018-001/2009 Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-1/2009-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije oddaje javnega naročila po odprtem postopku za dobavo pisarniškega materiala in računalniškega potrošnega materiala za potrebe Mestne občine Ljubljana - sklop B (računalniški potrošni material) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje DZS d.d., Dalmatinova ulica 2, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 14.01.2009 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 430-327/2008-21, z dne 20.11.2008, v delu, ki se nanaša na sklop B (računalniški potrošni material).

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 6.090,69 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe, po poteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka dalje do dne plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je na Portalu javnih naročil št. JN 7399/2008, z dne 29.08.2008 in v Uradnem glasilu EU št. 226664, z dne 02.09.2008, objavil javni razpis po odprtem postopku za oddajo javnega naročila za dobavo pisarniškega materiala in računalniškega potrošnega materiala za potrebe Mestne občine Ljubljana, in sicer v dveh sklopih.
Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila, št. 430-327/2008-21, z dne 20.11.2008, ponudnike obvestil, da se kot najugodnejši ponudnik za oddajo predmetnega javnega naročila v sklopu A (pisarniški potrošni material) izbere vlagatelja, v sklopu B (računalniški potrošni material) pa podjetje Pavlin d.o.o., Grič 9, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 25.11.2008 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 26.11.2008, o čemer je sestavljen zapisnik.

Vlagatelj je dne 04.12.2008, zoper naročnikovo odločitev v delu, ki se nanaša na sklop B vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da po informacijah, s katerimi razpolaga, izbrani ponudnik podjetju Veda ena d.o.o., Ljubljana, v obdobju od 01.01.2007 do 31.01.2007 (torej v enem mesecu) ni opravil dobave pisarniškega materiala in računalniškega potrošnega materiala v vrednosti 998.942,41 EUR (z DDV) oz. 832.425,00 EUR (brez DDV). Navedeno, zatrjuje vlagatelj, je razvidno že iz Letnega poročila za leto 2007 in iz Podatkov iz izkaza poslovnega izida v obdobju od 01.01.2007 do 31.01.2007, iz katerih izhaja, da so bili nabavna vrednost prodanega blaga in materiala ter stroški porabljenega materiala v celem letu 2007 visoki le 847.798,00 EUR. Iz vpogleda na spletno stran podjetja Veda ena d.o.o., Ljubljana, še ugotavlja vlagatelj, je očitno, da se navedeno podjetje ne ukvarja zgolj s prodajo potrošnega materiala pač pa predvsem s prodajo tiskalnikov, pri čemer je nemogoče, da navedeno podjetje v celem letu 2007 ne bi opravilo nakupa niti enega tiskalnika.
Vlagatelj zatrjuje, da iz navedenega razloga ponudbo izbranega ponudnika ni mogoče obravnavati kot formalno nepopolno, saj opisana neresničnost bistveno vpliva na njeno razvrstitev, takšne ponudbe pa ni mogoče dopolniti. Vlagatelj še opozarja, da četudi bi se v nasprotju z ustaljeno prakso, v revizijskem postopku ugotovilo, da je ponudba izbranega ponudnika formalno nepopolna, takšno dopolnjevanje v revizijskem postopku ni dovoljeno, saj sodi institut dopolnjevanja ponudb v sam postopek oddaje javnega naročila.
Vlagatelj še navaja, da tudi sicer naročnik sporne reference ne bi smel upoštevati, saj nastopa podjetje Veda ena d.o.o., Ljubljana zgolj kot posrednik pri prodaji in ne kot končni kupec blaga in kot takšno že po naravi stvari ne bi smelo potrditi obrazca reference.
Vlagatelj še poudarja, da je podjetje Veda ena d.o.o., Ljubljana v Pojasnilih k izkazom poslovnega izida za Letno poročilo 2007 razkrilo, da so najpomembnejši stroški blaga in materiala sestavljeni iz stroškov energije (1.354 EUR) in stroškov pisarniškega materiala ter strokovne literature (1.814 EUR) in da posledično podjetje Veda ena d.o.o., Ljubljana izbranemu ponudniku lahko potrdi reference v znesku največ 1.814 EUR.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev v sklopu B razveljavi in izbere njegova ponudba. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku (v roku 15 dni od odločitve o zahtevku za revizijo, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila).

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument, št. 430-372/2008-29, z dne 18.12.2008). V obrazložitvi svoje odločitve naročnik uvodoma ugotavlja, da je od izbranega ponudnika prejel pogodbo, ki jo je slednji sklenil s podjetjem Veda ena d.o.o., Ljubljana, predmet le-te pa je dobava blaga iz poslovno-prodajnega programa prodajalca, in sicer potrošni material za tiskalnike, telefakse, fotokopirne stroje â?? itd. Naročnik navaja, da je iz pogodbe razvidno, da znaša skupna pogodbena vrednost v letu 2007 900.000,00 EUR brez DDV. Izbrani ponudnik, nadaljuje naročnik, pa mu je predložil tudi dokaz o opravljenih dobavah v skupnem znesku 998.942,41 z DDV. Naročnik priznava, da se sporno potrdilo nanaša na obdobje enega meseca in da je bila pogodba sklenjena za (celo) leto 2007, pri čemer zatrjuje, da se je tudi zahteva iz razpisne dokumentacije glasila na dobavo blaga v enem letu.
Naročnik še pojasnjuje, da stroški energije (1.354,00 EUR) in stroški pisarniškega materiala in strokovne literature (1.814.00 EUR) predstavljajo stroške pri samem poslovanju podjetja in se ne nanašajo na dejavnost podjetja.
Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da je namen reference ugotovitev, ali je izbrani ponudnik sposoben dobaviti blago v ustrezni kvaliteti in količini in da iz predložene reference izhaja, da je izbrani ponudnik sposoben opraviti dobavo za mnogo višji znesek, kot je zahteval naročnik, referenca pa izkazuje tudi kvalitetno opravljanje storitev, zadovoljivo reševanje reklamacij in razpolaganje izbranega ponudnika z osebjem, ki je sposobno opraviti dobavo blaga. Naročnik še ugotavlja, da dobava blaga ni nujno povezana z realizacijo v istem časovnem obdobju, pri čemer poudarja, da se dobava in plačilo lahko časovno razlikujeta, kar po njegovem mnenju ne pomeni, da dobava v vrednosti, kot jo v referenci potrjuje podjetje Veda ena d.o.o., Ljubljana, ni bila realizirana.
Ob upoštevanju vsega navedenega, zaključuje naročnik, je sledil dokazilom izbranega ponudnika in odločil kot izhaja iz izreka odločitve.

Vlagatelj je naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo (dokument, z dne 24.12.2008 - Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo ter pripravljalna vloga v postopku revizije). Vlagatelj navaja, da iz sklepa s katerim je naročnik odločil o njegovem revizijskem zahtevku, izhaja ravno to kar je zatrjeval v zahtevku za revizijo, in sicer, da gre pri sporni referenci za letno pogodbo v ocenjeni vrednosti 900.000,00 EUR (brez DDV) in je več kot očitno, da znesek 834.425,00 EUR (brez DDV) = 998.942,41 EUR (z DDV) ni mogel biti realiziran zgolj v enem mesecu.
Vlagatelj tudi navaja, da se ne strinja z naročnikovim ugibanjem o tem, da dobava blaga ni nujno povezana z realizacijo v istem časovnem obdobju oz. da so dobava in plačilo lahko časovno razlikujeta. Ugibanje naročnika, zaključuje vlagatelj, namreč ne more predstavljati podlage za sprejem dokazne ocene o spornem vprašanju. Vlagatelj zahteva za sestavo predmetne vloge še nadaljnje stroške po priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 05.01.2009, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru je spor med strankama v tem, ali je izbrani ponudnik v obdobju od 01.01.2007 do 31.01.2007 opravil dobavo pisarniškega materiala in računalniškega potrošnega materiala v vrednosti kot izhaja iz enega izmed predloženih referenčnih potrdil (referenčno potrdilo, ki ga je potrdilo podjetje Veda ena d.o.o., Ljubljana). Medtem, ko vlagatelj zatrjuje, da takšne dobave ni opravil in da ponudbe izbranega ponudnika iz navedenega razloga ni mogoče dopolniti ter da tudi v primeru, če bi bilo sprejeto nasprotno stališče, naročnik instituta dopolnitve formalno nepopolne ponudbe ne bi smel uporabiti v revizijskem postopku, pa nasprotno naročnik zatrjuje, da se je s (tekom revizijskega postopka) prejeto dodatno dokumentacijo ponovno prepričal, da sporno referenčno potrdilo v celoti ustreza njegovim zahtevam iz razpisne dokumentacije.

V predmetni revizijski zadevi je morala Državna revizijska komisija ugotoviti, ali je naročnik s tem, ko je v revizijskem postopku sprejel pojasnilo izbranega ponudnika glede sporne reference, dejansko dopustil dopolnitev njegove ponudbe v smislu 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/08 in 34/08ZJN-2; v nadaljevanju: ZJN-2). ZJN-2 v 78. členu (Dopustne dopolnitve ponudbe) določa, da mora naročnik v primerih, ko ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Kot pravilno opozarja vlagatelj, je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da je dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb, kot ga ureja 78. člen ZJN-2, institut postopka oddaje javnega naročila in ne revizijskega postopka ter da je ta institut skladno z 80. členom ZJN-2 mogoče uporabiti le pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila, saj bi nasprotna interpretacija lahko privedla do položajev, v katerih bi bilo ponudnikom onemogočeno uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva (takšno stališče je Državna revizijska komisija med drugim zavzela tudi v svoji odločitvi št. 018-100/2008-2). Če bi se v obravnavanem primeru izkazalo, da je bila ponudba izbranega ponudnika z njegovimi pojasnili v revizijskem postopku v resnici dopolnjena v smislu 78. člena ZJN-2, bi bilo potrebno vlagateljevemu zahtevku ugoditi. Če bi se nasprotno izkazalo, da pojasnila izbranega ponudnika njegove ponudbe niso v ničemer dopolnjevala (dodajala, odvzemala, spreminjala njene sestavne dele), temveč je bila z njimi zgolj natančneje pojasnjena že obstoječa ponudbena vsebina (da so bila torej pojasnila pridobljena za potrebe ugotavljanja dejanskega stanja ob presoji revizijskih navedb in ne zaradi dopolnjevanja ponudbene vsebine ob ugotavljanju statusa formalne pravilnosti ponudbe), pa naročniku ne bi bilo mogoče očitati kršitev pravil o javnem naročanju.

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije (točka 3. - Pogoji za ugotavljanje sposobnosti in navodila o načinu dokazovanja sposobnosti ponudnika - Tehnični pogoji Navodil ponudnikom), so morali v konkretnem primeru ponudniki v svojih ponudbah "â?? priložiti vsaj 3 reference v skupni letni vrednosti 100.000,00 â??, v obdobju zadnjih 3 let" (točka 3.8., stran 10 in točka 6.4.7., stran 41), v dokaz navedenemu pa so morali izpolniti vnaprej pripravljen obrazec "Reference" (ki je sestavni del razpisne dokumentacije na strani 42) in ga predložiti v svoji ponudbi.

Pregled ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika (Ponudba št. MOL/08 ) pokaže, da se besedilo, vpisano v obrazec, ki se nanaša na sporno referenco in ga je potrdilo podjetje Veda ena d.o.o., Ljubljana, nanaša na "â?? dobavo pisarniškega materiala in potrošnega materiala po pogodbi št. 18/07 z dne 1.1.2007 v višini 998.942,41 EUR" (z DDV), "v obdobju od 1.1.2007 do 31.1.2007".

Iz spisovne dokumentacije (Zapisnik št. 430-372/2008 z dne 11.12.2008) izhaja tudi, da je naročnik izbranega ponudnika v revizijskem postopku povabil k pojasnilu sporne reference. Ob tej priložnosti je izbrani ponudnik na zapisnik izjavil, da se sporna referenca dejansko nanaša na obdobje enega leta (leto 2007), da v njej navedeni znesek predstavlja, koliko je podjetje Veda ena d.o.o., Ljubljana kupilo od njega ter da bo naročniku predložil kopijo zadevne pogodbe. Iz spisovne dokumentacije dalje izhaja, da je izbrani ponudnik v nadaljevanju revizijskega postopka naročniku predložil kopijo pogodbe o dobavi blaga iz poslovno-prodajnega programa, sklenjene med njim in podjetjem Veda ena d.o.o., Ljubljana.

Državna revizijska komisija po vpogledu v navedeno pogodbo ne more potrditi, da gre za (t)isto pogodbo, ki je vpisana v obrazcu Reference, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika in je potrjena s strani podjetja Veda ena d.o.o., Ljubljana. Na navedenem obrazcu je namreč podjetje Veda ena d.o.o., Ljubljana potrdilo referenčni posel, ki je identificiran kot "â?? dobava pisarniškega materiala in potrošnega materiala po pogodbi št. 18/07 z dne 1.1.2007 v višini 998.942,41 EUR" (z DDV), "v obdobju od 1.1.2007 do 31.1.2007". Pogodba, ki jo je naročnik pridobil v postopku revizije pa je identificirana drugače, in sicer kot "Letna pogodbe o sodelovanju št. 4/2007", ki je bila sklenjena dne 13.12.2006. Kot priznava tudi naročnik sam, se navedena pogodba ne nanaša zgolj na en mesec (oziroma na obdobje od 01.01.2007 do 31.01.2007), kot izhaja iz spornega potrdila pač pa zajema celotno leto 2007. Navedeno je razvidno tudi iz dokumenta Pregled izdanih računov - obveznosti kupcev, iz katerega je mogoče ugotoviti, da naj bi izbrani ponudnik blago, ki je predmet (naknadno) predložene pogodbe, kupoval postopoma, in sicer od 03.01.2007 do 21.12.2007.

Ob tako ugotovljenem dejanskem stanju je potrebno ugotoviti, da v revizijskem postopku pridobljena pogodba št. 4/2007, z dne 13.12.2006 (ki sicer dejansko izkazuje obstoj poslovnega razmerja, ki bi utegnilo predstavljati referenco v smislu zahtev iz tč. 3.8. in 6.4.7. razpisne dokumentacije), predstavlja bodisi dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika v smislu 78. člena ZJN-2 (kar je v revizijskem postopku nedopustno) ali pa je bilo dejansko stanje, na katerega je naročnik oprl svojo odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo nepravilno ugotovljeno. Če bi namreč šteli, da naknadno predložena pogodba št. 4/2007, z dne 13.12.2006, izkazuje izpolnjevanje zahteve iz tč. 3.8. in 6.4.7. razpisne dokumentacije, potem bi bilo upoštevanje tega dokumenta v revizijskem postopku prepovedano, saj je dopolnjevanje ponudb v smislu 78. člena ZJN-2 mogoče izvesti le do sprejema odločitve o oddaji javnega naročila. V primeru, če bi se (naknadno) posredovana pogodba št. 4/2007, z dne 13.12.2006, štela le kot pojasnilo obstoječe ponudbene dokumentacije, ki je bilo pridobljeno zaradi ugotavljanja dejanskega stanja v revizijskem postopku, pa je potrebno ugotoviti, da predložena pogodba št. 4/2007, z dne 13.12.2006, ne more biti prepričljiv dokaz o obstoju sporne reference, saj je v obrazcu Reference, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika, vpisana druga pogodba, in sicer pogodba št. 18/07, z dne 1.1.2007, slednja pa se nanaša tudi na drugačno (krajše) časovno obdobje.

Ob upoštevanju vsega navedenega je Državna revizijska komisija ugodila vlagateljevemu predlogu in na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ) razveljavila naročnikovo Odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-327/2008-21, z dne 20.11.2008, in sicer v sklopu B (računalniški potrošni material).

Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o revizijskem zahtevku zgolj kasatorična in ne reformatorična pooblastila. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da zahtevek za revizijo bodisi zavrže ali zavrne bodisi zahtevku ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Državna revizijska komisija tako s svojim sklepom ne more nadomestiti naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika ali druge odločitve v postopku oddaje javnega naročila, saj ta pristojnost še vedno ostaja v domeni naročnika.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Ker je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN in v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) odločila, da se vlagatelju, ob upoštevanju vrednosti predmeta javnega naročila izbranega ponudnika v sklopu B, povrnejo naslednji stroški, nastali z revizijo: strošek za plačano takso za revizijo v višini 5.000,00 EUR, stroški sestave zahtevka za revizijo v višini 1900 odvetniških točk, kar skupaj z 20% DDV znaša 1.046,52 EUR, materialni stroški (v višini 2% od protivrednosti 1000 točk in 1% od protivrednosti 900 točk), povečani za 20% DDV, kar znese skupaj 15,97 EUR ter stroški sestave zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo v višini 50 odvetniških točk, kar znese skupaj z materialnimi stroški in 20% DDV 28,20 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov za konferenco s stranko in stroškov za pregled listin, saj so ti stroški vključeni že v nagrado za sestavo zahtevka za revizijo oziroma v nagrado za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala stroškov za sestavo pripravljalne vloge, saj slednja na odločitev Državne revizijske komisije ni vplivala.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 6.090,69 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. po poteku tega roka pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 14.01.2009


Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana
- odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana
- Pavlin d.o.o., Grič 9, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana