018-023/2009 Občina Postojna

Številka: 018-023/2009-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, ter članice mag. Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva "Izbira izvajalca gradnje, upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občini Postojna" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GVO, Gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Postojna, Ljubljanska cesta 4, Postojna (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.1.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Razširitev vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 15.1.2009, kot izhaja iz vlagateljeve vloge "Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo" z dne 23.1.2009, se zavrže.

2. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 15.1.2009 se zavrne kot neutemeljen.

3. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

4. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1.9.2008 sprejel sklep o začetku postopka izbire zasebnega partnerja v javno-zasebnem partnerstvu "Izbira izvajalca gradnje, upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občini Postojna". Javni razpis je naročnik na Portalu javnih naročil objavil pod oznako objave JN7989/2008 z dne 19.9.2008, popravka pa pod oznakama objave JN8083/2008 z dne 24.9.2008 ter JN8123/2008 z dne 25.9.2008.

Dne 6.11.2008 je naročnik izdal Obvestilo št. 430-77/2008, iz katerega izhaja, da je kot zasebnega partnerja v javno-zasebnem partnerstvu izbral ponudnika Valtel, d.o.o., Boletina 4, Ponikva (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz omenjenega dokumenta izhaja tudi, da je naročnik obe prejeti ponudbi označil za formalno popolni in pravilni.

Dne 24.11.2008 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo.

Naročnik je dne 9.12.2008 izdal sklep, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek z dne 24.11.2008 zavrgel.

Z vlogo z dne 12.12.2008 je vlagatelj pri Državni revizijski komisiji vložil pritožbo zoper zgoraj navedeni sklep.

Državna revizijska komisija je dne 22.12.2008 izdala sklep, s katerim je vlagateljevi pritožbi z dne 12.12.2008 ugodila in je razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, vsebovano v Sklepu št. 430-77/2008 z dne 9. 12. 2008.

Naročnik je dne 30.12.2008 izdal sklep, s katerim je vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 24.11.2008 ugodil in je v celoti razveljavil odločitev o izbiri zasebnega partnerja, kot izhaja iz Obvestila št. 430-77/2008 z dne 6.11.2008. Dne 8.1.2009 je naročnik izdal dodaten sklep, s katerim je sklep z dne 30.12.2008 dopolnil tako, da je odločil tudi o vlagateljevem zahtevku za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Dne 8.1.2009 je naročnik izdal dokument "Odločitev o izbiri zasebnega partnerja" št. 430-77/2008, iz katerega ponovno izhaja, da se kot zasebnega partnerja v javno-zasebnem partnerstvu izbere izbranega ponudnika. Iz dokumenta izhaja tudi, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, in sicer iz razloga, ker naj njena veljavnost ne bi bila v skladu z zahtevo razpisne dokumentacije, ter iz razloga, ker naj vlagatelj v ponudbi ne bi zagotavljal prenosa lastništva na zgrajenem omrežju na naročnika.

