018-177/2008 OBČINA RIBNICA NA POHORJU
Številka: 018-177/2008-12Datum sprejema: 20. 1. 2009
Sklep
Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata in članic mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja čistilne naprave v Ribnici na Pohorju", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila vlagatelja skupne ponudbe STEGEL d.o.o., Tržaška cesta 50a, Postojna in PURGATOR d.o.o., Tržaška cesta 50a, Postojna, ki ju po pooblastilu zastopata odvetnika Zmago Marovt in mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA RIBNICA NA POHORJU, Ribnica na Pohorju 1, Ribnica na Pohorju (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 1. 2009 soglasno
odločila:
1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 3. 11. 2008 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovana v Obvestilu o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 354-2/2007-14/5 z dne 10. 10. 2008.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške, nastale z revizijo, v višini 6.702,25 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se kot neutemeljena zavrne.
Obrazložitev:
Naročnik je obvestilo o javnem naročilu po odprtem postopku za ""Izgradnja čistilne naprave v Ribnici na Pohorju" objavil na portalu javnih naročil dne 18. 7. 2008 pod št. objave JN6098/2008.
Naročnik je dne 20. 10. 2008 sprejel obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 354-2/2007-14/5, s katerim je kot najugodnejšega izbral ponudnika ESOTECH d.d., Preloška cesta 1, Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je z vlogo z dne 3. 11. 2008 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je primarno predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila z dne 20. 10. 2008, podrejeno pa celotno razveljavitev predmetnega javnega naročila. Vlagatelj je zatrjeval, da je njegova ponudba pravilna in po merilih najugodnejša, saj predložene reference ustrezajo zahtevam naročnika tako po istovrstnosti kot višini, in je v celoti prerekal ugotovitev naročnika, da potrdilo reference št. 1 ne ustreza vrednosti, kot jo je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji. Podrejeno je vlagatelj navajal, da je naročnik kršil temeljna načela PES in načelo enakopravnosti, saj je ponudbo vlagatelja izločil, ker naj ne bi izkazovala zahtevanih referenc, medtem ko je naročilo oddal izbranemu ponudniku, ki pa prav tako ne izpolnjuje pogoja referenc. Vlagatelj je v nadaljevanju izpodbijal vseh pet predloženih referenc izbranega ponudnika. Iz 1. reference je razvidno, da je naročilo izvedel skupni ponudnik J.V. Esotech d.d., Velenje in SGP Tehnik škofja Loka in ne zgolj izbrani ponudnik. Naročnik pri tem ni ugotovil, v kolikšnem delu je izbrani ponudnik izvedel dela po tej pogodbi, niti kakšna dela, gre pa tudi za zavajajočo izjavo, saj referenčno potrdilo potrjuje izvedbo del, ki naj bi jih izvedel izbrani ponudnik, medtem ko iz uradnega zaznamka naročnika izhaja, da je referenčno delo izvedel skupni ponudnik. Glede referenčnega potrdila št. 2 iz uradnega zaznamka naročnika izhaja, da je šlo za izvedbo druge faze, pri čemer ni jasno, kaj to sploh predstavlja, gradbena dela naj bi znašala le 40%, ostala dela pa se nanašajo na projektno dokumentacijo. Pri referenci št. 3 ne gre za gradbena dela, za referenco 4 pa iz uradnega zaznamka naročnika izhaja, da so bila predmet pogodbe zgolj elektrostrojna instalacijska dela, kar ne ustreza zahtevi naročnika po gradbenih delih. Referenca št. 5 se nanaša na vzdrževalna dela na centralni energetski postaji, ki ne ustreza naročnikovi zahtevi po kvalitetno in pravočasno opravljenih istovrstnih gradbenih delih.
Naročnik je dne 7. 11. 2008 sprejel sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, št. 354-2/2007-15/6. V obrazložitvi je pojasnil, da je za vlagatelja in izbranega ponudnika na podlagi 77. člena ZJN-2 preveril dejstva in dokaze iz predloženih ponudb. Referenčno potrdilo št. 1 v vlagateljevi ponudbi je izkazovalo napačno vrednost izvedenih del, kar je naročnik ugotovil ob pregledu vlagateljevih dokazil o opravljenih delih na referenčnem objektu. Iz slednjih razlogov je naročnik izločil vlagateljevo ponudbo na podlagi 80. člena ZJN-2.
Vlagatelj je z vlogo z dne 17. 11. 2008 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.
Naročnik je z vlogo z dne 18. 11. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil celotno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku. V vlogi je naročnik dodatno pojasnil namen vključitve pogoja obstoja referenčnih objektov. Zahteval je referenčne gradnje, ki so v zvezi z dejavnostjo, ki je predmet naročila, istovrstna GOI dela. S takšnim ravnanjem naročnik ni omejeval konkurence, saj kolikor bi se naročnik pri tem pogoju opredelil samo na izvedbo GOI del, bi s tem omejil krog oseb, ki bi lahko oddale ponudbo. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval posamezne opise lastnosti objekta, ki naj bi služili kot referenčni objekt, ampak je določil le splošno zahtevo, in sicer izvedbo gradnje, ki je v zvezi z dejavnostjo, ki je predmet javnega naročila. Omenjena dela izbranega ponudnika nedvomno zadostijo zahtevi naročnika, saj se vse pogodbe, v katere je naročnik vpogledal, nanašajo na izvedbo gradbenih del, izvedbo električnih in strojnih instalacij in izvedbo tehnoloških instalacij. Poleg tega pogodbe vrednostno močno presegajo naročnikovo zahtevano vrednost referenčnih objektov. Iz veljavne zakonodaje tudi izhaja splošna definicija "gradbe", s katero so primeroma navedena naslednja dela: izvedba predorov, vodovodov, kanalizacij, cest in drugih gradbenih objektov oz. druga gradbena dela na določenem zemljišču ali na že obstoječem objektu (t.i. rekonstrukcija), npr. montažna, inštalaterska, zaključna dela, vgraditev opreme. Po 1. alineji 4. točke 2. člena ZJN-2 se na področju gradenj uporablja nomenklatura NACE, objavljena v Prilogi I k Direktivi 2004/18/ES, iz katere je razvidno, da je pojem gradnje širok in da izbrani ponudnik izpolnjuje vse pogoje gradnje. Za izvedbo gradbenih oz. istovrstnih del gre torej v primerih, pri katerih izvedba terja večja in zahtevnejša dela, izvedba priprav, ipd.
Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o vodenju postopka predmetnega javnega naročila in o vodenju revizijskega postopka pred naročnikom, vpogledala v ponudbo vlagatelja in izbranega ponudnika, skladno z dokaznim predlogom vlagatelja pridobila in vpogledala v pogodbe in anekse, ki so bili podlaga za referenčna dela izbranega ponudnika, in sicer: Pogodbo št. 23-02-SII-ČN (079/MN-2002), z dne 14. 11. 2002 za objekt ČN šmartno ob Paki - I. faza, 1500 PE z Aneksom št. 1, z dne 25. 6. 2003 in Aneksom št. 2 z dne 2. 10. 2003, Pogodbo št. 39-SII-06-CEP (095/PP-2006), z dne 17. 11. 2006 za vzdrževalna dela na centralni energetski postaji CEP Velenje, Q=70 MW, Pogodbo št. 11/0339/04 (042/Mš-2004), z dne 8. 7. 2004, za izvedbo del po projektu št. 194 - Zmanjšanje porabe hladilne vode in Aneks št. 1 z dne 9. 12. 2004 in projektno dokumentacijo za PID, Pogodbo št. 10-0020, z dne 12. 1. 2007 za izvedbo obdelave muljev, črpanje vodo v laguno in tehnološke povezave z infrastrukturo v okviru ČN za škajni jami Blooming in Steckel v Vroči valjarni ter Pogodbo št. 10-01-81, z dne 1. 6. 2006 za izdelavo PZI projektne dokumentacije, izvedbo gradbenih del, dobavo in montažo opreme za ČN Blooming in Steckel, PC Vroča predelava - Vroča valjarna in Aneks št. 1 z dne 18. 5. 2007, ter projektno dokumentacijo za PID, in Pogodbo št. 001/07-GČ/Bš, z dne 26. 9. 2007, za izvedbo elektro in strojno instalacijskih del v okviru projekta Nova kovačnica težkih odkovkov in projektno dokumentacijo za PID, dalje pridobila izvod 17. končne situacije referenčnega naročnika Komunalno podjetje Velenje, d.o.o., z dne 3. 11. 2008 za izvedena dela na centralni energetski postaji CEP Velenje, Q=70MW, pridobila in vpogledala v izjavo referenčnega naročnika Metal Ravne, d.o.o., z dne 6. 1. 2009, o izvedbi elektro in strojno instalacijskih del v okviru projekta Nova kovačnica težkih odkovkov, pridobila in vpogledala v dodatno posredovana dokazila referenčnega naročnika Komunalno podjetje Velenje, d.o.o., z dne 5. 1. 2009, in sicer: Obvestilo o dokončanju del z dne 16. 6. 2007 (3x), Obvestilo o dokončanju del z dne 31. 1. 2008, Obvestilo o dokončanju del z dne 18. 9. 2008, Zapisnik internega tehničnega pregleda z dne 19. 11. 2008, Sporočilo o odpravi vseh pomanjkljivosti z dne 12. 12. 2008, Dokazilo o zanesljivosti objekta z dne 16. 6. 2007, Dokazilo o zanesljivosti objekta z dne 31. 1. 2008, Predaja dokumentacije z dne 22. 12. 2008 (2x), Primopredajni zapisnik z dne 22. 12. 2008 in Popis del, pridobila in vpogledala v pojasnilo izbranega ponudnika z dne 12. 1. 2009 s prilogami (Obvestilo o dokončanju del z dne 16. 6. 2007 in Primopredajni zapisnik z dne 7. 4. 2008). Dokazni predlog z zaslišanjem vlagatelja je Državna revizijska komisija kot nepotrebnega zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno že z zgoraj izvedenimi dokazi.
Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno ugotovila, da je naročnik postopek obravnavanega javnega naročila najprej izvedel po odprtem postopku, v katerem je prejel pet ponudb, od katerih je dve izločil kot nepopolni na podlagi 80. člena Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08), preostale tri pa je ocenil kot nesprejemljive. Na podlagi navedenega je naročnik zaključil odprti postopek in skladno s 1. točko 1. odstavka 28. člena ZJN-2 nadaljeval oz. pričel postopek z oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji, v katerega je vključil vse tri ponudnike, za katere je v predhodnem odprtem postopku ugotovil, da izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2. Naročnik je ponudnike dne 25. 8. 2008 povabil na pogajanja o ceni, ki so potekala dne 28. 8. 2008, in na podlagi katerih je dne 1. 9. 2008 tudi odločil o izbiri najugodnejšega ponudnika. Zoper odločitev naročnika je vlagatelj dne 15. 9. 2008 vložil zahtevek za revizijo, kateremu je naročnik ugodil in razveljavil svojo odločitev o izboru. Naročnik je v ponovnem postopku preverjanja resničnosti opravljenih referenčnih del od vlagatelja in izbranega ponudnika zahteval dokazila o opravljenih delih. Na podlagi vpogleda v listine o opravljenih delih s strani izbranega ponudnika je naročnik ocenil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje iz razpisa, medtem ko je za vlagatelja na podlagi predloženih dokazil ocenil, da referenca št. 1 ne ustreza zahtevi naročnika zaradi prenizke višine vrednosti opravljenih referenčnih del. Naročnik je zato vlagateljevo ponudbo izločil, izločil pa je tudi ponudbo ponudnika Gradbeno podjetje Radlje, d.d., zaradi nesprejemljive ponudbe, kot najugodnejšo pa izbral ponudbo izbranega ponudnika.
Ad.1)
Državna revizijska komisija je zaradi priznanja aktivne legitimacije vlagatelju v revizijskem postopku v nadaljevanju najprej obravnavala revizijske navedbe vlagatelja, s katerimi je zatrjeval, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil zaradi neizpolnjevanja pogojev v delu izpolnjevanja tehnične sposobnosti (reference).
Skladno s 1. odst. 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je ob upoštevanju 16. točke 1. odst. 2. člena ZJN-2 ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna; po 19. točki istega člena pa je nepravilna ponudba tudi tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. Po 1. odst. 41. člena ZJN-2 mora naročnik oddati javno naročilo na podlagi meril, opredeljenih v 48. členu tega zakona, ob upoštevanju določb 49. člena tega zakona, upoštevaje možnost ponujanja variant, potem ko naročnik preveri sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila, ki izpolnjujejo pogoje, vezane na osnovno sposobnost kandidata ali ponudnika in sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti. Preverjanje se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 44. do 47. člena tega zakona in na nediskriminacijske pogoje in merila iz 3. odst. tega člena. Skladno s 3. odst. 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Tehnično sposobnost ureja zakon v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z 2. in 3. odst. tega člena. Gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti tudi s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (prva alineja a) točke 2. odst. 45. člena ZJN-2).
Naročnik je v obravnavanem postopku s pogajanji za priznavanje tehnične sposobnosti uporabil obvezni pogoj, ki je bil določen v razpisni dokumentaciji v odprtem postopku, in sicer v točki G.b.7 Navodil ponudnikov za izdelavo ponudbe, v kateri je navedel: "Ponudnik mora izkazati najmanj tri kvalitetno in pravočasno opravljena istovrstna gradbena dela, zaključena v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe v znesku nad 700.000,00 EUR brez DDV." Ponudniki so morali za ugotavljanje slednjega pogoja predložiti 1. izpolnjen, podpisan in žigosan Seznam opravljenih gradenj ponudnika v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe v zvezi z dejavnostjo, ki je predmet javnega naročila (istovrstna GOI dela), (OBR-SG) in 2. tri izpolnjene, podpisane in žigosane Izjave - potrdila reference (OBR-IRef1, OBR-IRef2, OBR-IRef3).
Naročnik je v tem delu upošteval že predložene ponudbe v odprtem postopku, saj so ponudniki v pogajanjih ponudbe dopolnili le v delu skupne rekapitulacije del in popisa del. Naročnik je tako od vlagatelja in izbranega ponudnika z dopisom z dne 30. 9. 2008 zaradi preveritve vsebine predloženih referenčnih potrdil zahteval dokazila o opravljenih delih na referenčnih objektih, iz katerih morajo biti razvidni firma in sedež naročnika (potrjevalca referenc), vrsta objekta, ki je bil predmet pogodbe oz. dela, ki so bila opravljena na objektu, pogodbena vrednost in datum opravljanja oz. končanja del.
Državna revizijska komisija je po vpogledu v ponudbo vlagatelja ugotovila, da je vlagatelj za izpolnitev gornjega pogoja uveljavljal tri reference, od katerih je naročnik dve priznal kot ustrezni, ni pa priznal ustreznosti reference št. 1 za referenčni objekt ČN Tepanje, zaradi neustrezne višine. Kot je zapisal naročnik v obrazložitvi obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 20. 10. 2008, je naročnik po vpogledu v listine o opravljenih delih ugotovil, da vrednost del ne ustreza zahtevani vrednosti naročnika iz razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija je dalje ugotovila, da je vlagatelj v referenčnem potrdilu OBR-IRef.1 navedel vrednost 794.705,01 EUR brez DDV, medtem ko je v listinah o opravljenih delih, in sicer Gradbeni pogodbi št. 62/2006 z dne 28. 11. 2006 ter aneksih I, II in III kot skupno vrednost opravljenih del ugotoviti v višini 662.254,17 EUR (brez DDV), kot je zapisal tudi naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 7. 11. 2008. Iz slednjih listin in po izračunu je še mogoče ugotoviti, da kolikor znesku 662.254,17 EUR dodamo 20% DDV, dobimo znesek 794.705,00 EUR, katerega je vlagatelj tudi navedel v referenčnem potrdilu.
Državna revizijska komisija je ob upoštevanju revizijskih navedb vlagatelja zaključila, da vlagatelj v tem delu ni uspel izkazati kršitve naročnika. Vlagatelj je zgolj pavšalno prerekal ugotovitev naročnika, da referenca ne ustreza višini zahtevane vrednosti iz razpisne dokumentacije, pri tem pa ni navedel nobenih dejstev in dokazov, s katerimi bi takšno ugotovitev naročnika izpodbil. V skladu s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu (ki izhaja iz 212. in nasl. členov Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskih postopkih) in v skladu s 4. in 5. točko 4. odstavka 12. člena ZRPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjevati (konkretne) kršitve ter navesti dejstva in dokaze, na katera opira svoj zahtevek. Ker vlagatelj v obravnavanem primeru ni konkretiziral dejstev, zakaj naj bi bila ugotovitev naročnika v tem delu napačna, niti za to ni predložil dokazov (razen svoje ponudbe, ki pa ne izpodbija ugotovitev naročnika), je Državna revizijska komisija, tudi ob upoštevanju ocene izvedenih dokazov z vpogledom v ponudbo vlagatelja in pogodbo št. 62/2006 z dne 28. 11. 2006 in anekse, sledila naročniku in zaključila, da naročnik ni kršil določb ZJN-2, s tem, ko je ugotovil, da je referenca št. 1 vlagatelja po višini neustrezna.
Ker je naročnik zahteval izpolnjevanje tehničnega pogoja z najmanj tremi referencami, vlagatelj pa je predložil zgolj dve ustrezni referenci, je bilo potrebno zaključiti, da vlagatelj s ponudbo ni izpolnil tehničnega pogoja. Ker ponudba vlagatelja ni izpolnila pogoja po 45. členu ZJN-2, je potrebno pritrditi ugotovitvi naročnika, da je vlagateljeva ponudba ob upoštevanju 19. točke 1. odst. 2. člena ZJN-2 nepravilna, posledično pa nepopolna. Ker je naročnikova dolžnost po 1. odst. 80. člena ZJN-2 izločiti nepopolne ponudbe, slednji pa je tako tudi ravnal, je Državna revizijska komisija revizijske navedbe vlagatelja v tem delu zavrnila kot neutemeljene.
Ad.2)
Državna revizijska komisija ob ugotovitvah iz točke Ad.1) obrazložitve tega sklepa vlagatelju načeloma ne bi priznala aktivne legitimacije glede preostalega dela zahtevka za revizijo, v katerem izpodbija popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Vendar pa je bilo potrebno upoštevati, da je vlagatelj v tem delu zatrjeval, da je naročnik ravnal neenakopravno, ker naj bi upošteval referenčna potrdila izbranega ponudnika kljub dejstvu, da naj bi bila slednja prav tako neustrezna. Državna revizijska komisija je zato v nadaljevanju obravnavala revizijske navedbe vlagatelja, s katerimi je predstavil svoje argumente, iz katerih po vsebini izhajajo navedbe glede naročnikove neenakopravne obravnave vlagatelja v primerjavi z izbranim ponudnikom. V primeru ugotovitve vsebinske neustreznosti referenc tudi v drugih ponudbah bi namreč moral naročnik do vseh ponudnikov ravnati enako (ustrezno enaka oziroma ustrezno različna uporaba institutov po ZJN-2). Državna revizijska komisija je torej revizijske navedbe vlagatelja presojala z namenom ugotoviti, ali je naročnik spoštoval načelo enakopravnosti (8. člen ZJN-2), skladno s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.
Ob tem Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da naročnik s tem, ko je pri izbranem ponudniku opravil vsebinsko preveritev predloženih referenčnih potrdil zgolj z vpogledom v dokazila, oz. namesto s predložitvijo teh dokazil, ni kršil 77. člena ZJN-2, saj slednji ne določa, na kakšen način bi moral naročnik preveriti obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oz. drugih navedb iz ponudbe. Na naročniku je, da ustrezno poskrbi in preveri, ali so podatki pravilni, saj je naročnik nenazadnje pogodbena stranka, ki mora ravnati z določeno mero skrbnosti pri sklepanju poslov. Zato revizijska navedba vlagatelja v tem delu, ki je sicer le navajal, da izbrani ponudnik ni posredoval naročniku dokumentov na njegovo zahtevo, ob tem pa ni z ničemer konkretiziral, kako naj bi to vplivalo na njegov pravni položaj, ni utemeljena. Državna revizijska komisija je zato pri presoji spornih referenc izbranega ponudnika upoštevala predložena dokazila v ponudbi in uradni zaznamek naročnika z dne 8. 10. 2008, ter vsa dokazila, ki jih je v postopku pridobila od referenčnih naročnikov in izbranega ponudnika.
1.
Vlagatelj je v zvezi z referenco št. 1 (objekt ČN šmartno ob Paki; I. in II. faza) zatrjeval, da je naročilo izvedel skupni ponudnik in ne zgolj izbrani ponudnik, pri tem pa naročnik ni ugotovil, v kolikšnem delu je izbrani ponudnik izvedel dela po tej pogodbi, niti kakšna dela. Posledično naj bi šlo za zavajajočo izjavo in bi moral naročnik izbranega ponudnika že iz tega razloga izločiti.
Državna revizijska komisija je po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, OBR-IRef1, ugotovila, da je v obrazcu zapisano, da je izbrani ponudnik izvedel GOI dela v višini 711.400,00 EUR brez DDV. Iz uradnega zaznamka naročnika z dne 8. 10. 2008 izhaja, da je naročnik po vpogledu v pogodbo št. 079/MN-2002 ugotovil, da sta bili na strani izvajalca pogodbeni stranki vlagatelj in SGP d.d., škofja Loka. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v referenčno pogodbo naročnika Komunalno podjetje Velenje, d.o.o., št. 23-02-SII-ČN (079/MN-2002), z dne 14. 11. 2002, Aneks št. 1 z dne 25. 6. 2003 in Aneks št. 2 z dne 2. 10. 2003 in prav tako ugotovila, da je bil na strani izvajalca poleg izbranega ponudnika tudi Splošno gradbeno podjetje tehnik, d.d., škofja Loka.
Iz tako ugotovljenega dejanskega stanja je potrebno pritrditi vlagatelju, da izbrani ponudnik ni izvedel naročila kot edini izvajalec, ampak skupaj z izvajalcem SGP d.d., škofja Loka. Ker naročnik v zahtevah razpisne dokumentacije pri spornem tehničnem pogoju ni dopuščal, da lahko referenčni pogoj ponudnik izpolnjuje tudi s partnerji ali podizvajalci, ki so sodelovali pri referenčnih delih, je potrebno že iz tega razloga ugoditi revizijski navedbi vlagatelja, da je predložena referenca št. 1 izbranega ponudnika neustrezna. Tudi sicer je potrebno še poudariti, da niti iz OBR-IRef1 niti iz uradnega zaznamka naročnika ni razvidno, v kakšni vrednosti in katera dela naj bi izvedel izbrani ponudnik na referenčnem objektu. Sporna pa je tudi višina izvedenih referenčnih del, saj kot izhaja že iz priloge uradnega zaznamka naročnika z dne 8. 10. 2008, znaša vrednost referenčnih del v višini 592.433,65 EUR brez DDV, torej manj od zahtevane meje nad 700.000,00 EUR brez DDV. Enako izhaja po vpogledu v zgoraj navedeno referenčno pogodbo in anekse. Zato je referenca št. 1 neustrezna tudi po višini.
V zvezi s trditvijo vlagatelja, da gre v slednjem primeru tudi za zavajajočo izjavo, ker referenčno potrdilo potrjuje izvedbo del, ki naj bi jih izvedel izbrani ponudnik, medtem ko iz uradnega zanamka naročnika izhaja, da je referenčno delo izvedel skupni ponudnik, Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da bi moral vlagatelj v smislu 2. odstavka 77. člena ZJN-2 zatrjevati in dokazati, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil neresnično in zavajajoče dokazilo. Vlagatelj pa je v obravnavanem primeru zatrjeval le, da gre za zavajajočo (in ne tudi neresnično) izjavo, poleg tega pa ni konkretiziral, zakaj naj bi šlo za zavajajočo izjavo. Zato Državna revizijska komisija slednje revizijske navedbe vlagatelja ni presojala, ampak je že iz zgoraj ugotovljenega dejanskega stanja zaključila, da referenca št. 1 izbranega ponudnika ni izpolnila zahtevanih kriterijev naročnika.
2.
Državna revizijska komisija je dalje presodila ustreznost reference št. 4 izbranega ponudnika (GOI dela na objektu Nova kovačnica težkih odkovkov), za katero je vlagatelj zatrjeval, da so bila predmet pogodbe elektrostrojna instalacijska dela, kar pa ne ustreza zahtevam naročnika za gradbena dela.
Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, OBR-IRef4 izhaja, da je izbrani ponudnik uspešno izvedel GOI dela na objektu (lokaciji) Nova kovačnica težkih odkovkov, Ravne na Koroškem, v višini 1.930.000 EUR brez DDV. Po vpogledu v uradni zaznamek naročnika z dne 8. 10. 2008 izhaja, da so bila predmet pogodbe "elektro in strojno instalacijska dela v okviru projekta Nova kovačnica težkih odkovkov".
Državna revizijska komisija je zaradi razjasnitve dejanskega stanja glede istovrstnosti referenčnih del pridobila in vpogledala v referenčno pogodbo naročnika Metal Ravne, d.o.o., Ravne na Koroškem, št. 001/07 - GČ/Bš, z dne 26. 9. 2007. Iz slednje izhaja, da je bil predmet pogodbe (2. člen) izvedba elektro in strojno instalacijskih del v okviru projekta Nova kovačnica težkih odkovkov, vključno z dobavo vsega potrebnega materiala za izvedbo del. Dalje je vpogledala v posredovano projektno dokumentacijo PID (projekt izvedenih del) s strani izbranega ponudnika, za opravljena dela po navedeni pogodbi, in sicer v mapo 4.2/1 Prikaz električnih inštalacij in električne opreme(marec 2008), mapo 4.2/2 Prikaz električnih inštalacij in električne opreme - hladilni sistem (marec 2008) in mapo 5. Načrt strojnih inštalacij in strojne opreme (marec 2008). Slednja dokumentacija potrjuje, da je izbrani ponudnik izvedel elektro in strojno instalacijska dela. Enako izhaja iz izjave referenčnega naročnika Metal Ravne, d.o.o. z dne 6. 1. 2009, v kateri je le-ta izjavil, da so bila po pogodbi št. 001/07-GČ/Bš opravljena zgolj elektro in strojno instalacijska dela, in iz pojasnila izbranega ponudnika z dne 12. 1. 2009, v katerem je navedel, da so bila opravljena elektro in strojna instalacijska dela. Prav tako priloga k pojasnilu izbranega ponudnika, t.j. Primopredajni zapisnik in končni obračun z dne 7. 4. 2008 potrjuje enako dejstvo.
Državna revizijska komisija je iz izvedenih dokazov v tem delu zaključila, da je izbrani ponudnik z referenco št. 4 opravil elektro in strojna instalacijska dela, ne pa gradbenih del.
Naročnikova zahteva iz razpisne dokumentacije se je namreč nanašala na "istovrstna gradbena dela". Pri presoji istovrstnih del pa je potrebno izhajati iz celotnega opisa predmeta javnega naročila, saj je namen tehničnega pogoja, da naročnik pridobi usposobljenega izvajalca, ki je že opravljal takšna istovrstna dela (in ne zgolj nekatera dela, ki so predmet naročila). Predmet obravnavanega javnega naročila je opisan v točki B. navodil ponudnikom: "Predmet javnega naročila je izgradnja čistilne naprave v Ribnici na Pohorju. Obseg zahtevanih del je razviden iz specifikacije oziroma popisa del, vzorca pogodbe, tehničnega opisa in grafičnih prilog. Ponudba mora zajemati izvajanje razpisanih del v celotiâ??" Dalje iz Skupne rekapitulacije del s popisi del izhaja, da gradbena dela predstavljajo: gradbena dela, strojne instalacije in elektroinstalacije. Iz slednjega je mogoče zaključiti, da so morala istovrstna gradbena dela za izpolnjevanje spornega referenčnega pogoja zajemati 1. gradbena dela, 2. strojne instalacije in 3. elektroinstalacije. Medtem, ko je izbrani ponudnik z referenco št. 4 izvedel strojne in elektroinstalacija, pa ni mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik opravil tudi (kakršnakoli) gradbena dela. Nenazadnje je predmet obravnavanega javnega naročila (zahtevana) izgradnja čistilne naprave in ponudnik zgolj z elektro in strojnimi instalacijami vsekakor ne more izkazati primerljive sposobnosti.
Iz slednjih razlogov je Državna revizijska komisija ugodila revizijski navedbi vlagatelja v tem delu, da je referenca št. 4 izbranega ponudnika neustrezna zaradi neizkazane istovrstnosti opravljenih referenčnih del za gradbena dela.
3.
Vlagatelj je v zvezi z referenco št. 5 izbranega ponudnika (GOI dela na objektu Centralno energetska postaja CEP Velenje) zatrjeval, da referenčna dela ne ustrezajo zahtevi naročnika po kvalitetno in pravočasno opravljenih istovrstnih gradbenih delih.
Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika, OBR-IRef5 izhaja, da je izbrani ponudnik izvedel GOI dela na objektu (lokaciji) Komunalno podjetje Velenje - Centralno energetska postaja CEP 70 MW, v višini 2.496.528 EUR brez DDV, da so bila dela opravljena v obdobju od decembra 2006 do maja 2008, in da so bila izvedena po predpisih stroke, pravočasno, kvalitetno in v skladu z določili pogodbe. Po vpogledu v uradni zaznamek naročnika z dne 8. 10. 2008 izhaja, da je bil predmet pogodbe "vzdrževalna dela na Centralni energetski postaji CEP Velenje".
Državna revizijska komisija je tudi v tem delu zaradi razjasnitve dejanskega stanja pridobila in vpogledala v referenčno pogodbo naročnika Komunalno podjetje Velenje, d.o.o., št. 39-SII-06-CEP (095/PP-2006), z dne 17. 11. 2006, iz katere izhaja, da so predmet pogodbe (1. člen) vzdrževalna dela na CEP postaji. Ker iz pogodbe ni bilo mogoče oceniti, ali so dela ustrezala zahtevam naročnika po kvalitetno in pravočasno opravljenih istovrstnih gradbenih delih, je Državna revizijska komisija pozvala izbranega ponudnika za dodatna dokazila, vendar slednji za ta dela ni predložil projektne ali druge dokumentacije, ki bi dokazovala ustreznost z zahtevami naročnika; kot razlog je navedel, da zaradi obsežnosti objekta, časovne oddaljenosti in dislokacije v vezi arhiviranja dokumentacije le-te v tako kratkem časovnem obdobju ni bilo mogoče zbrati in jo v zahtevanem roku dostaviti, predlagal pa je vpogled v dokumentacijo na naslovu referenčnega naročnika Komunalnega podjetja Velenje, d.o.o.. Državna revizijska komisija je zato od referenčnega naročnika pridobila izvod končne situacije z dne 3. 11. 2008, iz katere je bil razviden opis dela, prav tako pa je iz nje izhajalo, da so bila dela izvršena do konca meseca novembra 2008, da so dela, izkazana v tej situaciji, resnična v navedenih količinah, da so vrste in količine del vnesene na podlagi podatkov iz gradbene knjige, da posamezne cene ustrezajo cenam iz ponudbe (predračuna), kakor tudi, da izvršena dela ustrezajo pogojem iz pogodbe. Ker iz končne situacije ni bilo mogoče nedvomno zaključiti, kdaj naj bi bila dela po pogodbi zaključena, je Državna revizijska komisija od referenčnega naročnika in izbranega ponudnika zahtevala dodatna dokazila, iz katerih bo razvidno, kdaj so bila dela po pogodbi zaključena.
Namreč, naročnikova izrecna zahteva iz razpisne dokumentacije obravnavanega javnega naročila je bila, da bo naročnik upošteval izključno že zaključena dela po pogodbi. Kaj predstavljajo zaključena dela po pogodbi, pa je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru ob upoštevanju določil pogodbe med referenčnim naročnikom in izvajalcem. Iz konkretne pogodbe št. 39-SII-06-CEP, z dne 17. 11. 2006, tako izhaja (4. člen), da je zaključek pogodbenih obveznosti uspešno opravljeno poskusno obratovanje, interni tehnični pregled in odpravljene vse pomanjkljivosti, evidentirane v prevzemnem zapisniku. Prav tako iz 17. člena pogodbe izhaja, da plačilo končne situacije zapade v 92 dneh po zaključku pogodbenih obveznosti.
V spornem primeru iz obvestil o dokončanju del izbranega ponudnika z dne 16. 6. 2007 izhaja, da je izbrani ponudnik obvestil referenčnega naročnika, da je na objektu dne 16. 6. 2007 zaključil dela (strojne inštalacije in oprema, elektro inštalacije in oprema ter gradbena dela) in da je oprema oz. objekt pripravljen za preskušanje in obratovanje. Slednje obvestilo pa še ni pomenilo zaključek del po pogodbi, saj je bilo potrebno izvesti še poskusno obratovanje in tudi preveriti kvaliteto izvedenih del. Tako izhaja tudi iz OBR-IRef5 izbranega ponudnika, kjer je kot zaključek izvedenih del naveden maj 2008. Poskusno obratovanje je potekalo od avgusta 2007 do maja 2008, kot izhaja iz Zapisnika internega tehničnega pregleda z dne 19. 11. 2008. Na podlagi tega je izbrani ponudnik referenčnega naročnika dne 18. 9. 2008 obvestil, da je zaključil vsa vzdrževalna dela (gradbena, strojna in elektro dela) na obravnavanem projektu. Kot zaključek pogodbenih obveznosti je bil potreben tudi interni tehnični pregled, ki je bil opravljen dne 19. 11. 2008, kot izhaja iz Zapisnika internega tehničnega pregleda z dne 19. 11. 2008. V zapisniku so bile ugotovljene pomanjkljivosti, katere je izbrani ponudnik odpravil do 10. 12. 2008. Iz pojasnil referenčnega naročnika in izbranega ponudnika pa tudi izhaja, da končna situacija zapade v plačilo dne 17. 3. 2009.
Iz slednjih dokazil je Državna revizijska komisija ugotovila, da referenčna dela iz reference št. 5 niso bila zaključena po pogodbi, v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe, kot je to zahteval naročnik, to je najkasneje do dne 8. 8. 2008, ko je izbrani ponudnik predložil ponudbo. Slednje izhaja iz dejstva, da sta bila interni tehnični pregled in odprava pomanjkljivosti, evidentiranih v prevzemnem zapisniku (prevzem je bil določen z dnem internega tehničnega pregleda), ki sta bila določena kot pogoj za zaključek pogodbenih obveznosti, opravljena po 8. 8. 2008. Da so bile pogodbene obveznosti zaključene po tem roku, potrjuje tudi dejstvo, da bo končna situacija zapadla v plačilo šele dne 17. 3. 2009; 17. člen pogodbe pa je nedvomno določal, da končna situacija zapade v plačilo v 92 dneh po zaključku pogodbenih obveznosti. Iz slednjega tako izhaja, da so bile pogodbene obveznosti iz refernce št. 5 zaključene šele po roku, ki ga je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji.
Državna revizijska komisija je tako tudi za referenco št. 5 zaključila, da ne ustreza zahtevi naročnika po pravočasno opravljenih istovrstnih delih. Pri tem je potrebno še poudariti, da prav iz namena preverjanja tehnične sposobnosti ponudnikov izhaja, da ponudnik izkaže, da je že opravil oz. zaključil dela po referenčni pogodbi, saj sicer referenčni naročniki ne bi mogli potrditi, da so bila dela opravljena pravočasno, kvalitetno in v skladu z določili pogodbe, kot je to v obravnavanem primeru storil referenčni naročnik in izbranemu ponudniku potrdil vsa navedena dejstva, kljub temu, da v trenutku oddaje ponudbe slednja še niso bila izkazana in preverjena.
Ker je Državna revizijska komisija ugotovila neustreznost treh (od skupaj petih) predloženih referenc izbranega ponudnika, naročnik pa je zahteval, da mora ponudnik izkazati najmanj tri kvalitetno in pravočasno opravljena istovrstna gradbena dela, zaključena v zadnjih petih letih pred oddajo ponudbe v znesku nad 700.000,00 EUR brez DDV, je Državna revizijska komisija zaključila, da izbrani ponudnik ni izkazal tehnične sposobnosti. Državna revizijska komisija zato ustreznosti preostalih dveh referenc ni presojala, saj to ne bi več vplivalo na drugačno odločitev Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru.
Ker ponudba izbranega ponudnika zaradi neustreznih referenc ni izpolnila tehničnega pogoja po 45. členu ZJN-2, je potrebno pritrditi vlagateljevim revizijskim navedbam, da je naročnik kršil 80. člen ZJN-2, ker slednje ponudbe ni izločil. Naročnik bi namreč moral s ponudbo izbranega ponudnika ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2 ravnati enako oz. enakopravno kot s ponudbo vlagatelja, in ponudbo izbranega ponudnika zaradi nepravilnosti skladno s 1. odst. 80. člena ZJN-2 prav tako izločiti kot nepopolno.
Državna revizijska komisija je ob upoštevanju vsega ugotovljenega zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila, vsebovano v Obvestilu o izbiri najugodnejšega ponudnika, št. 354-2/2007-14/5 z dne 10. 10. 2008.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa
Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne stroške priznala 5.000,00 EUR za plačano takso za revizijo, stroške sestave zahtevka za revizijo v višini 3000 točk (Tar. št. 18 OT) in stroške sestave obvestila o nadaljevanju postopka v višini 50 točk (Tar. št. 19 OT), kar znaša skupaj v višini 1.399,95 EUR, ter materialne stroške v višini 2% do vrednosti 1000 točk, kar znaša 9,18 EUR in v višini 1% od vrednosti 2050 točk, kar znaša 9,41 EUR (13. člen OT), vse skupaj povečano za 20% DDV v znesku 283,71 EUR. Skupaj znašajo stroški v višini 6.702,25 EUR. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila, saj zanjo ni najti podlage v veljavnih predpisih.
Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške, nastale z revizijo, v višini 6.702,25 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, 20. 1. 2009
Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- OBČINA RIBNICA NA POHORJU, Ribnica na Pohorju 1, Ribnica na Pohorju
- Odvetniška pisarna Zmago Marovt, odvetnik Zmago Marovt in odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana
- ESOTECH d.d., Preloška cesta 1, Velenje
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana