018-004/2009 Univerza v Ljubljani

Številka: 018-004/2009-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana, kot predsednika senata, ter članic Sonje Drozdek-šinko in Vide Kostanjevec, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža opreme za Peterlinov paviljon" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj UMT, d.o.o., Prušnikova 95, Ljubljana- šentvid, ki ga zastopa Odvetniška družba Tratnik, Sočan in Bogataj o.p., d.n.o., Miklošičeva 30, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Kongresni trg 12, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.1.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 1.12.2008 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15.9.2008 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža opreme za Peterlinov paviljon", in sicer po odprtem postopku. Javni razpis je naročnik dne 18.9.2008 objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod številko JN7921/2008.

Dne 19.11.2008 je naročnik izdal obvestilo o oddaji javnega naročila, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Atlas oprema, d.o.o., Samova 12a, Ljubljana. Iz obvestila je razvidno tudi, da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot nepravilno, saj naj v njej ne bi bile priložene ustrezne izjave bank o izdaji garancij za kvalitetno in pravočasno izvedbo del in za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi. Vlagateljevo ponudbo pa je naročnik označil tudi za "neustrezno", in sicer zato, ker naj bi bili v njej predloženi neustrezni referenčni potrdili.
Dne 26.11.2008 je vlagatelj na naročnika naslovil opozorilo na odločitev v skladu z drugim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2). Istega dne je vlagatelj na naročnika naslovil tudi zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.

Naročnik je odgovor na opozorilo vlagatelju podal dne 2.12.2008, ob tem pa je izdajo nove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila zavrnil. Istega dne je naročnik vlagatelju izdal tudi dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. V tej med drugim pojasnjuje, da iz predloženih izjav banke o izdaji garancij izhaja, da bo vlagatelj garanciji za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in za odpravo napak dobil na osnovi priložene pogodbe ter v skladu s poslovno politiko banke, kar pa ni v skladu z vzorcema razpisne dokumentacije, kjer je izrecno določeno, da morajo biti garancije nepreklicne in brezpogojne.

Z vlogo z dne 1.12.2008 je vlagatelj pri naročniku vložil zahtevek za revizijo. V njem navaja, da so naročnikove ugotovitve o nepopolnosti njegove ponudbe neresnične in neutemeljene; v svoji ponudbi naj bi namreč priložil vse zahtevane listine v skladu z razpisno dokumentacijo. Vlagatelj tako navaja, da je k svoji ponudbi priložil ustrezne izjave banke o izdaji bančnih garancij - te v fotokopiji prilaga tudi revizijskemu zahtevku. Vlagatelj napada tudi naročnikovo ugotovitev o neustreznosti predloženih referenčnih potrdil. V povzetku svojega revizijskega zahtevka vlagatelj predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi in da se mu povrnejo stroški revizijskega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Na naročnikov poziv je vlagatelj z vlogo z dne 8.12.2008 svoj revizijski zahtevek dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijski postopek.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil z dokumentom št. 700-05/09-JN 04 z dne 24.12.2008, s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitev takšne odločitve je naročnik navedel, da je v obeh predloženih izjavah banke o izdaji bančnih garancij izdaja garancije pogojena s predložitvijo pogodbe in poslovno politiko banke. Takšne izjave bank naročnik ne more upoštevati kot brezpogojne in nepreklicne v skladu z vzorcema - razpisnima obrazcema 10 in 11. Izjava banke, s katero se ta zaveže, da bo garancijo izdala v skladu s svojo poslovno politiko, ni nepreklicna in brezpogojna, naročniku pa poslovna politika in interni akti banke, ki naj bi jamčila, da bo ponudnik dobro izvedel pogodbeno obveznost in odpravil napake v garancijskih rokih, niso poznani. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo biti izjave in garancije izdane v skladu s poslovno politiko posameznih bank, saj bi to oteževalo in pogosto tudi onemogočalo unovčitev samih garancij. Da so izjave in garancije nepogojne in nepreklicne je v času recesije za naročnika še toliko bolj pomembno, da bi lahko v primeru slabega izvajanja pogodbenih obveznosti in nastanka napak v garancijskem roku od poroka (banke ali zavarovalnice) na podlagi garancije izterjal potreben znesek. Glede na vse navedeno so torej neresnične in neutemeljene navedbe vlagatelja, da je v ponudbi predložil ustrezni izjavi. Vlagatelj je res predložil originalni izjavi banke, vendar sta ti neustrezni in nista v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije. Naročnik zavrača tudi revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na (ne)ustreznost v vlagateljevi ponudbi predloženih referenčnih potrdil.

Z vlogo z dne 5.1.2009 je vlagatelj naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

Dne 12.1.2009 je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo "Dostava listin - Dopolnitev sporočila o nadaljevanju postopka". Z vlogo vlagatelj svoje obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo dopolnjuje s pojasnilom Poštne banke Slovenije, d.d., z dne 9.1.2009, ki se nanaša na izjavi te banke o izdaji bančnih garancij za kvalitetno in pravočasno izvedbo del in za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ter na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v svoji vlogi z dne 12.1.2009, s katero je dopolnil podano obvestilo o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, navajal nova dejstva in predlagal nove dokaze, ki jih v svojem revizijskem zahtevku z dne 1.12.2008 ni navajal oziroma predlagal. V omenjeni vlogi se vlagatelj tako sklicuje na pridobljeno pojasnilo Poštne banke Slovenije, d.d., ki ga v obliki dokumenta omenjene banke z dne 9.1.2009 vlogi tudi prilaga.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah (npr. v zadevah št. 018-411/2006, 018-008/2007, 018-201/2007, 018-127/2008, 018-147/2008 itd.) opozorila, da podlago odločitve naročnika o zahtevku za revizijo tvorijo le tista dejstva in kršitve, ki so bile navedene, dokazi, ki so bili predlagani, in le tisti zahtevki, ki so bili postavljeni do konca postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo pred naročnikom, ki ga določajo 13. do vključno 16. člen ZRPJN. Do tega trenutka morajo biti podane vse procesne predpostavke za dopustnost zahteve za revizijo, po tem trenutku pa se presoja tudi utemeljenost vlagateljeve zahteve za revizijo. Naročnik torej odloči o zahtevku za revizijo ex nunc, v kolikor vlagatelj ni zadovoljen z odločitvijo naročnika, pa lahko, v skladu z 17. členom ZRPJN, zahteva nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj pa pri tem ne more navajati novih dejstev ali kršitev, predlagati novih dokazov in postavljati novih zahtevkov, saj s temi dejstvi, kršitvami, dokazi in zahtevki ni bil seznanjen naročnik, ko je sprejel svojo odločitev, in o njih zato tudi ni mogel odločati. Citirano pravilo udejanja eno izmed temeljnih načel revizije postopkov javnega naročanja - načelo hitrosti, in velja tako za vložitev zahtevka kot tudi za morebitno dopolnitev zahtevka. Ob nasprotnem tolmačenju bi bila zaobidena določba 16. člena ZRPJN o odločanju naročnika o revizijskem zahtevku pred odločanjem Državne revizijske komisije o le-tem.

Upoštevajoč zgoraj navedene argumente Državna revizijska komisija novih dejstev in dokazov, ki jih vlagatelj navaja in predlaga v svoji vlogi z dne 12.1.2009, pa jih v svojem revizijskem zahtevku z dne 1.12.2008 ni navajal oziroma predlagal, pri odločanju v predmetni zadevi ni upoštevala.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavanju vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 1.12.2008.

V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj med drugim navaja, da mu naročnik kljub zahtevi ni izdal obrazložene odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Ker bi v primeru, če bi se s tem povezane revizijske navedbe izkazale za utemeljene, to lahko pomenilo, da je bil vlagatelj onemogočen pri možnosti učinkovitega pravnega varstva oziroma, da mu je bilo to bistveno oteženo, je Državna revizijska komisija v okviru obravnave vlagateljevega revizijskega zahtevka najprej obravnavala s tem povezane revizijske navedbe.

Z vpogledom v spisovno dokumentacijo gre ugotoviti, da je vlagatelj svojo zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila naročniku posredoval z vlogo z dne 26.11.2008, ki jo je naročnik (sledeč sprejemni štampiljki na vlogi) prejel dne 27.11.2008. Navedenega dne je tako pričel teči tudi petdnevni rok, v katerem je moral naročnik, skladno z določili 79. člena ZJN-2, poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve.

Ker je vlagatelj svoj revizijski zahtevek, kot že pojasnjeno, vložil dne 1.12.2009, to pa je še pred potekom v prejšnjem odstavku opredeljenega roka za naročnikovo izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (oziroma za zavrženje zahteve), gre vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi ta zatrjuje naročnikovo kršitev v postopku oddaje javnega naročila zaradi neizdaje takšne obrazložene odločitve zavrniti kot neutemeljene.


Med strankama v zadevi je bistvo spora glede zakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe zaradi njene nepopolnosti. Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku tako najprej napada naročnikovo ugotovitev o neustreznosti predloženih izjav banke o izdaji garancij za kvalitetno in pravočasno izvedbo del ter garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v III. poglavju te, pod naslovom "POGOJI ZA UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI IN NAVODILA O NAČINU DOKAZOVANJA SPOSOBNOSTI PONUDNIKA", med drugim postavil tudi naslednji zahtevi:

"L) Originalna izjava banke oz. zavarovalnice, da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10 % pogodbene vrednosti, ki jo bo izbrani izvajalec predložil v najkasneje 10 dneh po podpisu pogodbe. Izjava se izdaja v skladu z vzorcem bančne garancije (Razpisni obrazec št. 10).

M) Originalna izjava banke oz. zavarovalnice, da bo izdala garancijo za odpravo napak v garancijskem roku, v višini 10 % pogodbene vrednosti, ki jo bo izvajalec predal naročniku ob izstavitvi končne situacije. Izjava se izdaja v skladu z vzorcem bančne garancije (Razpisni obrazec št. 11)."

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre ugotoviti tudi, da je naročnik v tej med drugim predvidel tudi Razpisni obrazec št. 10 - GARANCIJA ZA DOBRO IZVEDBO POGODBENIH OBVEZNOSTI ter Razpisni obrazec št. 11 - GARANCIJA ZA ODPRAVO NAPAK V GARANCIJSKEM ROKU, v katerih je podana s strani naročnika zahtevana vsebina obeh v naslovih obrazcev omenjenih garancij. Iz obeh obrazcev med drugim izhaja zapis, da se z njeno izdajo banka "nepreklicno in brezpogojno" zavezuje izpolniti v garancijah navedene obveznosti.

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej za Razpisnim obrazcem št. 10 predložil originalno izjavo Poštne banke Slovenije, d.d., z dne 29.10.2008, iz katere med drugim izhaja izjava izdajatelja, "da bo naročnik garancije v naši banki dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10% pogodbene vrednosti, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, in sicer na osnovi predložene pogodbe ter v skladu s poslovno politiko banke". Na istem mestu ponudbe je vlagatelj predložil tudi originalno izjavo Poštne banke Slovenije, d.d., z dne 29.10.2008, iz katere med drugim izhaja izjava izdajatelja, "da bo naročnik garancije v naši banki dobil garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 10% končne obračunske vrednosti izvedenih del, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, in sicer na osnovi predložene pogodbe ter v skladu s poslovno politiko banke".

Tako izdani izjavi banke je naročnik označil za neustrezni, saj naj bi, kot je pojasnil v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, iz njiju izhajalo, da bo vlagatelj garanciji za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in za odpravo napak dobil na osnovi priložene pogodbe ter v skladu s poslovno politiko banke, kar pa naj ne bi bilo v skladu z vzorcema razpisne dokumentacije, kjer je izrecno določeno, da morajo biti garancije nepreklicne in brezpogojne.

V svojem revizijskem zahtevku vlagatelj v zvezi s spornima izjavama o izdaji garancij zatrjuje le, da je obe v skladu z razpisno dokumentacijo zahtevani izjavi bank o izdaji garancij priložil svoji ponudbi. Državna revizijska komisija ugotavlja, da dejstvo, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil izjavi banke o izdaji garancij, med strankama ni sporno - naročnik namreč v odločitvi o oddaji predmetnega javnega naročila ne navaja, da vlagatelj izjav ni predložil, temveč da ni predložil ustreznih izjav. Ob zapisanem pa gre ugotoviti, da v svojem revizijskem zahtevku vlagatelj ne navaja prav nikakršnih dejstev ali dokazov v smeri izkazovanja nepravilnosti naročnikove ugotovitve o neustreznosti predloženih izjav. Državna revizijska komisija je pri obravnavi tega dela vlagateljevega revizijskega zahtevka, skladno s 7. in 212. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007, 45/2008), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, upoštevala pravila o trditvenem in dokaznem bremenu, v skladu s katerim mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni uspel izkazati neutemeljenosti naročnikove ugotovitve o neustreznosti predloženih izjav banke o izdaji garancij za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti del ter za odpravo napak v garancijskem roku, gre posledično ugotoviti tudi, da vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe zaradi omenjene pomanjkljivosti te tako pa tudi ne razlogov za predlagano razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija ne glede na zgornje pripominja, da izjava banke, v kateri se ta zavezuje izdati bančno garancijo v skladu s svojo poslovno politiko, nedvomno ne predstavlja nepreklicne in brezpogojne izjave o izdaji takšne bančne garancije. Prav poslovna politika banke lahko namreč vzrokuje, da ob določenih pogojih (oz. brez izpolnitve teh) banka bančne garancije ne bi bila pripravljena izdati oziroma unovčiti, ob upoštevanju česar pa o "brezpogojni" bančni garanciji ni mogoče govoriti. Podobno je Državna revizijska komisija odločila že v več svojih odločitvah, tako npr. tudi v svoji odločitvi v zadevi 018-163/2008-2.

Ker je Državna revizijska komisija že ob obravnavi zgornjih revizijskih navedb ugotovila, da vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe zaradi nepopolnosti, v okviru revizijskega postopka niso bile obravnavane revizijske navedbe vlagatelja, ki se nanašajo na s strani naročnika ugotovljeno neustreznost v vlagateljevi ponudbi predloženih referenčnih potrdil; presoja teh revizijskih navedb na vlagateljev položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila namreč ne bi mogla vplivati.
Upoštevajoč zgornje ugotovitve je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 1.12.2008 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkov ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora drugi vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 16.1.2009


Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ. dipl. ekon.,
Član Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Univerza v Ljubljani, Kongresni trg 12, Ljubljana,
- Odvetniška družba Tratnik, Sočan in Bogataj o.p., d.n.o., Miklošičeva 30, Ljubljana,
- Atlas oprema, d.o.o., Samova 12a, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.