018-013/2009 Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d.

Številka: 018-13/2009-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članov Sonje Drozdek šinko in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za dobavo evaporirane soli za posipavanje cest pri izvajanju zimske službe in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje MA.CO.T. podjetje za predelavo in pakiranje soli, d.o.o., Dunajska 21, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 02.02.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.09.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, dne 25.09.2008, pod št. objave JN 8135/2008.

Vlagatelj je dne 25.11.2008 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da naročnik omejuje predmet javnega naročila na točno določeno vrsto soli (to je na evaporirano sol) namesto, da bi omogočil ponudnikom, da ponudijo katerokoli sol, ki je po svojih značilnostih primerna za posipavanje cest. Na ta način, poudarja vlagatelj, naročnik določa izdelek točno določenega ponudnika, to je podjetja Salinen Austrija AG, ki je edini relevanten proizvajalec te soli v Evropi in izloča vse ostale vrste soli in posledično ponudnike, ki dobavljajo soli, ki so zaradi podobnih kemijskih lastnosti prav tako primerne ali celo boljše za posipavanje cest.
Vlagatelj zatrjuje, da sta morska in kamena sol ustrezne čistosti primerni za vse situacije, nasprotno pa je evaporirana sol neprimerna za posipavanje cest v vetrovnem vremenu ali v primeru močnega sneženja, ko se na cestišču ustvarja snežna plošča. Vlagatelj še poudarja, da je z evaporirano soljo možno manipulirati le v primeru, če je izredno suha, kar pomeni, da zahteva draga in zaprta skladišča, posebno skrb med transportom ter višje vsebnosti (običajno) strupenih sredstev proti strjevanju. Ker je proizvedena v tovarni soli, še navaja vlagatelj, so proizvodnje kapacitete evaporirane soli omejene. Sama proizvodnja evaporirane soli, še zatrjuje vlagatelj, pa povzroča tudi nepopravljive posledice na okolje, saj zahteva tudi precejšnje količine energije.
Vlagatelj še navaja, da se evaporirana sol za posipavanje cest v Evropski uniji v večjih količinah uporablja le izjemoma (na severu Danske, delu Nizozemske in v Avstriji), poglavje zase pa je tudi švica, kjer je sol še vedno državni monopol.
Da gre za povsem zamenljive vrste soli, nadaljuje vlagatelj, dokazujejo tudi podatki iz objav javnih naročil v Uradnem listu EU, iz katerih izhaja, da se večji del naročnikov odloča za nakup soli za posipanje cest in le zanemarljivi del za nabavo evaporirane soli. Vlagatelj poudarja, da navedeni podatki ne le kažejo, da so vse tri soli substituti pač pa zlasti, da praktično cela Evropa pri izvajanju zimske službe shaja brez evaporirane soli.
Vlagatelj še navaja, da na nezakonitost pri oddaji predmetnega javnega naročila kaže tudi dejstvo, da ima naročnik na podlagi veljavnih pogodb (ki so sklenjene z vlagateljem, Drogo Kolinsko in Salinenom) na voljo še najmanj 25.000 ton soli, kar zadošča za dve hudi oziroma tri mile zime. Vlagatelj še ugotavlja, da je vprašljiv tudi sam namen tega postopka, saj se v nobenem primeru ne bo zaključil pred začetkom zimske sezone 2008/2009.
Vlagatelj nadalje navaja, da je identifikacija potreb sicer v domeni naročnika, vendar pa ga pravila javnega naročanja pri tem zavezujejo, da pogoje oziroma tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja gospodarno porabo javnih sredstev (6. člen Zakona o javnem naročanju; Uradni list RS št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju ZJN-2), konkurenco med ponudniki (7. člen ZJN-2) in njihovo enakopravno obravnavo (9. člen ZJN-2). Hkrati morajo biti naročnikove zahteve določene v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom naročila. Vlagatelj še poudarja, da ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na razloge, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi zato obstajali utemeljeni razlogi.
Vlagatelj še zatrjuje, da je ob upoštevanju dejstva, da tehnične specifikacije niso predvidene le za evaporirano sol (in da je sploh ne zahtevajo) potrebno ugotoviti, da naročnik ni diskriminatorno določil tehničnih pogojev temveč že sam predmet javnega naročila.
Vlagatelj predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi in zahteva povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 27.11.2008 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. Zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil pritožbo (dokument, z dne 28.11.2008), kateri je Državna revizijska komisija ugodila in napotila naročnika, naj o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odloči v skladu s 16. členom ZRPJN.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 000447/2008, z dne 12.12.2008).
Naročnik uvodoma poudarja, da sodi določitev predmeta in tehničnih značilnosti v njegovo domeno, ker edino sam pozna svoje potrebe po blagu, gradnjah in storitvah. Upoštevanje predlogov potencialnih ponudnikov o tem, kaj naj kupi oziroma kaj potrebuje, še zatrjuje naročnik, bi pomenilo, da mora kupovati po diktatu ponudnikov in neodvisno od njegovih dejanskih potreb in različnih možnosti, ki jih ponuja trg.
Da lahko ponudijo evaporirano sol tudi drugi dobavitelji, še navaja naročnik, dokazuje dejstvo, da je prejel tri ponudbe. Podoben očitek, in sicer, da naročnik pripravlja tehnične specifikacije na način, ki jih lahko izpolni le en ponudnik, nadaljuje naročnik, je vlagatelj navedel že v zahtevku za revizijo, ki ga je Državna revizijska komisija zavrnila s sklepom št. 018-37/2006, z dne 15.02.2006, v isti zadevi pa zavrnila tudi takšen očitek ponudnika Droga Kolinska (sklep št. 018-391/2005, z dne 21.12.2005).
Naročnik navaja, da je poleg Direkcije RS za ceste največji uporabnik soli za posip in da že vrsto let spremlja obremenjenost okolja in opravlja analize glede vrste, količin in časa posipanja soli. Pri tem, poudarja naročnik, sodeluje z različnimi strokovnimi in neodvisnimi instituciami iz Slovenije in drugih držav. Odločitev, da se nabavi evaporirana sol, nadaljuje naročnik, temelji med drugim na analizi in mnenju, ki ga je za avstrijski Asvinag pripravil Montan Universität iz Leobna, poleg tega pa je naročnik v zvezi s tem naročil tudi izdelavo študije, ki jo je leta 2003 izdelal Zavod za gradbeništvo Slovenije, del podatkov pa je naročnik črpal tudi iz diplomskega dela Izboljšanje obstoječega sistema preventivnega posipanja vozišč (Janez Gorše, diplomsko delo študija na Fakulteti za organizacijske vede).
Naročnik v nadaljevanju povzema študijo Montan Universität iz Leobna, in navaja prednosti evaporirane soli pred ostalima vrstama soli. Končne ugotovitve študije, ugotavlja naročnik, so naslednje: pri ciljanju enake stopnje delovanja bi bila poraba evaporirane soli 15-20% nižja od ostalih vrst soli, minimalna vsebnost sulfatov pomeni minimalno uničenje betonskih konstrukcij, enakomerna granulacija evaporirane soli rezultira v enakomerni posipni sliki in tako k bistveno boljšemu delovanju, visoka čistost evaporirane soli in nizka vsebnost vlage omogočajo lažje skladiščenje in upravljanje z opremo za skladiščenje in posip, zaradi manjše granulacije zagotavlja evaporirana sol boljšo topnost in s tem hitrejše delovanje, evaporirana sol pa tudi ne vsebuje praktično nobenih netopnih snovi, ki močno obremenjujejo okolje.
Naročnik v nadaljevanju navaja, da je iz študije tudi razvidno, da je v Evropi (članicah EU) vsaj 14 proizvajalcev evaporirane soli, po eden pa tudi iz švice ter Bosne in Hercegovine, kar pomeni, da ne držijo vlagateljevi očitki o tem, da favorizira določenega dobavitelja.
Naročnik zatrjuje, da uporablja evaporirano sol tudi za izdelavo raztopine za vlaženje soli in za preventivni posip namesto kalcijevega klorida, ki je petkrat dražji od evaporirane soli.
Naročnik še poudarja, da evaporirana sol odlično deluje pri temperaturah do - 8 stopinj Celzija in učinkuje bistveno hitreje od morske in kamene. Uporaba soli pri nižjih temperaturah, zatrjuje naročnik, pride v praksi le redko v poštev, saj pri nizkih temperaturah praviloma ne sneži.
Naročnik navaja, da je nabava soli iz prejšnjih postopkov oddaje javnih naročil ni relevantna in da po navedenih pogodbah nabavlja sol glede na vsakokratne potrebe, količine po teh pogodbah pa so določene zgolj okvirno.

Vlagatelj je naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (dokument, z dne 18.12.2008 - Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo ter pripravljalna vloga v postopku revizije). Vlagatelj ponavlja svoje očitke iz zahtevka za revizijo in odgovarja na naročnikove navedbe iz sklepa, s katerim je slednji zahtevek za revizijo zavrnil. Za sestavo predmetne vloge zahteva vlagatelj povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 15.01.2009, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 26.01.2009 naročnika zaprosila za dodatna pojasnila (drugi odstavek 21. člena ZRPJN). Zahtevana dodatna pojasnila je prejela dne 29.01.2009.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavani revizijski zadevi je med strankama spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno s predpisi javnega naročanja, ko je omejil predmet javnega naročila na dobavo evaporirane soli in s tem onemogočil udeležbo tistim ponudnikom, ki ponujajo kameno in morsko sol.

V zvezi z očitki vlagatelja, ki se nanašajo na naročnikovo odločitev o nabavi evaporirane soli (torej na sam predmet javnega naročila), je potrebno opozoriti, da ZJN-2 praviloma ne posega v določanje potreb naročnika, na podlagi katerih le-ta oblikuje predmet javnega naročila. ZJN-2 v 70. členu določa, da naročnik sprejme sklep o začetku postopka (1. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) in da mora v njem navesti vir sredstev za financiranje javnega naročila (drugi odstavek 70. člena ZJN-2). V zvezi s predrazpisno fazo posameznega postopka oddaje javnega naročila so relevantna tudi pravila iz 14. člena ZJN-2 (metode za izračun ocenjene vrednosti javnih naročil, okvirnih sporazumov in dinamičnih nabavnih sistemov), ki naročniku (med drugim) nalagajo, da mora izračunati ocenjeno vrednost javnega naročila in da mora biti slednja veljavna na dan pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo oziroma v primeru, da objava ni potrebna, ko naročnik izda sklep o začetku postopka oddaje naročila.
(Že) identificiran predmet javnega naročila z navedbo vira sredstev, s katerimi se bo javno naročilo financiralo in z določitvijo ocenjene vrednosti le-tega so torej podlaga za prehod iz predrazpisne v razpisno fazo in za začetek postopka oddaje javnega naročila.

Kot navedeno, pravila javnega naročanja (tudi sicer) praviloma ne posegajo v določanje in oblikovanje potreb naročnika. Potrebe javnih naročnikov so namreč vezane na izvajanje njihovih funkcij, katere so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Identifikacija potreb sodi v domeno naročnika, saj le naročnik pozna svoje delovanje in specifične zahteve. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da bi v nasprotnem primeru (torej, če bi mu nabave oziroma potrebe diktirali ponudniki) kupovati (oziroma naročati storitve in gradnje) neodvisno od njegovih dejanskih potreb in različnih močnosti, ki jih ponuja trg. Ker je torej oblikovanje potreb naročnika po naravi stvari vezano zlasti na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje njegovih nalog (njegovega poslovanja) ter je kot tako stvar naročnikovih strateških poslovnih odločitev, pravila o javnem naročanju vanje ne morejo neposredno poseči. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb tako naročnik prevzame odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen, njihov namen pa je v tem, da ponudnikom predstavi svoje zahteve v zvezi s poslom, ki ga bo moral opraviti bodoči sopogodbenik.

Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni pristojna tehtati med argumenti, ki jih vlagatelj navaja kot pomanjkljivosti nabave (zgolj) evaporine soli (njena višja cena, neprimernost za uporabo v vseh zimskih razmerah, škoda za okolje, težja manipulacija ... itd.) oziroma med tistimi argumenti, ki jih vlagatelj navaja kot prednosti preostalih dveh vrst soli (uporabnost le-teh v vseh vremenskih situacijah, čistejše okolje, nižja cena, manj strupenih sredstev ... itd.) oziroma ugotavljati, ali bi kamena in morska sol lahko enakovredno (ali celo bolje) nadomestili slednjo - to je, razsojati o tem, katera vrsta posipnega materiala (soli) je ob upoštevanju naročnikovih potreb učinkovitejša. Ker je odločitev o tem, kakšne oziroma katere vrste posipnih materialov potrebuje oziroma želi naročnik po naravi stvari naročnikova poslovna odločitev, Državna revizijska komisija o smotrnosti ali nesmotrnosti takšne odločitve naročnika, ki jo je sprejel v predrazpisni fazi (ki glede vprašanja določanja naročnikovih potreb ni normativno urejena) ne more razsojati. Navedena ugotovitev velja celo v primeru, če bi se vlagateljeve trditve o tem, da same tehnične specifikacije niso predvidene samo za evaporirano sol, izkazale kot utemeljene. Nenazadnje je naročnik tisti, ki je v konkretnem primeru (na podlagi Zakona o družbi za avtoceste v Republiki Sloveniji, Uradni list RS, št. 20/2004 - uradno prečiščeno besedilo), v okviru upravljanja in vzdrževanja avtocest, odgovoren za izvajanje zimske službe na avtocestah in s tem za zagotavljanje varnosti udeležencev v prometu.

Čeprav navedeno v nadaljevanju ne vpliva na odločitev v obravnavani revizijski zadevi pa Državna revizijska kljub temu še ugotavlja, da je naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi zahtevka tudi pojasnil, zakaj se je odločil za dobavo evaporirane soli. Naročnik je navedel, da že vrsto let spremlja obremenjenost okolja in izdeluje analize glede vrste, količin in časa posipanja soli, pri čemer je upošteval tudi varnost, ki jo mora zagotoviti v primeru zasneženih in poledenelih cest. Naročnik je tudi navedel, da pri tem sodeluje z različnimi strokovnimi in neodvisnimi institucijami iz Slovenije in drugih držav, upošteva pa tudi izkušnje tujih subjektov, ki so zadolženi za vzdrževanje cest. Naročnik se je pri navedeni odločitvi oprl na analizo in mnenje, ki ga je za avstrijski Asvinag pripravila neodvisna institucija, in sicer Montan Universität iz Loebna, poleg tega je naročil izdelavo študije Vplivi na okolje pri posipanju cestišča, ki jo je leta 2003 pripravil Zavod za gradbeništvo, del podatkov pa je črpal tudi iz diplomskega dela Izboljšanje obstoječega sistema preventivnega posipanja posipanja vozišč (diplomsko delo na Fakulteti za organizacijske vede, januar 2008).
Prav tako je naročnik pojasnil prednosti, ki opravičujejo višjo ceno soli na enoto teže, in sicer, da je pri doseganju enakega učinka poraba evaporirane soli od 15 do 20% nižja od ostalih vrst soli, da minimalna vsebnost sulfatov pomeni tudi minimalno uničenje betonskih konstrukcij (v zvezi s tem je navedel, da sta bila viadukta Ravbarkomanda in Verd zaradi sulfatov tako poškodovana, da je moral izvesti obsežno in drago sanacijo), da enakomerna granulacija evaporirane soli rezultira v enakomerni razporeditvi soli na površini cestišča in tako k boljšemu delovanju, da visoka čistost evaporirane soli in nizka vsebnost vlage omogočata lažje skladiščenje in upravljanje z opremo za skladiščenje in posip in da zaradi manjše granulacije evaporirana sol ne vsebuje nobenih netopnih ostankov, ki kot fini prah obremenjujejo okolje. Naročnik se je strinjal z vlagateljem v tem, da je mogoče na podobno velikost zmleti tudi morsko sol, pri čemer ugotavlja, da ji je potrebno v tem primeru dodati večje količine dodatkov proti strjevanju, ki so strupeni, hkrati pa pri tem nastanejo prašni delci, ki zamašijo izhode soli iz posipalcev. Prav tako se je naročnik strinjal z vlagateljem v tem, da mora zaradi okoliščin, ki jih pogojujejo vremenske razmere (burja na Primorskem) uporabljati tudi soli z večjimi zrni, to je morsko sol, in v zvezi s tem pojasnil, da so njegove potrebe po evaporirani soli prav iz navedenega razloga na primorskih delih avtocest minimalne. Nadalje se je naročnik strinjal z vlagateljem tudi v tem, da je evaporirana sol učinkovita le pri temperaturah do - 8 stopinj Celzija, pri čemer je navedel, da pri nižjih temperaturah praviloma ne sneži in da je pomembneje osušiti vozno površino že pred intenzivnim sneženjem, saj se poledica pojavlja le na mokrih cestiščih.
Naročnik je pojasnil, da uporablja evaporirano sol tudi za izdelavo raztopine, ki se uporablja za vlaženje soli in za preventivni posip, ki je cenejša od kalcijevega klorida, ki se uporablja v isti namen, pri čemer je poudaril, da ima evaporirana sol tudi v tem primeru prednost pred morsko, saj je čistejša in se zato v rezervoarju za tekočino ne nabirajo ostanki. Naročnik pa je navedel tudi podatke o različnih proizvajalcih evaporirane soli (naročnik je navedel 14 proizvajalcev v državah članicah EU in po enega v Bosni in Hercegovini in v švici).

Ob vsem opisanem je bilo potrebno zahtevek za revizijo postopka oddaje javnega naročila v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrniti kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."
V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 02.02.2009



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav,
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje
odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana
Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.