018-190/2008 Mestna občina Maribor

Številka: 018-190/2008-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) po članici Sonji Drozdek šinko, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "vzpostavitev daljinskega energetskega upravljanja v javnih zgradbah Mestne občine Maribor v okviru projekta Minus 3%" in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SOLVERA LYNX d.d., Tehnološki park 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Ulčar & partnerji o.p. - d.n.o., Vojkova cesta 52, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 2.2.2009

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 700,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14.10.2008 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku zbiranja ponudb ter s povabilom z dne 23.10.2008 povabil vlagatelja in podjetje ATEI upravljanje in razvoj informacijskih tehnologij d.o.o., Koroška cesta 48, Velenje k predložitvi ponudb. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 4.11.2008 je razvidno, da sta oba pozvana ponudnika predložila pravočasni ponudbi, iz odločitve o oddaji javnega naročila št. MOM-0077/2008-POG z dne 4.11.2008 pa je nadalje razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika ATEI upravljanje in razvoj informacijskih tehnologij d.o.o., Koroška cesta 48, Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 14.11.2008 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, z vlogo z dne 20.11.2008 pa je vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je bilo edino merilo za izbor cena, ki je morala vsebovati vse popuste, stroške, rabate in davek na dodano vrednost. Vlagateljeva ponudba je bila pripravljena na zahtevan način, ponudba izbranega ponudnika pa ne, zatrjuje vlagatelj. Izbrani ponudnik namreč v okviru ponudbene cene ni navedel davka na dodano vrednost, ker naj bi bil le-tega oproščen, posledično pa je bila njegova ponudba ugodnejša od vlagateljeve. Če davek na dodano vrednost ne bi bil upoštevan, bi bila ugodnejša ponudba vlagatelja, navaja le-ta, in dodaja, da je naročnik s takšnim ravnanjem neenakopravno obravnaval oba ponudnika glede na njun različen davčni status. Naročnik je namreč primerjal dve različni količini, ki ju med seboj ni dopustno primerjati, saj bi moral primerjati cene brez davka na dodano vrednost. Takšno stališče je po mnenju vlagatelja podprto tudi s sistematiko Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) in sekundarno regulativo EU na področju javnega naročanja, saj se v teh predpisih prav z namenom zagotavljanja enakopravnosti vedno upoštevajo vrednosti brez davka na dodano vrednost. Merodajna mora biti tista vrednost, ki jo ponudnik zaračuna za svojo storitev, ne pa vrednost, ki jo je zaradi oprave svoje storitve potem še dolžan plačati oblastnim organom, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da ni nobenega zagotovila, da izbrani ponudnik davka na dodano vrednost ne bo obračunal kasneje, če bo do izstavitve računa postal zavezanec za plačilo davka na dodano vrednost.
Vlagatelj nadalje navaja, da so sporne tudi reference izbranega ponudnika. Natančnejših določil v zvezi z referencami razpisna dokumentacija ni vsebovala, vendar ker je izrecno izključena možnost nastopanja s partnerji ali podizvajalci, to pomeni, da morajo biti vse reference podane s strani ponudnika, ne pa koga drugega, navaja vlagatelj. Reference se morajo tudi vsebinsko navezovati na enak predmet naročila. Pogoj, da je ponudnik storitve opravljal na javnih zgradbah, je po mnenju vlagatelja diskriminatoren, saj ni nobenega utemeljenega razloga za razlikovanje med opravljanjem storitev na javnih in zasebnih objektih. Naročnik je vlagatelju tudi protipravno prikril podatke iz ponudbe izbranega ponudnika, s katerim je ta izkazoval svoje reference, saj bi le-ti morali biti javni. Gre namreč za podatke, ki so pomembni za presojo pravilnosti ponudbe, ti pa ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, zatrjuje vlagatelj, in dodaja, da izbrani ponudnik ni predložil pravilnih, torej lastnih referenc. Izbrani ponudnik je svojo pravno sposobnost pridobil šele 8.9.2008, ko je bil vpisan v sodni register. Zato reference, ki jih je predložil, niso njegove, temveč gre za reference drugih subjektov, s katerimi je verjetno povezan. Takšne reference pa glede na določila razpisne dokumentacije niso dopustne. Upoštevati je mogoče le reference, ki jih predloži ponudnik, ne pa kdo drug, kot npr. zaposleni, družbeniki, ustanovitelji, zatrjuje vlagatelj, in zaključuje, da izbrani ponudnik ni predložil veljavnih referenc, zaradi česar bi moral naročnik njegovo ponudbo izločiti kot nepravilno.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 26.11.2008 sprejel sklep št. 36000-7/2008, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen oz. zavrgel v delu, ki se nanaša na vsebino povabila k oddaji ponudb. V obrazložitvi sklepa navaja, da je zanj za izbiro cenovno najugodnejše ponudbe relevantna končna cena, torej tista, ki je tudi zapisana v odločitvi o oddaji javnega naročila in bo zapisana kot skupna pogodbena vrednost v pogodbi z izbranim izvajalcem; nenazadnje bo naročnik to ceno tudi plačal iz svojega proračuna. Ker je bila ta vrednost v ponudbi izbranega ponudnika nižja od tiste, ki jo je ponudil vlagatelj, naročnik trdi, da je ravnal v skladu z načelom gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev. Če je bil vlagatelj zaradi davčnega statusa postavljen v neenak položaj v primerjavi z izbranim ponudnikom, to ni bilo zaradi ravnanj naročnika, temveč zaradi zakona, ki ureja DDV. Naročnik tudi meni, da 9. člen ZJN-2 nikjer ne opredeljuje prepovedi diskriminacije glede na davčni status.
Glede vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na vsebinsko določitev referenc v razpisni dokumentaciji, naročnik navaja, da so glede na drugi odstavek 12. člena ZRPJN prepozne. Glede očitkov, da je bil vlagatelju protipravno onemogočen vpogled v reference izbranega ponudnika, pa naročnik navaja, da je vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika omogočil dne 17.11.2008, in sicer v javne podatke, ni mu pa omogočil vpogleda v projektno nalogo. Po opozorilu naročnika, da gre za poslovno skrivnost, predstavnik vlagatelja in pooblaščeni odvetnik vpogleda v ta del sploh nista zahtevala. V zvezi z vsebino referenc naročnik navaja, da je v skladu s 77. členom ZJN-2 preveril obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe. Naročnik je tako pridobil potrdila o referencah, ki izkazujejo, da reference izbranega ponudnika ustrezajo naročnikovim zahtevam, zato ne drži vlagateljeva navedba, da naj bi izbrani ponudnik predložil reference, ki niso njegove. Naročnik še navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel, katera določila ZJN-2 naj bi bila kršena, glede na to, da gre za postopek zbiranja ponudb, za katerega v zakonu ni posebnih določil.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 4.12.2008 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi navaja, da v celoti vztraja pri svojih revizijskih navedbah, ki jih v vlogi tudi dodatno pojasnjuje.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 8.12.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN z dopisom z dne 24.12.2008 ter z urgenco z dne 13.1.2009 Davčno upravo Republike Slovenije prosila za pojasnila glede obračunavanja in plačevanja davka na dodano vrednost, ki jih je prejela dne 19.1.2009. Z dopisom z dne 23.1.2009 pa je Državna revizijska komisija naročnika pozvala, da ji pojasni, ali javne zgradbe, v katerih vzpostavlja sistem daljinskega energetskega upravljanja, uporablja za namene obdavčenih transakcij oziroma zakonsko točno določenih oproščenih transakcij. Naročnikova pojasnila je Državna revizijska komisija prejela dne 30.1.2009.

Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba ugotoviti, da je naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila izvajal po postopku zbiranja ponudb. Pravno podlago za ta postopek predstavlja točka a) drugega odstavka 24. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik izvede postopek zbiranja ponudb v primeru, če je vrednost predmeta javnega naročila (v primeru naročanja blaga in storitev) enaka ali višja od 10.000 EUR in nižja od 40.000 EUR in (v primeru naročanja gradenj) enaka ali višja od 20.000 EUR in nižja od 80.000 EUR. Postopek zbiranja ponudb je postopek, v katerem naročnik pozove k predložitvi ponudb najmanj tri ponudnike, če je na relevantnem trgu zadostno število ponudnikov (28. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V tem postopku mora naročnik pisno obrazložiti in dokumentirati izbiro najugodnejše ponudbe in ponudnika in pri tem spoštovati temeljna načela javnega naročanja (95. člen ZJN-2).

V predmetnem revizijskem postopku je med strankama spor glede vprašanja, ali je naročnik postopek zbiranja ponudb izvedel v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja oz. ali je oba ponudnika, vlagatelja in izbranega ponudnika, obravnaval enakopravno. Naročnik je namreč v Povabilu k oddaji ponudb določil, da bo ob izpolnjevanju pogojev iz razpisne dokumentacije sklenil pogodbo s ponudnikom, ki bo ponudil najnižjo ceno, cena pa je morala vsebovati vse stroške, popuste, rabate in davek na dodano vrednost. Pri ocenjevanju obeh ponudb je naročnik upošteval ceni, ki sta ju ponudnika navedla v obrazcu "Predračun", pri čemer je vlagatelj v končni ponudbeni ceni upošteval in obračunal davek na dodano vrednost, izbrani ponudnik pa ne, in sicer s pojasnilom, da ni davčni zavezanec po Zakonu o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, 117/2006, 52/2007; v nadaljevanju: ZDDV-1).

Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. Namen pravil javnega naročanja je zagotoviti vsem ponudnikom enakopraven položaj pri konkuriranju za pridobitev javnega naročila. Enakopravnost pa ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom zagotoviti dejansko enak položaj. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih, pravnih in drugih danosti je dejanski položaj ponudnikov lahko različen. Prednosti, ki jih dajejo te danosti, naročnik lahko upošteva. V postopku oddaje javnega naročila naročnik dejansko razlikuje med ponudbami in jih razvršča na pravilne in nepravilne ter bolj ali manj ugodne, načelo enakopravnosti pa od njega zahteva, da ponudbe vrednoti in razvršča le na podlagi objektivno opravičljivih okoliščin ali lastnosti.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da se v skladu "s samo sistematiko ZJN-2, enako pa tudi s sekundarno regulativo EU na področju javnega naročanja (â??) vselej upoštevajo vrednosti ponudb brez upoštevanja davka na dodano vrednost", Državna revizijska komisija ugotavlja, da niti ZJN-2 niti direktive s področja javnega naročanja ne vsebujejo določbe, na podlagi katere bi bil naročnik dolžan pri vrednotenju ponudb upoštevati le ponudbene cene brez davka na dodano vrednost. Pravila javnega naročanja od naročnika zahtevajo le, da merila, na podlagi katerih bo ocenjeval ponudbe, določi vnaprej ter jih ob tem objektivno opiše in ovrednoti. Ob tem se lahko odloči, da bo oddal naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del, ali na podlagi najnižje cene (prvi odstavek 48. člena ZJN-2). V slednjem primeru, ko naročnik kot edino merilo določi najnižjo ceno, je razumljivo, da je za naročnika bistvena končna ponudbena cena, to je tista, ki bo kot takšna zapisana v pogodbo in jo bo naročnik tudi dolžan plačati iz svojega proračuna. Merilo je namreč določen razlikovalni znak med ponudbami, na podlagi katerega lahko naročnik ocenjuje ekonomske prednosti posamezne ponudbe. Z drugimi besedami - merilo je vedno povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se odraža pri večji ali manjši ekonomski koristi oz. prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. Kadar je edino merilo najnižja cena, je logično, da nižja cena v primerjavi z višjo za naročnika predstavlja ekonomsko korist, saj bo za enak predmet naročila plačal nižji znesek iz svojega proračuna. Pri tem je razumljivo, da naročnik medsebojno primerja zneske, ki jih bo dejansko dolžan plačati na podlagi sklenjene pogodbe, torej ne samo dejanske vrednosti storitve, temveč tudi druge zneske (davke, takse, dajatve itd.), ki jih bo v končni fazi moral plačati sam kot pogodbena stranka. Zato se gre strinjati z naročnikom, ki navaja, da je zanj za izbiro cenovno najugodnejše ponudbe relevantna končna cena, torej tista, ki bo zapisana kot skupna pogodbena vrednost v pogodbi z izbranim izvajalcem oz. ki jo bo naročnik plačal iz svojega proračuna.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila sta sodelovala dva ponudnika, ki sta ponudbeno ceno določila na različne načine, in sicer vlagatelj z upoštevanjem davka na dodano vrednost, izbrani ponudnik pa brez le-tega. Dopustnost za takšno ravnanje izbranega ponudnika je treba iskati v predpisih davčnega prava. Kot izhaja iz pojasnil Davčne uprave RS, ki jih je Državna revizijska komisija prejela dne 19.1.2009 in jih povzema v nadaljevanju te obrazložitve, ZDDV-1 določa, da davčni zavezanci, identificirani za namene davka na dodano vrednost, od opravljenih transakcij obračunavajo davek na dodano vrednost, vodijo davčno knjigovodstvo, oddajajo davčne obračune, plačujejo davek na dodano vrednost in izpolnjujejo ostale obveznosti po ZDDV-1. V skladu s prvim odstavkom 5. člena ZDDV-1 je davčni zavezanec vsaka oseba, ki kjerkoli neodvisno opravlja katerokoli ekonomsko dejavnost, ne glede na namen ali rezultat opravljanja dejavnosti. Davčni zavezanec je v skladu s prvim odstavkom 94. člena ZDDV-1 oproščen obračunavanja davka na dodano vrednost, če v obdobju zadnjih 12 mesecev ni presegel oziroma ni verjetno, da bo presegel znesek 25.000 EUR obdavčljivega prometa. Ta davčni zavezanec od opravljenih dobav blaga in storitev, pridobitev blaga znotraj EU in uvoza blaga ne obračunava in plačuje davka na dodano vrednost niti ga ne sme izkazovati na izdanih računih. Če pa davčni zavezanec v obdobju zadnjih 12 mesecev preseže oziroma je verjetno, da bo presegel znesek 25.000 EUR obdavčljivega prometa, mora v skladu s 3. členom ZDDV-1 od dobav blaga in opravljanja storitev, ki jih opravi v okviru opravljanja svoje ekonomske dejavnosti na ozemlju Republike Slovenije za plačilo ter od pridobitev blaga znotraj EU, ki jih na ozemlju Slovenije opravi za plačilo in uvoza blaga, obračunati in plačati davek na dodano vrednost po predpisani stopnji, razen če ne gre za transakcije, ki so v skladu z ZDDV-1 oproščene plačila davka na dodano vrednost. Obračunani davek na dodano vrednost mora v skladu z 82. členom ZDDV-1 izkazovati na izdanih računih.

V prejšnjem odstavku navedeno pomeni, da ZDDV-1 razlikuje med davčnimi zavezanci, ki morajo obračunavati in plačevati davek na dodano vrednost, ter davčnimi zavezanci, ki so obračunavanja davka na dodano vrednost oproščeni. Razlikovanje gospodarskih subjektov glede na davčni status je torej predvideno že v samem zakonu, ki ureja zakon o davku na dodano vrednost. To pomeni, da že sam ZDDV-1 dopušča različne statuse davčnih zavezancev glede obveznosti plačila davka na dodano vrednost, na podlagi česar se njihov položaj, ne samo na trgu javnih naročil, temveč tudi na trgu zasebnih naročil, že v izhodišču razlikuje. Ker ima ravnanje izbranega ponudnika, ki je ponudbeno ceno določil brez davka na dodano vrednost, izrecno podlago v ZDDV-1, pa posledično tudi ni mogoče ugotoviti, da bi njegovo ravnanje nasprotovalo pravilom javnega naročanja.

Vendar pa je treba po drugi strani, ko gre za vprašanje naročnikove enakopravne obravnave gospodarskih subjektov, ki imajo različen davčni status, upoštevati tudi druga pravila davčnega prava, zlasti seveda tista, ki določajo možnost odbijanja davka na dodano vrednost. Kot je bilo že zapisano, naročnik pri medsebojni primerjavi ponudbenih cen ne upošteva le osnovne vrednosti storitve, temveč poleg nje še vse stroške, ki jih bo moral v končni fazi plačati iz svojega proračuna na podlagi sklenjene pogodbe, saj je le ta znesek tisti, na podlagi katerega lahko ocenjuje svoje dejanske ekonomske koristi. Pri vprašanju, koliko stroškov bo poleg osnovne vrednosti storitve moral še plačati oz. kolikšen delež obračunanega davka na dodano vrednost bo naročnik dejansko kril, pa je treba upoštevati, da ima v skladu s 63. členom ZDDV-1 davčni zavezanec (ki je identificiran za davek na dodano vrednost), pravico do odbitka davka na dodano vrednost, ki ga je dolžan plačati ali ga je plačal pri nabavah blaga oziroma storitev, če je to blago oziroma storitve uporabil oziroma jih bo uporabil za namene svojih obdavčenih transakcij oziroma zakonsko točno določenih oproščenih transakcij. Davčni zavezanec, ki ni identificiran za davek na dodano vrednost (ker uveljavlja oprostitev obračunavanja davka na dodano vrednost), v skladu s četrtim odstavkom 94. člena ZDDV-1 nima pravice do odbitka davka na dodano vrednost. Vsak davčni zavezanec mora v skladu s prvim odstavkom 87. člena ZDDV-1 davčnemu organu predložiti obračun davka na dodano vrednost, ki mora vsebovati vse podatke, potrebne za izračun davka, za katerega je nastala obveznost obračuna, in za odbitke, kakor tudi skupno vrednost transakcij v zvezi z obračunanim davkom in opravljenimi odbitki ter vrednost vseh oproščenih transakcij. ZDDV-1 v drugem odstavku 67. člena določa, da davčni zavezanec opravi odbitek tako, da od skupnega zneska davka na dodano vrednost, ki ga dolguje za dano davčno obdobje, odšteje skupni znesek davka na dodano vrednost, za katerega je v istem obdobju nastala pravica do odbitka, ki se lahko uveljavlja v skladu s prvim odstavkom 67. člena ZDDV-1. Če davčni zavezanec ne opravi odbitka davka na dodano vrednost v tem davčnem obdobju, lahko odbije ta znesek kadarkoli po tem davčnem obdobju, vendar ne pozneje kot v zadnjem davčnem obdobju koledarskega leta, ki sledi letu, v katerem je pridobil pravico do odbitka davka na dodano vrednost.

Zgoraj navedeno pomeni, da je treba v primeru, kadar je edino merilo najnižja ponudbena cena, upoštevati različne možne okoliščine, ki vplivajo na to, katere cene mora naročnik medsebojno primerjati in upoštevati kot dejanski strošek. Če naročnik ni identificiran za davek na dodano vrednost, tudi nima pravice do odbitka tega davka, zaradi česar zanj dejanski strošek predstavlja bruto ponudbena vrednost, torej vrednost storitve z davkom na dodano vrednost. Če pa naročnik je identificiran za davek na dodano vrednost, so možni trije različni položaji:

- kadar ima naročnik pravico do odbitka celotnega davka na dodano vrednost, je zanj bistvena le neto ponudbena vrednost (torej vrednost storitve brez davka na dodano vrednost), saj le ta predstavlja dejanski strošek naročnika,
- kadar ima naročnik pravico do delnega odbitka davka na dodano vrednost, predstavlja njegov dejanski strošek neto ponudbena vrednost, povečana za tisti del davka na dodano vrednost, ki ga ne sme odbiti,
- kadar naročnik nima pravice do odbitka davka na dodano vrednost, predstavlja njegov dejanski strošek bruto ponudbena vrednost.

Da bi ugotovili, katere ponudbene cene bi moral v predmetnem postopku oddaje javnega naročila medsebojno primerjati naročnik, je zato treba najprej odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik (Mestna občina Maribor) identificiran za davek na dodano vrednost ter ali oz. v kolikšnem delu ga ima v tem konkretnem primeru (plačilo storitev za vzpostavitev daljinskega energetskega upravljanja v javnih zgradbah Mestne občine Maribor) pravico odbiti.

Kot je razvidno iz seznama davčnih zavezancev, je naročnik (Mestna občina Maribor) identificiran za namene davka na dodano vrednost. V skladu s 63. členom ZDDV-1 ima pravico do odbitka davka na dodano vrednost, ki ga je dolžan plačati ali ga je plačal pri nabavah blaga oziroma storitev, če je to blago oziroma storitve uporabil oziroma jih bo uporabil za namene svojih obdavčenih transakcij oziroma zakonsko točno določenih oproščenih transakcij. Kadar davčni zavezanec hkrati izvaja ekonomske dejavnosti, bodisi obdavčene bodisi oproščene, in neekonomske dejavnosti, za katere se ZDDV-1 ne uporablja, se odbitek davka na dodano vrednost dovoli samo, če se lahko ti stroški pripišejo gospodarski dejavnosti davčnega zavezanca v smislu 3. člena ZDDV-1. Davčni zavezanec ima pravico do odbitka le tistega davka na dodano vrednost, ki je sorazmeren znesku, ki se nanaša na transakcije, katerih davek je odbiten. Izračun deleža med ekonomsko in neekonomsko dejavnostjo mora objektivno odražati dejanski del vstopnih stroškov, ki se pripišejo tema dejavnostma. ZDDV-1 v prvem odstavku 65. člena določa, da se lahko za blago in storitve, ki jih davčni zavezanec potrebuje tako za transakcije, pri katerih lahko davek na dodano vrednost odbije v skladu s 63. členom ZDDV-1, kot za transakcije, pri katerih davka ne sme odbiti, odbije samo tak delež davka, ki se pripiše prvim transakcijam. Ta delež se določi v skladu s tem členom za vse transakcije, ki jih opravi davčni zavezanec. V sedmem odstavku 65. člena ZDDV-1 določa še, da lahko davčni zavezanec določi odbitni delež ločeno za vsako področje svoje dejavnosti, če vodi ločeno knjigovodstvo za vsako področje dejavnosti in če priglasi izbran način določanja odbitnega deleža davčnemu organu.

Če torej naročnik poleg transakcij, katerih davek je odbiten, opravlja tudi transakcije, katerih davek ni odbiten in neobdavčljivo dejavnost, plačila pa prejema tako za vse naštete dejavnosti, ima pravico do odbitka davka na dodano vrednost od prejetih računov le v delu, ki se nanaša na opravljanje obdavčenih transakcij oziroma zakonsko točno določenih oproščenih transakcij. Z drugimi besedami: če naročnik uporablja javne zgradbe, v katerih bo vzpostavljen sistem daljinskega energetskega upravljanja, za namene svojih obdavčenih transakcij oziroma zakonsko točno določenih oproščenih transakcij, ima pravico do odbitka davka na dodano vrednost, sicer te pravice nima.

