega ponudnika za razpisano dejavnost pojasnil, da pogoj registracije za dejavnost ni obvezen, temveč se naročnik sam odloči, ali ga bo na podlagi 43. člena ZJN-2 zahteval ali ne. V konkretnem primeru naročnik med pogoje ni uvrstil pogoja v zvezi s sposobnostjo za opravljanje poklicne dejavnosti, zato ni bil dolžan pred oddajo naročila tega dejstva preverjati. Ne glede na to naročnik poudarja, da je izbrani ponudnik odvetniška pisarna, iz česar sledi, da je njegova primarna in najpomembnejša dejavnost storitev pravnega svetovanja.
Glede vpogleda vlagatelja v dokumentacijo predmetnega javnega naročila je naročnik navedel, da se pravica do vpogleda iz 6. odstavka 22. člena ZJN-2 v konkretnem primeru ne uporablja, ker gre za storitve B. Tudi sicer je vlagatelj imel možnost, da zahteva seznanitev z dokumenti na podlagi določb ZDIJZ, vendar tega ni storil.
Vlagatelj je z vlogo z dne 24. 12. 2008 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi je vlagatelj podal svoja stališča do navedb naročnika v obrazložitvi odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navedel je, da je nepomembno, kako naročnik opredeli predmet naročila, relevantno je, za kakšen predmet javnega naročila dejansko gre. Naročnik je dolžan kar najbolj podrobno določiti predmet naročila, kar v konkretnem primeru pomeni dejavnost svetovanja na področju javnih naročil in ne uporabe splošne CPV kode z namenom klasificiranja naročila na način, da bi se naročnik izognil pravilom ZJN-2. Svetovanje na področju javnih naročil je bolj specifična storitev, ki je nedvomno predmet konkretnega javnega naročila in ne spada v kategorijo storitev B. Vlagatelj je mnenja, da uporaba pridevniške besedne zveze "pravno svetovanje pri" pred posamezno storitvijo še ne pomeni, da gre za pravno svetovanje, temveč gre za opravljanje navedene storitve. Storitve svetovanja javnih naročil pa lahko zajemajo raznovrstne aspekte od pravnih, tehničnih in filozofskih ter ekonomskih, kar pa je v celoti nebistveno, saj obstaja za to svetovanje prav posebna CPV koda. Pomembno je dejstvo, kakšen je sploh obseg pravnih storitev v konkretnem javnem naročilu, in ali je mogoče storitve, ki spadajo v kategorijo A, več kot storitev, ki spadajo v kategorijo B. Vlagatelj je zatrjeval, da pravnih storitev v konkretnem primeru praktično ni, temveč gre za svetovanje na področju javnih naročil, podobno kot to objavljajo naročniki v drugih državah (vlagatelj je podal tudi nekaj primerov tovrstnih objav). Za storitve B bi šlo le v primeru, če bi izbrani izvajalec zastopal naročnika na drugi stopnji pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj je kot dokaz predlagal pridobitev sklenjene pogodbe in vsa naročila naročnika po tej pogodbi, ki jih je izbrani izvajalec izvedel, hkrati z obračunom teh storitev. Objava obvestila o oddaji naročila pa je netransparentna, saj ne vsebuje predpisanih podatkov. V zvezi z registracijo izbranega ponudnika vlagatelj poudarja, da izbrani ponudnik kot odvetniška družba po samem zakonu krši veljavno zakonodajo s tem, ko opravlja storitve v nasprotju z Zakonom o odvetništvu.
Naročnik je z vlogo z dne 5. 1. 2009 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku. Navedel je še, da je potrebno vse navedbe vlagatelja in predlagane dokaze iz njegove vloge o nadaljevanju revizijskega postopka kot prepozne zavreči, saj bi jih vlagatelj moral navajati že v revizijskem zahtevku.
Vlagatelj je z vlogo z dne 9. 1. 2009 Državni revizijski komisiji podal zahtevek za vpogled v spis.
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 150. členom Zakona o pravdnem postopku - ZPP - UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil, kot stranki konkretnega revizijskega postopka dne 21. 1. 2009 omogočila pregled spisa, ki se vodi pri Državni revizijski komisiji pod št. 018-3/2009.
Vlagatelj je po opravljenem vpogledu z vlogo z dne 22. 1. 2009 podal pripravljalno vlogo. Navedel je, da iz spisa izhaja, da je naročnik fingiral izveden posel kot storitve pravnega svetovanja, da bi se izognil kogentnim določbam ZJN-2 in javno naročilo brez konkurence oddal preferiranemu ponudniku. Naročnik pa pri tem ni zahteval referenc iz opravil, ki bi bila merodajna za razpisani posel in bi bila jamstvo, da bo izbrani ponudnik lahko razpisani posel kakovostno opravljal, temveč je zahteval reference iz precej splošno opredeljenega pojma "pravno svetovanje". Pri tem je jasno, kaj opravljajo pretežno odvetniki kot pravno svetovanje, in sicer zastopanje strank pred sodišči in drugimi državnimi organi in pravna pomoč strankam, sestava pravnih listin. Navedeno niso reference, ki bi bile kakorkoli odločilne za predmetno javno naročilo. Storitve svetovanja pri javnih naročilih zajemajo veliko več kot pravno svetovanje in ga praviloma opravljajo projektno orientirane gospodarske družbe. Naročnik je v postopku tudi prikril, da je kot drugega ponudnika povabil tudi odvetnika, ki verjetno še manj ustreza že tako neustreznim pogojem za oddajo naročila. Nič manj fiktivna je vloga tretjega povabljenega ponudnika Justitia, d.o.o., ki na trgu obstaja dobro leto, vlagatelj pa je dalje pojasnil, v čem naj bi bile nepravilnosti tudi slednje ponudbe. Vlagatelj je še navedel, da je z naročnikom v letu 2008 sporazumno razdrl pogodbo o svetovanju za področje javnih naročil, ker se je naročnik na tem področju kadrovsko okrepil in je kot razlog prenehanja pogodbe navajal, da bo sedaj to področje pokrival sam. Očitno pa je bil motiv naročnika za razdor pogodbe drugačen. Po mnenju vlagatelja pa največjo kršitev predstavlja oddaja naročila nekomu, ki sploh ni oddal ponudbe in ni bil ponudnik v tem postopku. Naročnik je namreč k oddaji ponudbe pozval in izbral odvetniško družbo Avbreht, Zajc & partnerji, ki ni nikoli oddala ponudbe. Ponudbo je oddal odvetnik Aleš Avbreht. Odvetniška družba ni vpisana v register pravnih oseb, kar pomeni, da gre za civilno odvetniško družbo. V smislu možnega ponudnika to pomeni, da gre za skupino oseb, ki na trgu ponujajo storitve, torej enako, kot če skupina ponudnikov odda skupno partnersko ponudbo.
Naročnik je z vlogo z dne 27. 1. 2009 podal pripravljalno vlogo. Naročnik je najprej poudaril, da pripravljalne vloge v revizijskem postopku niso predvidene, zaradi česar ne morejo biti upoštevne v revizijski odločitvi. Tega ne spremeni niti dejstvo, da je bil vlagatelju omogočen vpogled v spis pred Državno revizijsko komisijo, saj ZRPJN kot specialni zakon dodatnih vlog po roku za oddajo revizijskega zahtevka ne predvideva v nobenem primeru. Ne glede na navedeno je naročnik v nadaljevanju podal odgovore na navedbe vlagatelja iz pripravljalne vloge. Navedel je, da je naročnik povsem svoboden pri določanju pogojev, tako tudi glede postavitve referenc in registracije dejavnosti. Naročnik je mnenja, da so odvetniki najbolj usposobljeni za opravljanje pravnih storitev, med katere sodi tudi storitev pravnega svetovanja na področju javnih naročil, odvetnikom pa ni prepovedano opravljanje tovrstnega svetovanja. Vlagatelj na podlagi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika ni mogel zaključiti, da izbrani ponudnik ne razpolaga z referencami iz področja pravnega svetovanja javnih naročil, enako velja za navedbe vlagatelja glede referenc drugega odvetnika in tretjega ponudnika. Pretekli odnos med naročnikom in vlagateljem je za predmetni revizijski postopek povsem brez pomena. Kljub temu je naročnik v spis predložil preteklo pogodbo o izvajanju pravnih storitev, sklenjeno med naročnikom in vlagateljem, iz katere je razvidno, da je bilo takratno javno naročilo vlagatelju prav tako oddano kot storitev iz seznama storitev B. Vlagatelj takrat ni bil stališča, da je to kakorkoli sporno, temveč je takšno izvedbo naročniku celo svetoval. Pri tem je prav tako šlo za pravne storitve in ne storitve s področja javnih naročil. Odvetniška družba je societas (družbena pogodba) več odvetnikov, ki se ustanovi na podlagi pravil obligacijskega zakonika in ne na podlagi Zakona o odvetništvu. Tudi sicer je vlagatelj v tem delu prepozen s svojimi navedbami.
Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi postopka konkretnega javnega naročila, ki jo je odstopil naročnik z vlogo z dne 5. 1. 2009, in dokumentacijo o revizijskem postopku, vodenem pri naročniku.
Državna revizijska komisija pri svoji odločitvi ni upoštevala dejstev, ki jih je vlagatelj dodatno navajal v vlogi z dne 24. 12. 2008 (Obvestilo o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo), kot prepoznega pa je zavrnila dokazni predlog vlagatelja za pridobitev sklenjene pogodbe za konkretno naročilo (katero je sicer v revizijskem postopku predložil naročnik) in vseh naročil naročnika po tej pogodbi in vse izdelka, ki jih je izbrani izvajalec na podlagi tega postopka posredoval naročniku, hkrati z vsemi obračuni stroškov. Vlagatelj bi namreč lahko po vloženem zahtevku za revizijo navajal zgolj tista nova dejstva in predlagal le tiste nove dokaze, za katere bi izkazal, da jih brez svoje krivde ni mogel navajati oziroma predlagati do odločitve naročnika o zahtevku za revizijo. Takšno stališče je smiselno povzeti iz 337. člena ZPP, skladno s katerim sme pritožnik v pritožbi navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave. Smiselno enako izhaja iz določbe 286. člena ZPP, ki določa, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke; kasneje pa le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Državna revizijska komisija je že v več odločitvah zavzela stališče, da podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva in dokazi, ki so bili navedeni oziroma predlagani, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, torej do izdaje odločitve naročnika o revizijskem zahtevku. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljeve zahteve za revizijo. Naročnik odloči o zahtevku za revizijo ex nunc, v kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, pa lahko v skladu z 17. členom ZRPJN zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem (ali v kasnejših vlogah) ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov ali pa postavljati novih zahtevkov, saj s slednjimi naročnik ni bil seznanjen, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati ali se izjaviti. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Ob nasprotnem tolmačenju bi zaobšli določbo 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem.
Nasprotno pa je Državna revizijska komisija pri svoji odločitvi upoštevala dejstva, ki jih je vlagatelj zatrjeval v pripravljalni vlogi z dne 22. 1. 2009, saj je slednja dejstva navajal po opravljenem vpogledu v spis pred Državno revizijsko komisijo, dejstva pa so povezana z vsebino vpogledanih dokumentov, zaradi česar je utemeljeno šteti, da vlagatelj slednjih dejstev brez svoje krivde ni mogel prej navajati. Smiselno iz enakih razlogov je Državna revizijska komisija upoštevala tudi dejstva, ki jih je navajal naročnik v pripravljalni vlogi z dne 27. 1. 2009, s katerimi je odgovarjal, oz. izpodbijal dejstva vlagatelja v pripravljalni vlogi z dne 22. 1. 2009. Državna revizijska komisija pa je kot prepoznega zavrnila dokazni predlog naročnika z vpogledom v priloženo pogodbo o izvajanju pravnih storitev z dne 23. 4. 2007, sklenjeno med naročnikom in vlagateljem, saj naročnik ni izkazal, da slednjega dokaza brez svoje krivde ni mogel prej predložiti, medtem ko se je vlagatelj na to sodelovanje skliceval že v zahtevku za revizijo. Tudi sicer preteklo sodelovanje med naročnikom in vlagateljem ni v zvezi z obravnavnim postopkom javnega naročanja, saj izvira iz drugega postopka javnega naročanja, zato bi bil slednji dokaz tudi nepotreben.
Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik izvedel postopek oddaje javnega naročila za "Pravne storitve" in naročilo oddal Odvetniški pisarni Avbreht, Zajc & partnerji, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Slednje izhaja tudi iz predložene dokumentacije o izvedbi predmetnega postopka in sklenjene pogodbe med naročnikom in izbranim ponudnikom z dne 13. 10. 2008, iz katerih izhaja tudi, da je naročnik naročilo oddal po izvedenem postopku zbiranja ponudb.
Med strankama je primarno sporno vprašanje, ali je naročnik predmetno naročil oddal skladno z določili Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08), torej, ali je uporabil pravilni (zakoniti) postopek za izvedbo naročila, s slednjim vprašanjem pa so povezane nadaljnje revizijske trditve vlagatelja glede kršitev posameznih naročnikovih dejanj v postopku oddaje naročila (neobjava naročila, izbor neustrezne ponudbe, idr.). Zato je Državna revizijska komisija v nadaljevanju najprej presodila, ali je naročnik izbral postopek, ki je skladen z določili ZJN-2.
Naročnik je v objavi obvestila o oddaji naročila z dne 26. 11. 2008 pod točko IV.1.1) Vrsta postopka navedel: "Omejeni", vendar je Državna revizijska komisija ocenila, da slednje dejstvo pri presoji spornega vprašanja ni relevantno, saj je potrebno upoštevati dejansko stanje, kot izhaja iz dokumentacije, iz te pa izhaja, da je šlo za postopek zbiranja ponudb. Ne glede na navedeno je potrebno pritrditi naročniku, da elektronski sistem obrazca za objavo obvestila o oddaji naročila med opcijami vrste postopkov ne navaja postopka zbiranja ponudb. Naročnik je tako imel možnost izbire zgolj ene izmed ponujenih opcij postopkov, in sicer odprti, omejeni, pospešeni omejeni, konkurenčni dialog, s pogajanji, s predhodnim javnim razpisom, pospešeni s pogajanji in s pogajanji, brez predhodnega javnega razpisa, zato mu v tem delu ni mogoče očitati kršitve.
Naročnik je izbral postopek zbiranja ponudb na podlagi 7. točke 1. odstavka 24. člena ZJN-2, in sicer iz razloga, ker je ocenil, da pravne storitve spadajo v Seznam storitev B. Prav slednje dejstvo pa je sporno vlagatelju, saj je vlagatelj prepričan, da ne gre za pravne storitve iz Seznama storitev B, ampak za storitve svetovanja na področju javnih naročil iz Seznama storitev A. Posledično naj bi naročnik izbral in izvedel neustrezni oz. nezakoniti postopek oddaje naročila, ker je upošteval zgolj določbe ZJN-2, ki se upoštevajo pri storitvah B.
Skladno z 20. členom ZJN-2 se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A, oddajo v skladu s tem zakonom. Javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, se oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije. Naročnik mora pri naročanju storitev iz Seznama storitev B spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. V primeru odstopanja med nomenklaturama CPV in CPC, se uporablja nomenklatura CPC.
Iz citirane določbe ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru oddaje storitve, le-te zaradi različnega obsega uporabe določb ZJN-2, uvrstiti v ustrezen seznam storitev A ali B. Seznam storitev A in B se nahaja v Prilogi 2 (Seznam storitev A in B) Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07), ki je bila sprejeta skladno s 1. odstavkom 12. člena ZJN-2 v zvezi s 3. odstavkom 115. členom ZJN-2.
Seznam storitev A in B je sestavljen iz seznama storitev, ki so klasificirane po referenčnih št. CPC in CPV. Kot izhaja iz 4. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2, je Enotni besednjak javnih naročil sprejet z Uredbo (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) (UL L 340, 16. 12. 2002, str. 1), ki je bila spremenjena z Uredbo Komisije (ES) št. 2151/2003 z dne 16. decembra 2003 o spremembi Uredbe (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 5. novembra 2002 o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) (UL L 329, 17. 12. 2003, str. 1). Citirana uredba je bila nazadnje spremenjena z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28. novembra 2007 o spremembi Uredbe (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) in direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja, kar zadeva revizijo CPV (UL L 74, 15. 3. 2008, str. 1; v nadaljevanju: uredba 213/2008), ki se je pričela (neposredno) uporabljati od 15. septembra 2008 dalje.
Naročnik je predmetni postopek začel s sklepom z dne 5. 9. 2008, torej v času pred pričetkom uporabe uredbe 213/2008. Vendar je naročnik moral ne glede na navedeno, ob upoštevanju, da je v 4. členu uredbe 213/2008 izrecno zapisano, da se uredba uporablja od 15. septembra 2008, in kot je zapisano na koncu te uredbe, da je uredba v celoti zavezujoča in se neposredno uporablja v vseh državah članicah, za vsa dejanja, opravljena po 19. 9. 2008, upoštevati nomenklaturo iz uredbe 213/2008. Slednja uredba je hkrati tudi nadomestila Prilogo IIA in Prilogo IIB iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L 134, 30. 4. 2004, str. 114, nazadnje spremenjena z Direktivo 2006/97/ES), z novo Prilogo VI in Prilogo VII k uredbi 213/2008. Priloga IIA in Priloga IIB sta vsebovali seznam storitev A in B, katere v enaki vsebini (še vedno) povzema tudi Uredba o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07).
Ob upoštevanju ugotovljenega je Državna revizijska komisija pri presoji spornega vprašanja upoštevala seznam storitev, kot je naveden v Prilogi VI in Prilogi VII uredbe 213/2008, v povezavi s CPV nomenklaturo iz iste uredbe, kar tudi sicer med strankama ni sporno, saj se obe sklicujeta na zadnjo uredbo 213/2008.
Naročnik je storitve, ki so predmet konkretnega naročila, opisal kot "Pravne storitve", ki spadajo v kategorijo št. 21 Priloge VII (storitve seznama B) uredbe 213/2008.
Naročnik je v zahtevi št. 711/2008 Stroški drugih storitev z dne 22. 8. 2008 navedel kot kratek opis naročila "Pravne storitve - svetovanje s področja javnih naročil", v okviru ciljev in namenov pa je predlagal "izvedbo postopka za izbor svetovalnega podjetja (odvetniške družbe) s področja javnih naročil".
V sklepu o začetku postopka z dne 5. 9. 2008 je naročnik predmet naročila pravne storitve opisal z:
"Naročnik potrebuje pravne storitve oz. pravno svetovanje s področja javnih naročil, in sicer pri pripravi razpisne dokumentacije, ponudb in vodenju postopkov oddaje javnih naročil tako na slovenskem kot tudi širšem evropskem področju ter sodelovanje in svetovanje v primeru revizij postopkov oddaje javnih naročil. Pravno svetovanje vključuje predvsem:
- pravno svetovanje pri izbiri ustreznega postopka oddaje javnega naročila,
- pravno svetovanje pri pripravi razpisne dokumentacije,
- priprava pogodbe o izvedbi javnega naročanja,
- tolmačenje pomena zakonodaje s področja javnega naročanja,
- pravno svetovanje pri obrazložitvi odgovorov na vprašanja ponudnikov ter pri obrazložitvi dodatnih zahtev ponudnikov,
- pravno svetovanje pri dopustnih dopolnitvah ponudbe po roku za oddajo ponudbe,
- pravni pregled oddanih ponudb,
- priprava obrazložitve odločitve o oddaji naročila,
- priprava obrazložitve zavrnitev zahtevkov za dodatno obrazložitev ter za spremembo odločitve naročnika,
- pravno svetovanje v primeru revizij postopkov oddaje javnih naročil."
Nekoliko drugače je predmet naročila zapisan v 2. členu pogodbe o izvajanju pravnih storitev, sklenjeni med naročnikom in izbranim ponudnikom dne 13. 10. 2008:
"2) Pravne storitve po tej pogodbi zajemajo:
- pravno svetovanje pri izbiri ustreznega postopka oddaje javnega naročila (po ZJN-2 in ZJNVETPS),
- pravno svetovanje in sodelovanje pri pripravi razpisne dokumentacije,
- pravno svetovanje in pravna pomoč pri morebitnih pogajanjih, strokovnem in konkurenčnem dialogu,
- vodenje ali sodelovanje pri javnem odpiranju ponudb,
- sestavljanje pogodb glede predmeta javnega naročila in drugih listin, ki so potrebne v postopku oddaje javnega naročila,
- po potrebi, neodvisne pravne preglede izvedenih javnih naročil,
- pravno analizo notranjih postopkov nabav,
- pravno svetovanje oz. pripravo odločitve naročnika o vloženem revizijskem zahtevku s strani neizbranega ponudnika,
- pravno svetovanje ali pripravo odgovora na vloženi revizijski zahtevek na prvi stopnji in sodelovanje z naročnikom v postopku pred Državno revizijsko komisijo,
- pravno svetovanje ali vodenje komunikacije z Državno revizijsko komisijo glede sproženega revizijskega postopka,
- pravno svetovanje za primere revidiranja poslovanja naročnika s strani nadzornih organov,
- pripravo neodvisnih pravnih mnenj v zvezi s konkretnimi situacijami,
- drugo pravno svetovanje s področja javnega naročanja in sestavljanje listin, vlog, odgovorov, dopisov, pravnih mnenj in pravnih aktov s tega področja ter
- pravno svetovanje, sestavljanje listin in zastopanje naročnika na drugih področjih."
3) Pravno svetovanje po tej pogodbi vključuje tudi analizo pravnih virov, izdelavo strategij, mnenj ter poročil o opravljenih pregledih (revizijah) dokumentacije naročnika in lahko zahteva specializirana pravna znanja ter interdisciplinarno uporabo znanja."
Vlagatelj je v zvezi z opisanimi storitvami zatrjeval, da ne gre za pravne storitve iz Seznama storitev B, ampak za storitve svetovanja na področju javnih naročil, ki so posebna kategorija storitev na Seznamu storitev A. Državna revizijska komisija se je pri presoji spornega vprašanja oprla na vsebino opisa storitev, kot izhaja iz prilog uredbe 213/2008 (Priloge I - enotni in dopolnilni besednjak javnih naročil, Prilogi VI in VII - seznam storitev A in storitev B), ter Enotnega besednjaka javnih naročil (CPV) 2008 Pojasnjevalne opombe (dostopen na spletni strani: http://simap.europa.eu/codes-and-nomenclatures/codes-cpv/CPV_SV_2008_Explanatory_Notes_SL.pdf). Pri tem je sicer potrebno pritrditi naročniku, kot tudi sicer izhaja iz uvodnih določb uredbe 213/2008, da je namen enotnega besednjaka javnih naročil (CPV) poenotiti referenčne sisteme, ki jih naročniki uporabljajo za opis predmeta svojih naročil in zgolj napačna uvrstitev določenega predmeta naročila v napačno kategorijo storitev sama po sebi ne pomeni kršitve zavezujočih določb. Vendar pa je v konkretnem primeru uvrstitev predmeta v določeno (ustrezno) kategorijo po CPV nomenklaturi (storitev A ali B) pomembna zaradi nastanka različnih pravnih posledic.
Klasifikacijski sistem (CPV) je v uredbi sestavljen iz glavnega in dopolnilnega besednjaka. Iz Priloge 1 (Enotni besednjak javnih naročil) izhaja, da glavni besednjak temelji na drevesnem diagramu, ki ga sestavljajo kode z do devetimi številkami, povezane z besedilom, ki opisuje blago, gradnje ali storitve, ki so predmet naročila. Numerična koda obsega 8 številk in se deli na naslednji način:
â?? prvi dve številki označujeta oddelke (XX000000-Y),
â?? prve tri številke označujejo skupine (XXX00000-Y),
â?? prve štiri številke označujejo razrede (XXXX0000-Y),
â?? prvih pet številk označuje kategorije (XXXXX000-Y).
Vsaka od zadnjih treh številk daje večjo stopnjo natančnosti znotraj posamezne kategorije. Deveta številka je namenjena preverjanju prejšnjih številk. Dopolnilni besednjak se lahko uporabi za razširitev opisa predmeta naročila. Sestavljen je iz črkovno-številčne kode z ustreznim besedilom, s katerim se lahko še natančneje opišejo lastnosti ali namembnost blaga, ki se kupuje. Črkovno-številčna koda obsega:
â?? prvo raven, sestavljeno iz črke, ki ustreza oddelku,
â?? drugo raven, sestavljeno iz črke, ki ustreza skupini,
â?? tretjo raven, sestavljeno iz treh številk, ki ustrezajo poddelitvam.
V Prilogi VII uredbe 213/2008 je pod kategorijo št. 21 določeno:
Področje: Pravne storitve
Referenčna št. CPC: 861
Referenčna št. CPV: Od 79100000-5 do 79140000- 7.
Pod kategorijo št. 11 v Prilogi VI uredbe 213/2008 pa so navedene:
Področje: Storitve svetovanja pri vodenju in sorodne storitve
Referenčna št. CPC: 865, 866
Referenčna št. CPV: Od 73200000-4 do 73220000-0, od 79400000-8 do 79421200-3, in 79342000-3, 79342100-4, 79342300-6, 79342320-2, 79342321-9, 79910000-6, 79991000-7, 98362000-8.
V okviru glavnega besednjaka je pod skupnim oddelkom 79000000-4 Poslovne storitve: pravo, trženje, svetovanje, zaposlovanje, tiskanje in varnost, med drugim najti:
- skupino 79100000-5 Pravne storitve, ki zajema naslednje razrede in kategorije:
a)
79110000-8 Storitve pravnega svetovanja in zastopanja
79111000-5 Storitve pravnega svetovanja
79112000-2 Storitve pravnega zastopanja
79112100-3 Storitve zastopanja zainteresiranih strani
b)
79120000-1 Storitve svetovanja na področju patentov in avtorskih pravic
79121000-8 Storitve svetovanja na področju avtorskih pravic
79121100-9 Storitve svetovanja glede avtorskih pravic na programski opremi
c)
79130000-4 Storitve pravnega dokumentiranja in overovljanja
79131000-1 Storitve dokumentiranja
79132000-8 Storitve overovljanja
79132100-9 Storitve overovljanja elektronskih podpisov
d)
79140000-7 Storitve pravnega svetovanja in informiranja.
- skupino 79400000-8 Podjetniško in managersko svetovanje ter s tem povezane storitve, ki zajema naslednje razrede in kategorije:
a)
79410000-1 Storitve podjetniškega in managerskega svetovanja
79411000-8 Storitve splošnega managerskega svetovanja
79411100-9 Storitve svetovanja na področju razvoja podjetništva
79412000-5 Storitve svetovanja na področju upravljanja financ
79413000-2 Storitve svetovanja na področju trženja
79414000-9 Storitve svetovanja na področju upravljanja človeških virov
79415000-6 Storitve svetovanja na področju vodenja proizvodnje
79415200-8 Storitve svetovanja pri projektiranju
79416000-3 Storitve na področju odnosov z javnostmi
79416100-4 Storitve upravljanja odnosov z javnostmi
79416200-5 Storitve svetovanja na področju odnosov z javnostmi
79417000-0 Storitve svetovanja na področju varnosti
79418000-7 Storitve svetovanja pri javnih naročilih
79419000-4 Storitve ocenjevanja in svetovanja
b)
79420000-4 Storitve, povezane z upravljanjem
79421000-1 Storitve upravljanja projektov, razen za gradbena dela
79421100-2 Storitve nadziranja projektov, razen za gradbena dela
79421200-3 Storitve priprave projektov, razen za gradbena dela.
Iz slednjih seznamov storitev izhaja, da obe sporni storitvi, pravne storitve in svetovanje pri javnih naročilih izhajata iz istega oddelka 79000000-4 Poslovne storitve: pravo, trženje, svetovanje, zaposlovanje, tiskanje in varnost, vendar se nahajata v različnih nadaljnjih skupinah.
Pravne storitve vključujejo pravno svetovanje in pravno zastopanje, svetovanje na področju patentov in avtorskih pravic, pravno dokumentiranje in overovljanje ter pravno svetovanje in informiranje. Kaj vsebinsko pomenijo te storitve, je natančneje pojasnjeno v Enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) 2008 Pojasnjevalne opombe, ki v okviru skupine 791 Pravne storitve opisuje naslednje:
"Ta skupina zajema:
- storitve pravnega svetovanja in storitve pravnega zastopanja, ki so sestavljene iz svetovanja, zastopanja, priprave dokumentov in povezanih storitev v zvezi s kazenskim pravom in drugimi pravnimi področji, podzakonskimi postopki kvazipravnih sodišč, odborov, itn.,
- storitve svetovanja na področju patentov in avtorskih pravic, ki so sestavljene iz storitev priprave, osnutkov in overovljanja v zvezi s patenti in avtorskimi pravicami; izvajanje številnih povezanih pravnih storitev, vključno s svetovanjem in opravljanjem različnih nalog, ki so potrebne za pripravo ali overovljanje patentov in avtorskih pravic,
- storitve pravnega dokumentiranja in overovljanja, ki so sestavljene iz storitev priprave in overovljanja za pravne dokumente, ki niso patenti in avtorske pravice; izvajanje številnih povezanih pravnih storitev, vključno s svetovanjem in opravljanjem različnih nalog, ki so potrebne za pripravo ali overovljanje teh dokumentov; pripravo oporok, poročnih pogodb, poslovnih pogodb, poslovnih zakupov itn.,
- storitve pravnega svetovanja in informiranja, ki zajemajo svetovalne storitve strankam v zvezi z njihovimi zakonskimi pravicami in obveznostmi; zagotavljanje informacij o pravnih zadevah, ki niso razvrščene drugje; storitve, kot so storitve hrambe in urejanja premoženja."
Naročnik je obravnavni predmet naročila označil kot pravne storitve oz. pravno svetovanje s področja javnih naročil. Slednje po oceni Državne revizijske komisije nedvomno ne moremo uvrstiti v okvir svetovanja na področju patentov in avtorskih pravic ter pravnega dokumentiranja in overovljanja iz 2. in 3. alineje prejšnjega odstavka. Zato je potrebno presoditi, ali bi predmet naročila morebiti lahko uvrstili med storitve pod 1. in 4. alinejo prejšnjega odstavka, katerih opis navaja med drugim tudi druga pravna področja.
Pri presoji vprašanja, katera pravna področja so mišljena v okviru pravnih storitev, pa se je mogoče opreti na vsebino dopolnilnega besednjaka uredbe 213/2008, kjer je najti podrobnejši opis skupine Pravnih storitev, po posameznih pravnih področjih, in sicer: QB01-9 Za pogodbeno pravo, QB02-2 Za trgovinsko pravo, QB03-5 Za pravo družb, QB04-8 Za konkurenčno pravo, QB05-1 Za upravno pravo, QB06-4 Za zasebno pravo, QB07-7 Za javno pravo, QB08-0 Za mednarodno pravo, QB09-3 Za nacionalno pravo, QB10-6 Za regionalno pravo, QB11-9 Za delovno pravo, QB12-2 Za pravo priseljevanja, QB13-5 Za davčno pravo, QB14-8 Za socialno pravo, QB15-1 Za kazensko pravo, QB16-4 Za pravo o diskriminaciji in nadlegovanju, QB17-7 Za mladoletniško kazensko pravo, QB18-0 Za pritožbeni postopek, QB19-3 Za obrambno pravo, QB20-6 Za gospodarsko pravo, QB21-9 Za vladno protimonopolno pravo, QB23-5 Za stečajno pravo, QB24-8 Za partnersko pravo, QB25-1 Za patentno pravo, QB26-4 Za pravo znamk, QB27-7 Za avtorsko pravo, QB28-0 Za likvidacijsko pravo, QB29-3 Za nepremičninsko pravo, QB30-6 Za pravo o združitvah, QB31-9 Za pravo o prevzemih, QB32-2 Za pravo o izterjavi, QB33-5 Za pravo o zdravstvenih zahtevkih, QB34-8 Za nezgodno pravo, QB35-1 Za pravo lastninskih razmerij, QB36-4 Za pravo o ugodnostih delavcev, QB37-7 Za pravo o delovnih sporih, QB38-0 Za družinsko pravo, QB39-3 Za posvojitveno pravo, QB40-6 Za naturalizacijsko pravo, QB41-9 Za pravo o skrbništvu, QB42-2 Za pravo o priporu, QB43-5 O zemlji, QB44-8 O vodi, QB45-1 O ribištvu, QB46-4 O rastlinah, QB47-7 O živalih, QB48-0 O hrani, QB49-3 O gozdarstvu, QB50-6 O prostoživečih živalih in rastlinah, QB51-9 O nacionalnem parku, QB52-2 O okolju, QB53-5 O biološki raznovrstnosti, QB54-8 O avtomobilskem sektorju, QB55-1 O sektorju aeronavtike, QB56-4 O sektorju vesoljske industrije, QB57-7 O političnih vprašanjih.
Iz navedenega je razbrati, da dopolnilni besednjak posebnega pravnega področja "javnih naročil" ne navaja. Javno naročanje pa nedvomno predstavlja pomemben segment v poslovanju javnega naročnika in specifično področje, kar nenazadnje izhaja iz dejstva, da ga tako slovenska kot druga zakonodaja ureja v posebnem zakonu, velik pomen pa se temu področje pripisuje tudi znotraj celotnega evropskega trga. Zato po oceni Državne revizijske komisije področje javnega naročanja ne gre niti enačiti niti uvrstiti pod nobeno od naštetih (pravnih) področij iz dopolnilnega besednjaka. Takšnemu stališču v prid govori tudi nadaljnje dejstvo, da je glavni besednjak za področje javnih naročil oblikoval samostojno kategorijo storitve pod referenčno št. CPV 79418000-7 Storitve svetovanja pri javnih naročilih. Slednja storitev je glede na rang uvrstitve "kategorije" v glavnem besednjaku uvrščena tudi v večjo stopnjo specifičnosti oz. natančnosti, kot pravne storitve, ki zajemajo višji rang "skupine". Državna revizijska komisija je zato ob upoštevanju sestave glavnega in dopolnilnega besednjaka iz uredbe 213/2008 ocenila, da storitve svetovanja pri javnih naročilih predstavljajo samostojno specifično kategorijo storitev in je to potrebno upoštevati tudi pri uvrstitvi predmeta javnega naročila, kolikor gre za svetovanja na področju javnih naročil. Takšno svetovanje seveda lahko vključuje tudi pravno svetovanje, saj ni izrecno izvzeto, kot je to v pojasnjevalnih opombah CPV 2008 pri skupini 794 (Podjetniško in managersko svetovanje ter s tem povezane storitve, v okvir katere spada tudi storitev svetovanja pri javnih naročilih) izrecno navedeno npr. za svetovalne storitve o kratkoročnem upravljanju portfelja iz skupine 661.
Kot je že bilo ugotovljeno, skupek vseh storitev v obravnavanem primeru zajema pravne storitve oz. pravno svetovanje pri javnih naročilih, kar je zapisal tudi naročnik v sklepu o začetku postopka z dne 5. 9. 2008 in v razpisni dokumentaciji (povabilu k oddaji ponudbe z dne 11. 9. 2008). Le v primeru, da bi storitve obsegale tudi pravno svetovanje, ki se ne nanaša na področje javnih naročil, in bi le-te po vrednosti predstavljale večji del celotnih storitev, česar pa naročnik ni zatrjeval in dokazal, bi eventuelno lahko presojali, ali skupek storitev (v smislu večjega dela storitev po vrednosti) predstavlja pravne storitve. Tako pa iz opisa predmeta izhaja, da skoraj celotno naročilo zajema svetovanje pri javnih naročilih in z njimi povezane postopke, kar bi moral naročnik upoštevati pri uvrstitvi storitve v ustrezno kategorijo. Ob tem dalje tudi ne gre prezreti, da iz same vsebine opisa konkretnega predmeta naročila, predvsem iz 2. člena pogodbe izhaja, da posamezne storitve ne predstavljajo (tipičnih) pravnih storitev, kot npr. vodenje ali sodelovanje pri javnem odpiranju ponudb, analizo notranjih postopkov nabav, izdelava strategij, mnenj ter poročil o opravljenih pregledih dokumentacije naročnika. Slednje storitve bolj ustrezajo (splošnemu) podjetniškemu oz. poslovnemu svetovanju pod skupino 79400000-8 Podjetniško in managersko svetovanje ter s tem povezane storitve, v okvir katerih pa spada tudi kategorija svetovanja pri javnih naročilih.
Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da bi moral naročnik konkretno javno naročilo, ob upoštevanju njegovega opisa, kot izhaja iz dokumentacije o predmetnem javnem naročilu, v okviru Enotnega besednjaka javnih naročil (CPV) v Prilogi I uredbe 213/2008 uvrstiti pod referenčno št. CPV 79418000-7 Storitve svetovanja pri javnih naročilih. Ker je CPV besednjak tudi podlaga za razvrščanje storitev v ustrezen seznam (storitev A ali B) iz Priloge VI in VII uredbe 213/2008, storitve svetovanja pri javnih naročilih (št. CPV 79418000-7) pa so zajete pod kategorijo št. 11 Storitve svetovanja pri vodenju in sorodne storitve, torej Seznam storitev A, bi moral naročnik javno naročilo oddati po pravilih za oddajo storitev A. Tudi v Uredbi o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07) se storitve svetovanja pri javnih naročilih (CPV 74141800-7) nahajajo pod isto kategorijo št. 11 Seznama storitev A (Storitve svetovanja pri vodenju in sorodne storitve).
Ob upoštevanju 1. odstavka 20. člena ZJN-2 se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A, oddajo v skladu s tem zakonom.
Naročnik je obravnavano javno naročil oddal po postopku zbiranja ponudb, v katerem je k oddaji ponudbe pozval tri ponudnike. Pravila za izbiro in izvedbo ustreznega postopka določa 24. člen ZJN-2, in sicer ob upoštevanju vrednosti predmeta javnega naročila.
Državna revizijska komisija je za vednost spornega predmeta upoštevala ocenjeno vrednost javnega naročila (brez DDV) iz sklepa o začetku z dne 5. 9. 2008 v višini 200.000 EUR, k je enaka tudi pogodbeni vrednosti oddanega naročila.
Skladno z določbo c) točke 2. odstavka 24. člena ZJN-2 naročnik izvede javno naročanje v primeru, če je vrednost predmeta javnega naročila v primeru naročanja blaga in storitev enaka ali višja od 133.000 EUR, po postopkih iz 1. do 5. točke prejšnjega odstavka, ki so naslednji postopki: odprti postopek, postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, konkurenčni dialog, postopek s pogajanji brez predhodne objave in postopek s pogajanji po predhodni objavi. Iz slednjega nedvomno izhaja, da postopek zbiranja ponudb (ki je predviden v 7. točki 1. odstavka 24. člena ZJN-2) za oddajo naročila storitve z vrednostjo 200.000 EUR ni dopusten.
Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da je naročnik kršil določbi 20. in 24. člena ZJN-2, s tem ko je storitev predmetnega javnega naročila napačno uvrstil v Seznam storitev B in posledično izvedel postopek javnega naročila v nasprotju s 24. členom ZJN-2. S slednjim ravnanjem je naročnik ravnal tudi v nasprotju s temeljnim načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 7. člena ZJN-2, saj je z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-2, omejil možne ponudnike (vlagatelja), katere je tako postavil v neenakopraven položaj s ponudniki, katere je naročnik povabil k oddaji ponudbe.
Državna revizijska komisija je že iz slednjih razlogov ocenila, da gre za takšne kršitve, ki narekujejo razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila, predvsem ob upoštevanju, da je naročnik izvedel postopek, ki ni bil dopusten po ZJN-2. Zato je zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila "Pravne storitve", št. 273-13/2008, katerega obvestilo o oddaji je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 11. 2008, pod št. objave JN9976/2008.
Ostalih revizijskih navedb v okviru očitane kršitve Državna revizijska komisija ni presojala, saj takšna presoja ne bi mogla več vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku, takšna odločitev pa je tudi bila sprejeta ob upoštevanju načela hitrosti kot enega od temeljnih načel v revizijskih postopkih javnega naročanja (3. člen ZRPJN).
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa
Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju priznala kot potrebne stroške za plačano takso za revizijo v višini 2.500,00 EUR, stroške za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3000 točk (Tar. št. 18/1 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 67/03 in 70/03 - popr.; v nadaljevanju: OT), kar znaša v višini 1.377,00 EUR, sestavo obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 točk (Tar. št. 19/4 OT), kar znaša v višini 22,95 EUR, sestavo pripravljalne vloge v priglašeni višini 50 točk (Tar. št. 19/4 OT), kar znaša 22,95 EUR ter materialne stroške v višini 2% od skupne vrednosti storitev do 1000 točk (13. člen OT), kar znaša 9,18 EUR in v višini 1% od skupne vrednosti presežka nad 1000 točk (13. člen OT), kar znaša 4,23 EUR, vse skupaj povečano za 20% DDV v znesku 287,26 EUR. Skupaj znašajo stroški v višini 4.223,57 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka in materialnih stroškov nad višino, ki presegajo višino, določeno v OT.
Državna revizijska komisija je zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov delno ugodila in odločila, da je naročnik dolžan povrniti prvemu vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 4.223,57 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višjo stroškovno zahtevo prvega vlagatelja pa je kot neutemeljeno zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, 9. 2. 2009
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Kontrola zračnega prometa Slovenije, d.o.o., Kotnikova 19a, Ljubljana
- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Avbreht, Zajc & partnerji, šestova ulica 2, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja,
Beethovnova 11, Ljubljana