Z vlogo z dne 15.1.2009 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo v zvezi z zgornjo odločitvijo.
V revizijskem zahtevku vlagatelj najprej opisuje dosedanji potek postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva, ob tem pa navaja, da je njegova ponudba bistveno cenejša od ponudbe izbranega ponudnika, v zvezi s čemer izpostavlja vprašanje gospodarnosti porabe sredstev v primeru izbora ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik naj bi tako kršil 6. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), ravno tako pa tudi 9. člen istega zakona; ustvarjal naj bi namreč okoliščine za diskriminatorno obravnavo vlagatelja in favoriziranje izbranega ponudnika.
Vlagatelj dalje izpodbija ugotovitve naročnika o nepopolnosti njegove ponudbe. Tako navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji dejansko določil, da mora biti ponudba/vloga veljavna najmanj 180 dni od dneva odpiranja vlog, pri čemer pa iz razpisnega obrazca 1 (Ponudba), na katerem je vlagatelj moral oddati svojo vlogo, izhaja določilo o najkrajši veljavnosti ponudbe 90 dni od dneva odpiranja vlog. Vlagatelj meni, da je za notranje neskladje razpisne dokumentacije odgovoren naročnik, sam pa naj zaradi tega ne bi smel biti kaznovan oziroma naj ne bi smel nositi škodljivih posledic.
V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj izpodbija tudi naročnikovo ugotovitev glede nepopolnosti vlagateljeve ponudbe v povezavi z vprašanjem lastništva kabelske kanalizacije. S tem v zvezi vlagatelj pojasnjuje, da je naročniku na njegovo zahtevo dne 6.11.2008 posredoval pojasnilo, v katerem je pojasnil, da je v projektantskem poročilu na strani 13 navedeno, da bo omrežje v celoti ločeno, torej v svoji kanalizaciji, ki bo zgrajena za potrebe projekta. Ob tem je pojasnil tudi, da se mu je v ponudbi zapisalo, da bo nova kanalizacija zgrajena nad obstoječimi kabli oz. kanalizacijo, pri čemer naj bi se tekst pravilno glasil: "V krajih, kjer je že obstoječe zemeljsko TK omrežje, bodo trase novopoloženih optičnih kablov potekale ob obstoječih zemeljskih TK kablih ali kabelski kanalizaciji (ob pridobljenem soglasju upravljavca." Občina naj bi tako postala lastnica nove kabelske kanalizacije, vpihovanje kablov v kanalizacijo drugih lastnikov/upravljavcev pa naj v idejnem projektu ne bi bilo predvideno, čeprav je bilo v projektni nalogi to izhodišče podano. Izkazalo naj bi se namreč, da lastniki svoje kanalizacije niso pripravljeni odprodati za potrebe tega projekta, da bi jo lahko lastniško prenesli na občino. Vlagatelj naj bi s takšnim pojasnilom argumentirano pojasnil naročniku, da s svojo ponudbo ne predvideva uporabe obstoječe kabelske kanalizacije drugih lastnikov, torej tudi ne Telekoma Slovenije, kot je naročnik napačno sklepal iz Projektne naloge. Glede na dejstvo, da razpisna dokumentacija ni vsebovala projekte naloge, je to vlagatelj izdelal sam, in sicer z namenom, da odgovorni projektant vlagatelja na njeni podlagi izdela idejni projekt, zato gre dejansko za interni dokument, iz katerega ni mogoče razbrati končne oziroma ponujene rešitve. Vlagatelj poudarja, da projektna naloga ali dokument s podobno vsebino ni bil zahtevan v razpisni dokumentaciji, kot že rečeno, ga je vlagatelj (kot poznavalec predmeta javnega naročila) predložil le kot pomožni dokument, v dodatno pojasnilo. Končna oziroma ponujena rešitev je tako razvidna iz idejnega projekta, in sicer iz poglavja T.1. "Tehnični opisi in izračuni". Projektna naloga je po navedbah vlagatelja tako priložena idejnemu projektu zgolj zaradi njegove notranje konsistentnosti in zato, da bi bil naročnik lahko prepričan, da je vlagatelj preveril vse možnosti optimalne izrabe prostora pri gradnji infrastrukture. Zato je po vlagateljevem mnenju nedopustno, da skuša naročnik z namerno napačno interpretacijo idejnega projekta vlagateljevo ponudbo zavrniti kot neprimerno in nepopolno.
Vlagatelj posledično predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se "razveljavi odločitev o izbiri zasebnega partnerja številka 430-77/2008 z dne 8.1.2009". Vlagatelj predlaga tudi, da se njegova ponudba oceni kot formalno popolna, pravilna, primerna in sprejemljiva ter se ponovno izvede ocenjevanje prispelih ponudb v skladu z merili predmetnega javnega naročila, o čemer naj naročnik izda nov sklep. Kot slednje, vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 15.1.2009 odločil s sklepom z dne 19.1.2009, s katerim je tega v celoti zavrnil.
V obrazložitvi sklepa se naročnik najprej odziva na revizijske navedbe v zvezi z vrednostjo ponudbe izbranega ponudnika, ob čemer očitke o negospodarnosti in diskriminatornem obravnavanju vlagatelja zavrača.
Glede veljavnosti vlagateljeve ponudbe naročnik priznava, da je bil v Razpisnem obrazcu 1 pod točko IX naveden rok veljavnosti ponudbe 90 dni, ob objavi javnega razpisa pa je bilo navedeno, da znaša ta rok 180 dni. Naročnik pa ob tem izpostavlja, da je v omenjeni obrazec vlagatelj lahko vnašal svoje podatke in bi tako lahko popravil tudi veljavnost ponudbe. Vlagatelj bi primarno moral upoštevati določbe objave javnega razpisa, v primeru dvoma v skladnost razpisne dokumentacije pa bi lahko s tem v zvezi od naročnika zahteval pojasnilo, česar pa ni storil. Naročnik izraža tudi prepričanje, da omenjene pomanjkljivosti v vlagateljevi ponudbi ni mogoče šteti za formalno pomanjkljivost.
Glede revizijskih navedb v zvezi z lastništvom kabelske kanalizacije naročnik pojasnjuje, da je vlagatelja po elektronski pošti zgolj vprašal, kako si tehnično predstavlja izvedbo omrežja v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije. Pojasnilo vlagatelja, na katerega se ta sklicuje v svojem revizijskem zahtevku, pa nikakor ni odpravilo neprimernosti njegove ponudbe. V tem primeru namreč ne more biti govora o "tipkarski napaki", saj je iz več mest projekte naloge razvidno, da namerava vlagatelj omrežje zgraditi v obstoječi kanalizaciji, ki ni v njegovi lasti niti nima za njo ustreznih soglasij. Od tod pa najverjetneje izhaja tudi precej nižja cena za izgradnjo omrežja, ki jo ravno tako navaja v svojem revizijskem zahtevku. Tudi v tem primeru po naročnikovem mnenju ne gre za formalno pomanjkljivost ponudbe. Naročnik pojasnjuje še, da ne držijo niti navedbe vlagatelja, da projektna naloga ali dokument s podobno vsebino ni bil zahtevan v razpisni dokumentaciji. Naročnik nasprotno dokazuje s sklicevanjem na citirane dele razpisne dokumentacije na straneh 11, 12, 12 ter 18.
Izhajajoč iz zgornjega je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek z dne 15.1.2009 zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

Z vlogo z dne 23.1.2009 je vlagatelj naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem je izrazil mnenje, da je "naročnik v izvedbi postopka bistveno kršil temeljna načela javnega naročanja, ki jih je mogoče sanirati le z razveljavitvijo celotnega postopka in izvedbo novega postopka na pravilnih podlagah".

V prilogi dopisa, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 27.1.2009, je naročnik tej odstopil fotokopije dela dokumentacije o predmetnem postopku izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva.

Dne 27.1.2009 je naročnik na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, v kateri opozarja na razširitev vlagateljevega revizijskega zahtevka, kot naj bi izhajala iz vlagateljevega obvestila o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Na poziv Državne revizijska komisije z dne 27.1.2009 je naročnik tej dne 29.1.2009 dostavil originalno dokumentacijo o predmetnem postopku izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva.


Po pregledu dokumentacije o postopku izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. in 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v svoji vlogi z dne 23.1.2009, s katero je zahteval nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, med drugim zapisal tudi, da je "naročnik v izvedbi postopka bistveno kršil temeljna načela javnega naročanja, ki jih je mogoče sanirati le z razveljavitvijo celotnega postopka in izvedbo novega postopka na pravilnih podlagah". Omenjen vlagateljev zapis gre šteti kot pravovarstveni predlog, s katerim vlagatelj zahteva razveljavitev predmetnega postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva v celoti.

Z vpogledom v vlagateljev revizijski zahtevek z dne 15.1.2009 gre ugotoviti, da je vlagatelj v njem postavil naslednji pravovarstveni zahtevek:

"1. Zahtevku za revizijo se v celoti ugodi, tako da se razveljavi odločitev o izbiri zasebnega partnerja številka 430-77/2008 z dne 8.1.2009.
2. Ponudba vlagatelja se oceni kot formalno popolna, pravilna, primerna in sprejemljiva ter se ponovno izvede ocenjevanje prispelih ponudb v skladu z merili iz predmetnega javnega naročila. O tem naročnik izda nov sklep.
3. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške revizijskega postopka v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo."

Državna revizijska komisija upoštevajoč zgornje ugotavlja, da je vlagatelj s svojo vlogo z dne 23.1.2009 svoj revizijski zahtevek z dne 15.1.2009 razširil.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-89/2005, 018-411/2006, 018-008/2007, 018-127/2008, 018-147/2008 itd.) opozorila, da podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva in kršitve, ki so bile navedene, dokazi, ki so bili predlagani, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. do vključno 16. člen ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljeve zahteve za revizijo. Naročnik torej odloči o zahtevku za revizijo ex nunc, v kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, pa lahko, v skladu z 17. členom ZRPJN, zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem ne more navajati novih dejstev ali kršitev, predlagati novih dokazov in postavljati novih zahtevkov, saj s temi dejstvi, kršitvami, dokazi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Ob nasprotnem tolmačenju bi bila zaobidena določba 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem.

Izhajajoč iz zgornjega je Državna revizijska komisija razširitev vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 15.1.2009, kot izhaja iz vlagateljeve vloge "Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo" z dne 23.1.2009, zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


V zadevi je med strankama spor glede vprašanja zakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe zaradi njene domnevne nepopolnosti. Naročnik je vlagateljevo ponudbo označil kot nepopolno zaradi dveh domnevnih pomanjkljivosti, in sicer zaradi domnevno neustreznega obdobja veljavnosti ponudbe ter iz razloga, ker naj vlagatelj v ponudbi ne bi zagotavljal prenosa lastništva na zgrajenem omrežju na naročnika.

V okviru revizijskega postopka je Državna revizijska komisija najprej obravnavala revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na obdobje veljavnosti njegove ponudbe.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod razdelkom 1.15. Veljavnost vloge določil: "Vloga mora biti veljavna vsaj 180 dni od dneva odpiranja vlog." Enako določilo vsebuje tudi javni razpis predmetnega postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre ravno tako ugotoviti, da je naročnik v okviru te med drugim predvidel tudi več "Razpisnih obrazcev", na katerih naj bi ponudniki oddali svoje ponudbe. Naročnik je v okviru razpisne dokumentacije tako predvidel tudi "Razpisni obrazec 1" (Ponudba), v IX. točki katerega je pod naslovom "Veljavnost ponudbe" podan naslednji zapis: "Ponudba velja 90 dni od dneva odpiranja vlog."

Državna revizijska komisija upoštevajoč zgornja dejstva ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva obstoji neskladje med določbami te dokumentacije, ki se nanašajo na zahtevano minimalno obdobje veljavnosti oddanih ponudb (vlog). V besedilu razpisne dokumentacije (in objavi javnega razpisa) je naročnik namreč postavil zahtevo po veljavnosti ponudb (vlog) v trajanju najmanj 180 dni od dneva odpiranja vlog, na enem od obrazcev razpisne dokumentacije, na katerih so morali ponudniki podati svojo ponudbo, pa v neskladju z omenjenim zahtevo po veljavnosti ponudb (vlog) v trajanju najmanj 90 dni od dneva odpiranja vlog.

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo (vlogo) gre ugotoviti, da je bila ta oddana na s strani naročnika predvidenih obrazcih razpisne dokumentacije, in sicer med drugim tudi na Razpisnem obrazcu 1. Iz omenjenega dela ponudbe izhaja veljavnost te v trajanju "90 dni od dneva odpiranja vlog".

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (glej npr. odločitve v zadevah 018-242/2002, 018-018/2004, 018-199/2007) zapisala, da po roku za predložitev ponudb nejasnih zahtev iz razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati v škodo ponudnikov. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) namreč naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja (prvi odstavek 9. člena ZJN-2). V postopku pregleda in ocenjevanja ponudb na podlagi razpisne dokumentacije, katere določbe omogočajo več razlag, naročnik z zgolj e(di)no pravilno razlago postavlja v neenakopraven položaj tistega ponudnika, ki je določbe razpisne dokumentacije razumel na način, ki ga jezikovni znaki teh določb razpisne dokumentacije ravno tako omogočajo. Ponudnik tako ne more zaradi naročnikovih opustitev (priprava razpisne dokumentacije, ki bi omogočala enoznačne in nedvoumne razlage, s čimer bi naročnik zagotovil tudi primerljivost ponudb, s tem pa bi se izognil morebitnim očitkom o neenakopravni obravnavi ponudnikov) trpeti škodljivih posledic.

Upoštevajoč zgornje Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeve ponudbe iz razloga, ker je bila v njej ponujena veljavnost v trajanju "90 dni od dneva odpiranja vlog", ni mogoče šteti za neskladno z zahtevami razpisne dokumentacije predmetnega postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva, tako pa v nasprotju z drugačnimi ugotovitvami naročnika tudi ne za nepopolno. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so torej utemeljene.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na domnevno vlagateljevo nezagotavljanje prenosa lastništva na zgrajenem omrežju na naročnika.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva gre ugotoviti, da je naročnik v okviru postopka predvidel tri različne dele omrežja glede na lastništvo le-tega, in sicer del omrežja tipa A, katerega izgradnja je v celoti financirana s strani zasebnega partnerja, ki s tem delom omrežja upravlja v skladu z lastno poslovno politiko, del omrežja tipa B, katerega izgradnja je v celoti financirana s sredstvi državnega proračuna za kohezijsko politiko strukturne politike Evropske umije oz. s sredstvi lokalne skupnosti, ter del omrežja tipa C, katerega izgradnjo skupaj financirata občina in izbrani zasebni partner (vse stran 7 razpisne dokumentacije).

Iz razpisne dokumentacije pa izhaja tudi zahteva po tem, da se izgrajeno omrežje takoj po izgradnji oziroma po poteku določenega obdobja prenese v lastništvo občine. Razpisna dokumentacija tako med drugim določa:

- da bo partner: "delno z lastnimi sredstvi, delno pa s sredstvi strukturne politike Evropske unije, zgradil omrežje, ga po izgradnji prenesel v lastništvo občine ter določeno obdobje upravljal in vzdrževal takšno omrežje, uporabnikom pa za dostop do omrežja zaračunaval vnaprej opredeljeni znesek" (drugi odstavek razdelka 1.6 razpisne dokumentacije);

- da se v zvezi s predmetom naročila uporabi "BOT (build - operate - transfer) model ureditve medsebojnih razmerij med občino in zasebnim partnerjem, glede lastništva in upravljanja omrežja" (četrti odstavek razdelka 1.6 razpisne dokumentacije);

- da partnerja v projektu "določita svoje solastninske deleže na omrežju na podlagi Tabele 1 3. člena te pogodbe. Če je v naravi in glede na tehnične pogoje možno, se napravi tudi načrt omrežja z označenimi deli omrežja, ki preidejo glede na solastninski delež v naravi v last posameznega partnerja. V tem primeru vsak od partnerjev postane lastnik svojega dela omrežja. Če to ni mogoče pa imata partnerja idealen solastninski delež na omrežju, zgrajenem na podlagi te pogodbe, v skladu z ugotovljenimi deleži. Del OšO, ki postane last zasebnega partnerja oz. idealni delež zasebnega partnerja na OšO je v obdobju 20 let v lasti zasebnega partnerja. Po tem obdobju zasebni partner v skladu z Zakonom o javno zasebnem partnerstvu odprto širokopasovno omrežje prenese v trajno last in upravljanje občine, v stanju in v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije in načrta razvoja omrežja javnega partnerja." (6. člen Vzorca pogodbe o gradnji omrežja).

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo (vlogo) gre ugotoviti, da je ta v njej ponudil izgradnjo omrežja, ki je kombinacija modelov tipa A in B (dejansko je vlagatelj torej ponudil omrežje tipa C, ki ga naročnik na razpisnem obrazcu Ponudba ni izrecno navedel, je pa bil, kot pojasnjeno zgoraj, predviden v drugih delih razpisne dokumentacije).

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo (vlogo) gre dalje ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil tudi Projektno nalogo, iz katere med drugim izhaja: "Pri izdelavi IDP naj se upoštevajo obstoječe trase kabelske kanalizacije. V prazne PVC cevi naj se uvlečejo PEHD cevi malega premera (2 x Ø 40 mm + 2 x 32 mm). V primeru zasedenosti PVC cevi naj se preveri eventualna možnost sprostitve zasedenih cevi s prestavitvijo obstoječih bakrenih kablov. V primerih, da bodo potrebni gradbeni posegi, naj se predvidijo dela v skladu z veljavnimi tehničnimi predpisi Telekoma Slovenije" (točka 2. Projektne naloge, razdelek "KABELSKA KANALIZACIJA" )

Ravno tako je ponudnik v okviru svoje ponudbe (vloge) predložil tudi Tehnično poročilo, v točki T.1.1.3.1. (Kabelsko optično omrežje) katerega navaja, da se je odločil za izgradnjo "klasičnega TK omrežja s kabli z optičnimi vodniki v zemeljski izvedbi", pri čemer med podlagami za takšno odločitev navaja tudi "obstoječe stanje TK omrežja". Iz istega poročila v točki T.1.2.2. dalje izhaja tudi, da je iz razloga, ker "FL Belsko še nima optične povezave v hrbtenično omrežje", ponudnik predvidel tudi to povezavo, iz točke T.1.2.2.2. (Trase optičnega omrežja) pa tudi naslednji zapis: "V krajih, kjer je že obstoječe zemeljsko TK omrežje, bodo trase novopoloženih optičnih kablov potekale nad obstoječimi zemeljskimi TK kabli ali kabelsko kanalizacijo (ob pridobljenem soglasju upravljavca)." Kot slednje iz Tehničnega poročila v točki T.1.3.1.3. izhaja, da je vlagatelj med tehničnimi zahtevami za optične inštalacijske kable navedel tudi: "Predvideni so za montažo oz. uvlačenje v obstoječe zasedene cevi, primerni so tudi za montažo v NIK kanale".

V zvezi z zgornjim iz spisovne dokumentacije izhaja, da je bilo s strani naročnika dne 6.11.2008 vlagatelju poslano elektronsko poštno sporočilo, v katerem sta bili temu med drugim zastavljeni naslednji vprašanji: "Kako ste si predstavljali postavljati novo kablovje v obstoječe omrežje oz. nad obstoječim omrežjem" Zanima me način prenosa lastništva na občino"" Na omenjeno elektronsko poštno sporočilo je bilo s strani vlagatelja odgovorjeno istega dne, in sicer z naslednjim pojasnilom: "V projektantskem poročilu je na strani 13 navedeno, da bo omrežje v celoti ločeno, torej v svoji kanalizaciji, ki bo zgrajena za potrebe tega projekta. Pri tem se nam je zapisalo, da bo nova kanalizacija zgrajena nad obstoječimi kabli oz. kanalizacijo. Pravilni tekst se glasi: "V krajih, kjer je že obstoječe zemeljsko TK omrežje, bodo trase novopoloženih optičnih kablov potekale ob obstoječih zemeljskih TK kablih ali kabelski kanalizaciji (ob pridobljenem soglasju upravljavca)." Občina bo postala lastnica nove kabelske kanalizacije, vpihovanje kablov v kanalizacijo drugih lastnikov/upravljavcev pa v idejnem projektu nismo predvideli, čeprav je bilo v projektni nalogi to izhodišče podano (zahteva iz razpisa), vendar se je izkazalo, da lastniki niso pripravljeni svoje kanalizacije odprodati za potrebe tega projekta, da bi jo lahko lastniško prenesli na občino."

Iz zgornjega pojasnila vlagatelja izhaja, da naj bi do enega od zapisov v njegovi ponudbeni dokumentaciji, na podlagi katerega bi bilo mogoče sklepati, da naj bi se omrežje gradilo (tudi) v okviru obstoječega telekomunikacijskega omrežja oziroma kabelske kanalizacije, prišlo po pomoti. Iz pojasnila pa izhaja tudi, da vlagatelj z obstoječim telekomunikacijskim omrežjem oziroma kabelsko kanalizacijo, ki ni v njegovi lasti, ni upravičen razpolagati.

Upoštevajoč zgoraj predstavljena dejstva Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v okviru postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva predložil ponudbo (vlogo), ki je z vidika izpolnjevanja zahteve po tem, da mora biti izgrajeno omrežje preneseno v lastništvo občine, nejasna oziroma dvoumna. Kljub temu, da vlagatelj na nekaterih mestih ponudbene dokumentacije navaja, da bo izgradil novo omrežje, pa iz več zapisov v tej (kot so bili predstavljeni zgoraj) nasprotno izhaja, da je vlagatelj izvedbo gradnje omrežja, ki je predmet javno-zasebnega partnerstva, (vsaj deloma) predvidel v okviru obstoječega telekomunikacijskega omrežja oziroma kabelske kanalizacije. Ker vlagatelj, kot navaja sam, hkrati ni lastnik tega omrežja oziroma kanalizacije, lastniki pa mu te tudi niso pripravljeni odprodati, iz navedene ugotovitve utemeljeno izhaja tudi zaključek, da vlagatelj v svoji ponudbi ne izkazuje nedvoumno, da bo zagotovil prenos lastništva na tem delu omrežja na naročnika, kot je to sicer zahtevano v razpisni dokumentaciji.

Državna revizijska komisija ob tem pojasnjuje, da nejasnosti ponudbe v zgoraj opredeljeni vsebini, skladno z določili 78. člena ZJN-2, ni dopustno odpravljati. Pojasnjevanje ali dopolnjevanje ponudbe v tem konkretnem segmentu bi namreč pomenilo spreminjanje dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javno-zasebnega partnerstva. Iz navedenih razlogov je vlagateljevo ponudbo potrebno označiti za neprimerno; iz nje namreč ne izhaja izpolnjevanje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, ponudba pa tako ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji.
Upoštevajoč zgornje Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je bil naročnik, skladno z določili 80. člena ZJN-2, vlagateljevo ponudbo iz razloga ugotovljene neprimernosti (in tako nepopolnosti) upravičen in dolžan izločiti, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa niso utemeljene.


Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje še, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila kršil določila 6. in 9. člena ZJN-2, ki se nanašata na načeli gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter enakopravne obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da sme naročnik, skladno z določili ZJN-2, naročilo oddati le ponudniku, katerega ponudba je popolna. Ker je v postopku pravilno ugotovljeno, da vlagateljeva ponudba ni popolna in da njenih pomanjkljivosti ni dopustno odpravljati, je moral naročnik takšno ponudbo ne glede na njeno zatrjevano ugodnost (ki je Državna revizijska komisija ni preverjala) izločiti. Zgolj iz ravnanja naročnika, ki je naročilo nato oddal edinemu preostalemu ponudniku, pa potrditev s strani vlagatelja podanega očitka o kršitvi načela gospodarnosti ne izhaja. S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja je zato potrebno zavrniti kot neutemeljene.

Kot neutemeljene pa Državna revizijska komisija označuje tudi revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na zatrjevano kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku namreč ne navaja dejstev in ne predlaga dokazov, ki bi te navedbe utemeljevali, zgolj opisovanje dosedanjega postopka izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva ter sklicevanje na predhodno odločitev naročnika o izbiri izvajalca v tem postopku, ki je bila v revizijskem postopku razveljavljena, pa vlagateljevih očitkov o kršitvi omenjenega načela ne utemeljuje.


V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati razlogov za predlagano razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Kljub temu, da je del revizijskih navedb v njegovem revizijskem zahtevku utemeljenih, vlagatelj namreč ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe zaradi njene neprimernosti (nepopolnosti).

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 15.1.2009 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkov ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora drugi vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 30.1.2009


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Občina Postojna, Ljubljanska cesta 4, Postojna,
- GVO, Gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana,
- Valtel, d.o.o., Boletina 4, Ponikva,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.