V zvezi z zgoraj navedenim je Državna revizijska komisija naročnika z dopisom z dne 23.1.2009 na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala, naj ji pojasni, ali javne zgradbe, v katerih bo vzpostavil sistem daljinskega energetskega upravljanja, uporablja za namene svojih obdavčenih transakcij oziroma zakonsko točno določenih oproščenih transakcij in posledično ali ima v primeru plačila izvajalcu storitev za vzpostavitev daljinskega energetskega upravljanja v skladu s pravili davčnega prava pravico do odbitka davka na dodano vrednost. Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 30.1.2009 posredoval pojasnilo, v katerem je zapisal, da so predmet tega javnega naročila šole in vrtci, ki izvajajo dejavnosti predšolske vzgoje in šolskega izobraževanja. V skladu z osmim odstavkom 42. člena ZDDV-1 sodijo te dejavnosti med oproščene dejavnosti v javnem interesu, navedene šole in vrtci pa tudi ne izvajajo dejavnosti, ki bi bila pridobitna.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik v zvezi s transakcijami, ki se bodo izvajale na podlagi predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ne bo imel pravice do odbitka davka na dodano vrednost, saj zgradbe, v katerih vzpostavlja daljinsko energetsko upravljanje, ne uporablja za namene svojih obdavčenih transakcij niti za namene tistih oproščenih transakcij, na podlagi katerih bi lahko imel pravico do odbitka davka. V skladu z drugim odstavkom 63. člena ZDDV-1 ima namreč davčni zavezanec pravico do odbitka davka na dodano vrednost le v primeru tistih oproščenih transakcij, ki so oproščene v skladu s 46. ali 49. členom, 13. točko 50. člena ter 52. do vključno 58. členom ZDDV-1, ter transakcij, ki so oproščene v skladu s točkami 1 in 4 (a) do (e) 44. člena ZDDV-1, če ima naročnik sedež zunaj Skupnosti ali če so te transakcije neposredno povezane z blagom, namenjenim za izvoz iz Skupnosti, ne pa tudi v primeru, kadar gre za transakcije, ki so oproščene v javnem interesu (42. člen ZDDV-1). To pomeni, da za naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila dejanski strošek predstavljajo bruto ponudbene vrednosti, ki jih bo moral tudi neposredno plačati iz svojega proračuna. Zato mu ni mogoče očitati kršenja načela enakopravne obravnave ponudnikov, ko je pri obeh ponudnikih medsebojno primerjal tiste vrednosti, ki bodo v skladu s predpisi davčnega prava predstavljale končne pogodbene vrednosti.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da v ponudbi izbranega ponudnika ni nobenega zagotovila, da le-ta davka na dodano vrednost ne bi obračunal kasneje, če bo postal zavezanec za plačilo tega davka, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da sprememba davčnega statusa izvajalca storitev ne more vplivati na obveznosti, ki jih stranki dogovorita v pogodbi o izvedbi javnega naročila. Izvajalec se namreč zaveže, da bo storitev opravil za točno določen pogodbeni znesek. Če se kasneje, po sklenitvi pogodbe, davčni status izvajalca spremeni, to ne more vplivati na pogodbene obligacije in pogodbeno dogovorjeni znesek, temveč vpliva le na dolžnost izvajalca v zvezi z obračunavanjem in plačevanjem davka na dodano vrednost.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugovarja tudi načinu določitve pogoja referenc, navaja, da mu je naročnik protipravno onemogočil vpogled v reference izbranega ponudnika, in trdi, da izbrani ponudnik ni mogel predložiti lastnih referenc, saj naj bi pravno sposobnost pridobil šele 8.9.2008.

Glede vsebinskih ugovorov zoper način določitve referenc (vlagatelj trdi, da ni razlogov za razlikovanje med opravljanjem storitev na javnih in zasebnih zgradbah oz. da je takšno razlikovanje diskriminatorno) Državna revizijska komisija ugotavlja, da so, na kar opozarja tudi naročnik, z vidika drugega oz. šestega odstavka 12. člena ZRPJN prepozni. Drugi odstavek 12. člena ZRPJN namreč določa, da se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. šesti odstavek 12. člena ZRPJN pa določa, da vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pa kljub temu ni vložil zahtevka za revizijo že pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, razen v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Iz navedenih določb ZRPJN je razvidno, da je ponudnik, ki meni, da so določbe razpisne dokumentacije v nasprotju s pravili javnega naročanja, dolžan vložiti zahtevek za revizijo neposredno po objavi javnega naročila oz. dostopnosti razpisne dokumentacije. Po preteku roka za predložitev ponudb ponudnik ne more več uveljavljati kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije oz. ki so obstajale pred potekom le-tega, razen če dokaže, da za njih objektivno ni mogel vedeti. Vlagatelj se je z načinom določitve referenc nedvomno seznanil že ob prejemu Povabila k oddaji ponudb, zato s tem povezanih določb razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb ne more več izpodbijati v revizijskem postopku. V tej fazi postopka oddaje javnega naročila je mogoče le preveriti, ali ponudba izpolnjuje zahteve na način, kot ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami o protipravnemu prikrivanju podatkov, ki se nanašajo na izkazovanje referenc izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj naročnika z dopisom z dne 14.11.2008 zaprosil za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Kot je razvidno iz naročnikovega sklepa z dne 26.11.2008, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, ni pa mu omogočil vpogleda v njegovo projektno nalogo, saj naj bi šlo po mnenju naročnika za poslovno skrivnost ponudnika. Po vpogledu v projektno nalogo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da le-ta v njej pojasnjuje način implementacije daljinskega energetskega managerja in tehnološke značilnosti ponujenega sistema, pri čemer je v nalogi izrecno zapisal, da je vpogled v vsebino naloge dovoljen samo naročniku. Po oceni Državne revizijske komisije projektna naloga izbranega ponudnika nedvomno izpolnjuje kriterije poslovne skrivnosti v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, saj je v njej označena omejena dostopnost dokumenta, hkrati pa tudi objektivno vsebuje določene podatke, katerih razkritje bi lahko ponudniku povzročilo škodo. Ker prvi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, poslovna skrivnost, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v tem delu ni mogoče očitati kršitev pravil javnega naročanja.

Sicer pa je Državna revizijska komisija glede na vlagateljeve revizijske navedbe, da izbrani ponudnik ni predložil lastnih referenc, temveč reference drugih subjektov, vpogledala v Povabilo k oddaji ponudb, v katerem je naročnik določil način predložitve referenc, ter v ponudbo izbranega ponudnika. V Povabilu k oddaji ponudb je naročnik določil, da mora ponudnik za pravilnost ponudbe predložiti tudi reference. V obrazcu "Izjava o izpolnjevanju pogojev" je naročnik predvidel, da ponudniki predložijo tudi druga zahtevana dokazila, in sicer "reference na podobnih delih - javne zgradbe". Za vpis posameznih referenc je naročnik predvidel posebno tabelo "Reference", v kateri je zahteval, da mora ponudnik navesti, na katerih javnih zgradbah je podobna dela (vzpostavitev daljinskega energetskega upravljanja v javnih zgradbah) že izvedel.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, ji je le-ta priložil izpolnjeno, podpisano in žigosano tabelo "Reference", v kateri je navedel štiri referenčne storitve, in sicer vzpostavitev daljinskega energetskega managerja v Oš Anton Aškerc, Velenje, vzpostavitev daljinskega energetskega managerja v Oš Gustav šilih, Velenje, vzpostavitev daljinskega energetskega managerja v Oš šalek in vzpostavitev daljinskega energetskega managerja v VVZ Slovenj Gradec - 4 enote. Za vse referenčne storitve je izbrani ponudnik v tabeli navedel, da so bile izvedene leta 2008. Na podlagi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je le-ta reference predložil na način, kot je bil določen v Povabilu k oddaji ponudb.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je po prejemu zahtevka za revizijo naročnik izbranega ponudnika med drugim pozval, da mu predloži pisna potrdila o referencah, ki jih navaja v svoji ponudbi. Izbrani ponudnik je naročniku z dopisom z dne 24.11.2008 posredoval potrjene reference naročnikov. Iz potrjenih referenc je razvidno, da je storitve vzpostavitve daljinskega energetskega managerja v referenčnih objektih, ki so bili navedeni v ponudbi izbranega ponudnika, izvedel izbrani ponudnik sam, ne pa kakšen drug subjekt, kar v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj. Prav tako je iz potrdil razvidno, da so bile vse navedene referenčne storitve izvedene v oktobru 2008, torej po vpisu v sodni register in pridobitvi pravne sposobnosti. Na podlagi pregleda dokumentacije in vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da vlagateljevim revizijskim navedbam o tem, da izbrani ponudnik ni predložil lastnih referenc, ni mogoče slediti.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer 700,00 EUR za plačano takso, 1.377,00 EUR za odvetniške storitve ter 400,00 EUR za stroške, povezane z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 2.2.2009


Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






















Vročiti:

- Mestna občina Maribor, Ulica heroja Staneta 1, 2000 Maribor
- Odvetniška pisarna Ulčar & partnerji o.p. - d.n.o., Vojkova cesta 52, 1000 Ljubljana
- ATEI upravljanje in razvoj informacijskih tehnologij d.o.o., Koroška cesta 48, 3320 Velenje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana