018-185/2008 Občina Tržič

Številka: 018-185/2008-16

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija), je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter člana Državne revizijske komisije Jožefa Kocuvana in članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek-šinko, kot članov senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v Občini Tržič - izgradnja čistilne naprave" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili gospodarski subjekt SGP POMGRAD, d. d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota, gospodarski subjekt RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana, ter gospodarski subjekt GH HOLDING, d. d., Tivolska cesta 30, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA TRŽIČ, Trg svobode 18, 4290 Tržič (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 23. decembra 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 17. novembra 2008 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa na račun številka 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo vplačati še znesek v višini 5.000,00 eurov (EUR).

Obrazložitev

Naročnik je dne 29. avgusta 2008 na Portalu javnih naročil, številka objave JN7396/2008, objavil obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v Občini Tržič - izgradnja čistilne naprave" po odprtem postopku, obvestili o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku pa sta bili na Portalu javnih naročil objavljeni
- dne 08. septembra 2008, številka objave JN7603/2008,
- dne 25. septembra 2008, številka objave JN8161/2008
(v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Naročnik je dne 06. novembra 2008 izdal "ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka dokumenta 354-32/2007 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da â??"je bila ponudba ponudnika Primorje d.d., Vipavska cesta 3, 5270 Ajdovščina (Slovenija)"â??, â??"ki je predložil popolno ponudbo, izbrana kot najugodnejša"â?? (v nadaljevanju: ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša).

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 07. novembra 2008, dne 17. novembra 2008 pa je, kakor to izhaja iz poštne kuverte v spisu, priporočeno s povratnico na pošto oddal dopis "ZAHTEVEK ZA REVIZIJO" z dne 17. novembra 2008 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi naročnikovo odločitev o oddaji naročila, obenem pa vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov z revizijo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj (v zelo skrajšanem in strnjenem povzetku):
- v točki I. utemeljuje svojo aktivno legitimacijo;
- v točki II. navaja pravne podlage;
- v točki III. utemeljuje pravočasnost (vložitve) zahtevka za revizijo;
- v točki IV. zatrjuje, da naročnikova odločitev o oddaji naročila ni zakonita, saj je ponudba ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, nepopolna in bi jo moral naročnik izločiti. V povezavi z navedenim vlagatelj naročniku očita, da je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, poleg tega pa tudi načelo transparentnosti javnega naročanja, saj je vlagatelju na vpogledu v ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, kot navaja vlagatelj sam, prikril podatke, ki so javni: 1. mnenje pooblaščenega revizorja; 2. organizacijsko shemo (obrazec 5.18); 3. delovno opremo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, za izvedbo projekta (obrazec 5.19); 4. idejne rešitve ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša (obrazec 5.20); 5. seznam glavne opreme ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ki jo bo ta vgradil (obrazec 5.21); 6. ponudbeni predračun (z rekapitulacijo). Vlagatelj trdi, da mu je bilo zaradi navedenega nezakonitega ravnanja naročnika onemogočeno uveljavljanje ustavne pravice do učinkovitega pravnega varstva.
V povezavi z revizorskim poročilom (mnenjem) vlagatelj zatrjuje, da zaradi tega, ker mu je naročnik odrekel vpogled v ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ni mogel ugotoviti, ali ima slednji do datuma revizorjevega poročila (mnenja) poravnane vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, kar je bil pogoj.
V povezavi z organizacijsko shemo vlagatelj zatrjuje, da zaradi tega, ker mu je naročnik odrekel vpogled v ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ni mogel ugotoviti, ali je ponudba ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, pripravljena v skladu s tehničnimi pogoji ali ne.
V povezavi z delovno opremo vlagatelj zatrjuje, da mu je zaradi tega, ker mu je naročnik odrekel vpogled v ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, kršena pravica do pravnega varstva, saj je prepričan, da je oprema, ki jo ponuja ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, neustrezna, vendar tega zaradi ravnanja naročnika ne more dokazati.
V povezavi z idejnimi rešitvami vlagatelj zatrjuje, da zaradi tega, ker mu je naročnik odrekel vpogled v ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ni mogel preveriti, ali je ponudba ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, v izpostavljenem delu primerna in popolna.
V povezavi s seznamom glavne opreme, katero bo ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, vgradil, pa tudi v povezavi s podatki o proizvajalcih in prospektnim materialom vlagatelj zatrjuje, da ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Vlagatelj omenjeno svoje stališče v zahtevku za revizijo natančneje obrazloži.
V povezavi s ponudbenim predračunom (z rekapitulacijo) vlagatelj zatrjuje, da niti predračun niti rekapitulacija ne moreta predstavljati poslovne skrivnosti;
- v točki V. zatrjuje, da je naročnik izbral ponudbo ponudnika, ki v smislu določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006 in 16/2008; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) ni popolna, saj po prepričanju vlagatelja ne izpolnjuje referenčnih pogojev, ki so bili določeni v razpisu. Vlagatelj dodaja, da ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ni izpolnil pogoja, saj ni izkazal, da je v zadnjih petih letih izgradil vsaj dve čistilni napravi, s karakteristikami, kot je to zahteval naročnik v točki II.2.3. "tehnična sposobnost". Tako je, po zatrjevanju vlagatelja, za "ČN šaleška dolina" projektno dokumentacijo izdelalo podjetje Hidroinženiring, d. o. o., Ljubljana, isto podjetje pa je tudi izvedlo dobavo in montažo opreme ter poskusno obratovanje. Na podlagi navedenega vlagatelj zaključuje, da ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, (kljub referenčnemu potrdilu) za "ČN šaleška dolina" ni izvedel vseh ključnih vrst del. Po vsebini smiselno zelo podobne razloge vlagatelj navaja tudi v povezavi z referencami, ki jih je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, predložil v svoji ponudbi za "ČN Radovljica" in "ČN Slovenj Gradec".

Naročnik je dne 26. novembra 2008 izdal odločitev o zahtevku za revizijo številka 354-32/2007, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik (v zelo skrajšanem in strnjenem povzetku):
- glede zavrnitve vpogleda v ponudbo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, navaja, da je bila vsa dokumentacija, ki jo navaja vlagatelj, s strani ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, označena kot poslovna skrivnost. Naročnik v zvezi z navedenim še poudarja, da se po določbi 39. člena Zakona o gospodarskih družbah - ZGD-1 (Uradni list Republike Slovenije, številka 42/2006, 60/2006 - popravek, 26/2007 - ZSDU-B, 33/2007 - ZSReg-B, 67/2007 - ZTFI, 10/2008 in 68/2008; v nadaljnjem besedilu: ZGD-1) za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, naročnik pa je na tako odločitev vezan. Pri tem je, še dodaja naročnik, edina izjema, da se kot poslovna skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, vendar za takšne podatke v obravnavanem primeru ne gre, zato so vlagateljevi očitki v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo po prepričanju naročnika neutemeljeni. Vlagateljevi očitki v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo so neutemeljeni tudi zato, zaključuje naročnik, ker ima vlagatelj v ta namen pravno sredstvo revizije, ki ga je vlagatelj tudi izkoristil;
- glede izpolnjevanja referenčnih pogojev v ponudbi ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe, po katerih naj bi bila ponudba ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, nepopolna, neutemeljene. Naročnik v povezavi z navedenim dodaja, da iz referenčnega potrdila za "ČN Slovenj Gradec" izhaja, da je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, izvedel vse sklope ključnih vrst del, iz referenčnega potrdila za "ČN Radovljica", da je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, opravil vse sklope ključnih vrst del, z izjemo načrtovanja, iz referenčnega potrdila "ČN šaleška dolina" pa, da je poleg GOI opravil še delo načrtovanja. Vsa navedena referenčna potrdila po prepričanju naročnika torej jasno izpolnjujejo zahtevane razpisne pogoje, pri čemer je naročnik, kot zatrjuje sam, v povezavi z njimi vpogledal v predložena uporabna dovoljenja (ki so pravnomočna in predstavljajo javno listino). Ob doslej navedenem naročnik še zaključuje, da sam ne razpolaga z nobenim dokazom, niti mu niso znana dejstva, na podlagi katerih bi lahko dvomil v pravilnost uporabnega dovoljenja in referenčnih potrdil.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to zatrjuje sam, prejel dne 27. novembra 2008, dne 01. decembra 2008 pa je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo vlogo "Zahteva za nadaljevanje postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo"â??, znak naročnika 303/2008-kom, z dne 28. novembra 2008, s katero je vlagatelj naročnika obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je dne 05. decembra 2008 na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN naročnika pozvala, da ji brez odlašanja odstopi vso dokumentacijo, dne 08. decembra 2008 pa ji je naročnik z vlogo "Zadeva: Javno naročilo "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v občini Tržič - izgradnja čistilne naprave" številka 354-32/2007, izdano dne 08. decembra 2008, odstopil dokumentacijo v predmetni zadevi.

Državna revizijska komisija je ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, s pozivom številka 018-185/2008-8, izdanim dne 10. decembra 2008, na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala, da ji najkasneje v roku treh koledarskih dni od dne prejema poziva predloži notranja pravila družbe, ki urejajo področje varovanja poslovnih skrivnosti (notranji akt, na podlagi katerega so deli ponudbe označeni z oznako "POSLOVNA SKRIVNOST"). Ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, je zadevni poziv, kakor to izhaja iz Državni revizijski komisiji vrnjene poštne povratnice, prejel dne 11. decembra 2008. Zahtevane interne akte je Državna revizijska komisija prejela dne 15. decembra 2008.

Državna revizijska komisija je
a) dne 18. decembra 2008 prejela ponovni predlog naročnika številka 354-32/2007, izdan dne 17. decembra 2008, s katerim naročnik â??"Državni revizijski komisiji predlaga preučitev novih dejstev in posledično odpravo sklepa št. 018-185/2008-9 z dne 09.12.2008 ter sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo vlagatelja ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila." (v nadaljnjem besedilu: novi predlog za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN),
b) dne 22. decembra 2008 prejela â??"Mnenje vlagatelj na podlagi drugega odstavka 11.a. člena"â?? ZRPJN (v nadaljnjem besedilu: drugo mnenje glede predloga naročnika za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN),
c) dne 23. decembra 2008 prejela naročnikov "Odgovor na mnenje podjetja SGP Pomgrad d.d. z dne 19.12.2008".

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje predmetnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. členom in drugo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej preverila vlagateljev očitek o tem, da naj bi mu naročnik ob organiziranem vpogledu v ponudbeno dokumentacijo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ki je potekal dne 14. novembra 2008 v prostorih naročnika, nezakonito prikril nekatere dele ponudbe, za katere je vlagatelj prepričan, da ne predstavljajo poslovne skrivnosti iz 39. in 40. člena ZGD-1.

ZGD-1 v 39. členu ("pojem poslovne skrivnosti") določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. Ne glede na to ali so določeni s sklepi družbe, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Za opredelitev poslovne skrivnosti v skladu z ZGD-1 obstajata torej dve merili. Prvo je subjektivno, po njem pa imetnik sam s svojo voljo določi podatek kot poslovno skrivnost. Za takšno opredelitev je odločilna volja imetnika, kar pomeni, da je lahko tudi manj pomemben podatek opredeljen kot poslovna skrivnost. Pomembno pa je, da je imetnikova volja jasno izražena, saj mora biti zapisana v obliki pisnega sklepa (t.j. v obliki splošnega ali posamičnega internega poslovnega akta). Drugo, objektivno merilo, je zakonsko in je v zakonu zapisano v obliki generalne določbe, ki opredeljuje, kateri podatki veljajo za poslovno skrivnost (â??"podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba"). Za te podatke ni potrebno, da bi bili v določenem aktu izrecno opredeljeni kot zaupni, temveč mora biti to vsakemu skrbnemu udeležencu na trgu jasno razvidno že iz njihove vsebine oziroma narave (t.j. npr. iz tega, na katero področje se podatek nanaša, iz načina, kako se v poslovni praksi z njim ravna ipd.). Za poslovno skrivnost pa se v skladu z ZGD-1 ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Takšni podatki ne morejo nositi oznake poslovna skrivnost.

ZJN-2 v 22. členu ("varstvo podatkov") določa, da mora naročnik zagotoviti, da so vsi podatki med postopkom oddaje javnega naročila, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z ZGD-1, poslovna skrivnost. Ne glede na navedeno omejitev je vedno javni podatek cena iz ponudbe ter v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. ZJN-2 v 22. členu tudi določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna - vendar le v toliko, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila, ne veljajo. Po sprejemu odločitve o oddaji naročila mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, pri tem pa mora ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, omogočiti, da je prisoten na vpogledu v njegovo ponudbo, ter da ima možnost varovati svoje interese.

Zgoraj navedene pravne podlage je potrebno interpretirati (tudi) v luči zahtev skupnostne zakonodaje s področja javnih naročil in s tem povezane sodne prakse Sodišča ES.

Smernica 2004/18/ES v 6. členu ("Zaupnost") določa, da naročnik ne sme razkriti informacij, ki jih gospodarski subjekti predložijo in označijo kot zaupne, pri čemer te informacije vključujejo zlasti tehnične in poslovne skrivnosti ter zaupne vidike ponudb. V četrtem odstavku 35. člena ("Obvestila") Smernice2004/18/ES je določeno, da se objava nekaterih informacij o oddaji naročila ali sklenitvi okvirnega sporazuma lahko zadrži, če bi objava teh informacij ovirala izvajanje zakona ali bi bila drugače v nasprotju z javnim interesom, če bi škodila bodisi poslovnim interesom javnih ali zasebnih gospodarskih subjektov ali bi posegala v lojalno konkurenco med njimi. Tretji odstavek 41. člena ("Obveščanje kandidatov in ponudnikov") pa določa, da naročniki lahko odločijo, da zadržijo nekatere informacije v zvezi z oddajo naročila, sklenitvi okvirnega sporazuma ali vključitvi v dinamični nakupovalni sistem, če bi objava teh informacij ovirala izvajanje zakona ali bi bila drugače v nasprotju z javnim interesom, če bi škodila poslovnim interesom javnih ali zasebnih gospodarskih subjektov ali bi lahko posegala v lojalno konkurenco med njimi.

Sodišče ES je v odločitvi C-450/06 (Varec SA proti Državi Belgiji), ki predstavlja novejšo prakso na področju obravnavanja zaupnih podatkov v postopkih oddaje javnih naročil, zapisalo, da je eden temeljnih ciljev, h katerim stremi skupnostno pravo javnega naročanja, odpiranje trga javnih naročil na celotnem območju ES pod pogoji neizkrivljene konkurence ter da je na poti k doseganju tega cilja pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence. Sodišče je opozorilo, da so postopki oddaje javnih naročil tako po svoji naravi kot tudi v skladu s sistemom evropske pravne ureditve javnih naročil zasnovani na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki ter da morajo biti slednji v položaju, ko tekom oddaje javnega naročila naročniku lahko podajo katerekoli relevantne podatke, ne da bi se pri tem bali, da bo naročnik tretjim osebam posredoval informacije, katerih razkritje bi bilo za njih lahko škodljivo (tč. 34 - 36). Sodišče ES je s sklicevanjem na določila členov 15(2), 7(1) in 9(3) Smernice 93/36 (sedaj členi 6 in 41(3) Smernice 18/2004), ki zadevajo ravnanja naročnika v zvezi z zaupnimi informacijami, zapisalo tudi, da bi bila učinkovitost navedenih določil resno ogrožena, če bi bile v revizijskem postopku vse informacije v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila brez slehernih zadržkov dostopne vlagatelju ali celo tretjim osebam. V takšnih okoliščinah bi imela že sama sprožitev revizijskega postopka za posledico dostop do informacij, ki bi lahko bile uporabljanje za izkrivljanje konkurence ali oškodovanje legitimnih interesov sodelujočih ponudnikov - takšna možnost pa bi lahko ponudnike celo spodbujala k temu, da bi zahtevali revizijski postopek izključno z enim samim namenom, in sicer pridobiti vpogled v poslovne skrivnosti njihovih konkurentov. V postopku revizije je tožena stranka naročnik, medtem ko ponudnik, čigar interesi so ogroženi, ni nujno stranka postopka, niti ni vabljen k udeležbi za zaščito svojih interesov. Zaradi tega je toliko pomembneje, da se predvidijo mehanizmi za ustrezno zaščito teh gospodarskih subjektov (tč. 37 - 41).

Sodišče ES je v citirani sodbi tudi izrecno zapisalo, da možnost omejitve dostopa strank revizijskega postopka do informacij iz dokumentacije o oddaji javnega naročila v primerih, ko omejitev narekuje bodisi zagotavljanje poštene konkurence ali varovanje legitimnih interesov ponudnikov, ni v nasprotju z načelom kontradiktornosti kot odrazom pravice do pravičnega sojenja. S tem v zvezi je Sodišče ES (sklicujoč se na sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice, ki je že odločilo, da je v določenih primerih nujno, da se nekatere informacije strankam ne razkrijejo bodisi zaradi zavarovanja temeljnih pravic tretjih oseb ali zaradi varstva pomembnega javnega interesa ter je pri tem aktivnosti v zvezi s sodelovanjem v postopku oddaje javnega naročila štelo kot odraz temeljne človekove pravice do zasebnosti, ohranjanje poštene konkurence pa kot pomemben javni interes) zaključilo, da v kontekstu revizijskega postopka načelo kontradiktornosti strankam ne omogoča neomejenega in absolutnega dostopa do vseh informacij o zadevnem postopku oddaje naročila. Nasprotno, pravico dostopa do teh informacij je treba pretehtati glede na pravico drugih ponudnikov do varstva njihovih zaupnih podatkov in poslovnih skrivnosti. Vendarle pa je Sodišče ES obenem opozorilo, da mora biti varovanje zaupnih informacij in poslovnih skrivnosti izvedeno na način, ki ni v nasprotju z zahtevo po učinkovitem pravnem varstvu oziroma tako, da je v celotnem revizijskem postopku zagotovljeno pravično sojenje (tč. 44 - 52). Ob vsem navedenem je Sodišče ES zaključilo, da je v revizijskem postopku potrebno zagotoviti zaupnost in pravico do varstva poslovnih skrivnosti za informacije v dokumentaciji, ki jo predložijo stranke v postopku, pri čemer pa se pristojni revizijski organ sam vedno lahko seznani s tovrstnimi podatki in jih tudi upošteva pri svoji presoji. Pristojni organ sam presodi o tem, do katere mere in na kakšen način je primerno zavarovati zaupnost in tajnost predloženih informacij, pri tem pa mora upoštevati zahtevo po učinkovitem pravnem varstvu in pravice strank do obrambe ter, v primeru revizije pred sodiščem ali tribunalom v smislu 234. člena PES, poskrbeti za to, da je postopek kot celota voden skladno s pravico do poštenega sojenja.

V skladu z doslej navedenimi pravnimi podlagami je Državna revizijska komisija najprej ugotavljala, ali drži vlagateljev očitek, da sporni deli ponudbe ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ne predstavljajo poslovne skrivnosti v smislu 39. in 40. člena ZGD-1.

V obravnavanem primeru so za vlagatelja sporni podatki iz naslednjih delov ponudbe ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša:
- poročilo pooblaščenega revizorja,
- organizacijska shema (Obrazec 5.18),
- ponudnikova delovna oprema (Obrazec 5.19),
- idejne rešitve (Obrazec 5.20),
- seznam glavne opreme ponudnika, ki jo bo ponudnik vgradil (obrazec 5.21),
- ponudbeni predračun (z rekapitulacijo).
Vpogled v ponudbeno dokumentacijo ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, pokaže, da so vsi navedeni podatki opremljeni z oznako "POSLOVNA SKRIVNOST". Navedeno pomeni, da so bili podatki kot takšni določeni po subjektivnem merilu iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 - torej po presoji imetnika podatkov, ki mora biti navzven izražena v obliki pisnega sklepa družbe (prvi odstavek 39. člena in prvi odstavek 40. člena ZGD-1).

Državna revizijska komisija je z namenom presoje o tem, ali je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, sporne dele ponudbene dokumentacije označil kot poslovno skrivnost v skladu z zahtevami ZGD-1, na podlagi pooblastila iz drugega odstavka 21. člena ZRPJN od ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, zahtevala, naj ji predloži notranja pravila družbe, ki urejajo področje varovanja poslovnih skrivnosti.

Iz prejetih internih aktov, ki jih je ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, posredoval Državni revizijski komisiji, je razvidno, da je področje varovanja poslovnih skrivnosti pri ponudniku, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, urejeno z naslednjimi akti: "s k l e n i l a: o varovanju poslovne skrivnosti" (dokument številka L5-ZV-VB/bb-pravil-sklep2, z dne 11. julija 2005), "PRAVILNIK o varovanju poslovne skrivnosti in prepovedi konkurence" (dokument števevilka L5-ZV-VB/bb-pravilnik-2, z dne 12. julija 2005), "