018-198/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-198/2008-2

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena ter 5. odstavka 3. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 49/07) v senatu članice Vide Kostanjevec, kot predsednice senata in članov Jožefa Kocuvana in Sonje Drozdek šinko, kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvedba geološko geomehanskih raziskav in raziskav krasa za potrebe izdelave projektne dokumentacije za pridobitev gradbenega dovoljenja za novo dvotirno progo Divača - Koper", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagateljev 1. ELEA iC d.o.o., Dunajska cesta 21, Ljubljana, 2. iC Consulenten ZT GmbH, Kaiserstrasse 45, A-1070 Dunaj in 3. Imprefond Srl, Via Caboto 39, 34147 Trst, Italija, ki jih vse po pooblastilu zastopa Odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 12. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 14. 11. 2008 se delno ugodi in se razveljavijo naslednja ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila Izvedba geološko geomehanskih raziskav in raziskav krasa za potrebe izdelave projektne dokumentacije za pridobitev gradbenega dovoljenja za novo dvotirno progo Divača - Koper:
- Povabilo na pogajanja za predmet javnega naročila "Izvedba geološko geomehanskih raziskav in raziskav krasa za potrebe izdelave projektne dokumentacije za pridobitev gradbenega dovoljenja za novo dvotirno progo Divača - Koper", št. 4111-82/2008 ZP 2 6102, z dne 3. 9. 2008,
- Zapisnik o odpiranju ponudb, št. 4111-82/2008 ZP 5 6102, z dne 25. 9. 2008,
- Zapisnik o pogajanjih, št. 4111-82/2008 ZP 6 6102, z dne 25. 9. 2008 in
- Odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku, št. 4111-82/2008 ZP 12 6102, z dne 10. 10. 2008.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.


2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se delno ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške, nastale z revizijo, v višini 6.674,43 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

Obrazložitev

Naročnik je s sklepom, št, 4111-82/2008-9 z dne 2. 9. 2008 pričel postopek s pogajanji za oddajo predmetnega javnega naročila. Naročnik je z dopisom, št. 4111-82/2008 ZP 2 6102 z dne 3. 9. 2008 na pogajanja povabil ponudnika konzorcij: 1. Zavod za gradbeništvo Slovenije, Dimičeva 12, Ljubljana, 2. Geološki zavod Slovenije, Dimičeva 14, Ljubljana, 3. Irgo Consulting, Slovenčeva 93, Ljubljana, 4. Geoinženiring d.o.o., Dimičeva 14, Ljubljana, 5. Gradbeni inštitut ZRMK, Dimičeva 12, Ljubljana in 6. Znanstvenoraziskovalni center SAZU, Inštitut za raziskavo krasa, Novi trg 2, Ljubljana.

Naročnik je dne 10. 10. 2008 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, št. 4111-82/2008 ZP 12 6102, s katerim je za predmetno naročilo izbral ponudnika, konzorcij iz prejšnjega odstavka (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 14. 11. 2008 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikovega sklepa o pričetku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi, št. 411-82/2008-9, ter v primeru sprejete odločitve o oddaji javnega naročila po postopku s pogajanji tudi razveljavitev le-te. Vlagatelj je navedel, da je naročnik za predmetno javno naročilo dne 7. 5. 2008 izdal odločitev o oddaji naročila, št. 4111-45/2008 ZP 5 6102, s katero je odločil, da ne izbere nobenega od dveh ponudnikov, ker naj bi bili le-ti nepravilni. Vlagatelj je zoper odločitev naročnika vložil zahtevek za revizijo, katerega je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-092/2008 zavrnila. Po pravnomočnosti odločitve je vlagatelj dne 12. 9. 2008 zahteval vpogled v ponudbo konkurenčnega ponudnika, vendar vlagatelju termin, ki ga je določil naročnik, ni ustrezal, zaradi česar je vlagatelj pred predvidenim rokom za vpogled zahteval prestavitev roka za vpogled. Naročnik vlagatelju novega termina za vpogled ni omogočil, zaradi česar je vlagatelj dne 30. 9. 2008 ponovno zahteval vpogled. Naročnik je zahtevo za vpogled zavrnil, zoper to odločitev je vlagatelj dne 22. 10. 2008 vložil pritožbo na informacijsko pooblaščenko, ki je dne 27. 10. 2008 naročnika pozvala, da v zadevi izda odločbo. Naročnik je dne 3. 11. 2008 izdal odločbo, št. 4111-82/2008 ZP15 6102, ki jo je vlagatelj prejel dne 4. 11. 2008. V obrazložitvi te odločbe je naročnik zapisal tudi, da je organ dne 2. 9. 2008 s sklepom, št. 4111-82/2008-9 pričel oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji s predhodno objavo skladno s 1. točko 1. odstavka 28. člena ZJN-2. Vlagatelj se je tako z navedeno odločbo seznanil, da je naročnik po zaključenem odprtem postopku pričel postopek s pogajanji po predhodni objavi po 28. členu ZJN-2, pri čemer je uporabil izjemo, da naročniku ni potrebno objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. V primerih, ko vlagatelj ni povabljen na pogajanja, se načeloma seznani s postopkom pogajanj šele z objavo oddaje javnega naročila na portalu javnih naročil oz. portalu TED. V konkretnem primeru se je vlagatelj z dejstvom začetka postopka s pogajanji seznanil z odločbo naročnika z dne 3. 11. 2008, zaradi česar se šteje, da je pričel 10-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo zoper odločitev naročnika o pričetku postopka s pogajanji teči po vročitvi te odločbe. Ker vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo ni bil seznanjen, ali je naročnik zgolj začel postopek ali pa je javno naročilo tudi že oddal, vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbija tudi naročnikov sklep o oddaji javnega naročila, kolikor je naročnik tak sklep že izdal. Aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo je vlagatelj utemeljil z oddajo ponudbe v predhodnem odprtem postopku; vse pogoje, ki jih ni izpolnjeval takrat, pa bi vlagatelj lahko v tem postopku s pogajanji ustrezno dopolnil in spremenil. Vlagateljeva ponudba je bila že v odprtem postopku bistveno cenejša od ponudbe izbranega ponudnika, zato bi v tem postopku imel dobro pogajalsko izhodišče.

Vlagatelj je v točki A) zahtevka za revizijo zatrjeval, da naročnik v predmetnem postopku s pogajanji ni imel pravne podlage, da je na pogajanja povabil le enega izmed dveh ponudnikov, ki sta sodelovala v odprtem postopku. Iz 1. točke 1. odstavka 28. člena ZJN-2 namreč ne izhaja, da sme naročnik v pogajanja povabiti le tiste ponudnike, ki so v odprtem postopku izpolnili formalne zahteve, temveč le, da mu v tem primeru naročila ni potrebno objaviti. Možnost, da naročnik ne objavi obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2, je le izjema od splošne določbe 1. točke 1. odstavka 28. člena ZJN-2, ki zahteva, da naročnik v primeru izpolnjenih pogojev in odločitve, da bo izvedel postopek s pogajanji po predhodni objavi, nov postopek tudi objavi. Že iz definicije nepravilne ponudbe izhaja, da je nepravilna tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. Zakonodajalec je že s tem, da je predvidel, da lahko naročnik v primeru, da dobi same nepravilne ponudbe, izvede postopek s pogajanji po predhodni objavi, nakazal, da mora dati naročnik nepravilnim ponudnikom možnost, da v novem postopku izpolnijo pogoje naročnika. Ker pa je v praksi možno, da naročnik pridobi tudi nepravilne ponudbe, ki izpolnjujejo vse naročnikove pogoje iz 41. do 47. člena ZJN-2, je zakonodajalec poskušal naročnikom olajšati postopek v primerih, ko bi naročnik razpolagal s samimi takšnimi ponudbami. Zakonodajalec ni imel namena diskriminirati ponudnikov v dve kategoriji, glede na razlog nepravilnosti njihove ponudbe. Takoj, ko naročnik v predhodno izvedenem postopku pridobi tudi ponudbe, ki pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2 ne izpolnjujejo, pogoji za uporabo izjeme niso izpolnjeni, in mora naročnik izvesti postopek s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik tako ni imel pogojev za pričetek postopka s pogajanji brez predhodne objave, saj je bila vlagateljeva ponudba nepravilna iz razlogov neizpolnjevanja pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2, zato bi moral naročnik izvesti bodisi postopek s pogajanji po predhodni objavi ali katerikoli drug postopek skladno s 24. členom ZJN-2.

Vlagatelj je dalje v točki B) zahtevka za revizijo podrejeno uveljavljal nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj ima interes, da se ugotovi, za kakšno nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika je šlo v predhodno izvedenem odprtem postopku, saj 1. točka 1. odstavka 28. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik začne s postopkom s pogajanji po predhodni objavi le v primeru, če ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe. V ponudbi izbranega ponudnika pa je šlo po prepričanju vlagatelja za neprimerno ponudbo, to je ponudbo, ki ni izpolnjevala pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ni izpolnjevala v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Zaradi tega naročnik ni imel pogojev za pričetek postopka s pogajanji po predhodni objavi.

V točki C) zahtevka za revizijo je vlagatelj zaradi napačne izbire postopka izpodbijal tudi vsa naknadna ravnanja naročnika v predmetnem postopku s pogajanji, še posebej pa odločitev naročnika o oddaji naročila.

Naročnik je dne 8. 12. 2008 sprejel sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo, št. 4111-82/2008 zp 22 6102. V obrazložitvi je navedel, da je pričel postopek s pogajanji, ker v predhodnem odprtem postopku ni pridobil nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, k oddaji ponudbe pa je povabil vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb. Ker je v konkretnem primeru samo izbrani ponudnik izpolnjeval pogoj iz 1. točke 1. odstavka 28. člena ZJN-2, je naročnik k oddaji ponudbe povabil le tega ponudnika. Izbrani ponudnik je v predhodnem odprtem postopku oddal ponudbo, ki ni bila skladna s 25. členom ZJN-2, zato jo je naročnik izločil kot nepravilno. Ponudba vlagatelja pa je bila v odprtem postopku nepravilna, ker ni izpolnjevala pogojev iz 45. člena ZJN-2, saj vlagatelj ni predložil vseh dokazil za izpolnjevanje kadrovskih in tehničnih pogojev, kar je bilo potrjeno tudi s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-92/2008. Iz slednjega razloga naročnik vlagatelja ni povabil na pogajanja. Pri tem je naročnik izhajal iz dejstva, da ponudbe vlagatelja zaradi njene očitne nepravilnosti v postopku s pogajanji nikakor ni več mogoče sanirati, naročnik pa nepopolne ponudbe po 1. odstavku 80. člena ZJN-2 ne sme izbrati. Izpolnjevanje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 je po mnenju naročnika bistveno za sodelovanje ponudnika v postopku oddaje javnega naročila; neizpolnjevanje pogojev pa nasprotno naročnika odvezuje dolžnosti, da takšnega ponudnika povabi k pogajanjem.

Vlagatelj je z vlogo z dne 11. 12. 2008 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 15. 12. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o izvedbi postopka predmetnega javnega naročila in izvedbi revizijskega postopka pri naročniku ter vpogledala v spis Državne revizijske komisije v revizijskem postopku pod opr. št. 018-092/2008.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med naročnikom in vlagateljem ugotovila, da je naročnik na podlagi odločitve o oddaji naročila, št. 4111-45/2008 ZP 5 6102, z dne 7. 5. 2008, katere Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-092/2008-9 z dne 11. 8. 2008 ni razveljavila, odločil, da v postopku oddaje javnega naročila za "Izvedbo geološko geomehanskih raziskav in raziskav krasa za potrebe izdelave projektne dokumentacije za pridobitev gradbenega dovoljenja za novo dvotirno progo Divača - Koper" ne izbere nobenega ponudnika. Iz obrazložitve predmetne odločitve naročnika in Dodatne obrazložitve oddaje javnega naročila, št. 4111-45/2008 ZP z 6102 izhaja, da sta do razpisanega roka prispeli ponudba izbranega ponudnika in ponudba vlagatelja. Ponudba vlagatelja je bila nepravilna, ker ni izpolnjevala pogojev iz 45. člena Zakona o javnem naročanju - ZJN-2 (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08). Ponudba izbranega ponudnika pa je izpolnjevala zahteve iz 41. do 47. člena ZJN-2, vendar ni bila pripravljena skladno z zahtevami naročnika, ki so bile podane v razpisni dokumentaciji in je bila iz slednjega razloga tudi nepravilna. Naročnik je s sklepom, št. 4111-82/2008-9 z dne 2. 9. 2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji, v postopek s pogajanji pa je povabil le izbranega ponudnika. Kot izhaja iz vpogledane dokumentacije, je naročnik v spornem postopku s pogajanji izvedel tudi odpiranje ponudb (kar izhaja iz Zapisnika o odpiranju ponudb, št. 4111-82/2008 ZP 5 6102, z dne 25. 9. 2008), izvedel pogajanja (izhaja iz Zapisnika o pogajanjih, št. 4111-82/2008 ZP 6 6102, z dne 25. 9. 2008) in sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku, št. 4111-82/2008 ZP 12 6102, z dne 10. 10. 2008.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju najprej presojala (primarne) revizijske razloge iz A) točke zahtevka za revizijo, ki se nanašajo na sporno naročnikovo odločitev o pričetku postopka s pogajanji brez predhodne objave v povezavi z dejstvom, da je naročnik v pogajanja povabil le enega od dveh ponudnikov, ki sta predložila nepravilne ponudbe v predhodnem odprtem postopku. Prav tako je v tem delu obravnavala revizijske navedbe iz C) točke zahtevka za revizijo, ki se nanašajo na vsa naknadna ravnanja naročnika v postopku s pogajanji.

Med strankama je nesporno, je naročnik pričel postopek s pogajanji po predhodni objavi na podlagi 1. točke 1. odstavka 28. člena ZJN-2, pri čemer je uporabil zakonsko izjemo od obveznosti objave obvestila o javnem naročilu.

Določba 1. točke 1. odstavka 28. člena ZJN-2 določa:
"Naročnik sme oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi:
1. če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb."

Državna revizijska komisija je iz citirane zakonske določbe ugotovila sledeče:

1. Uvedba postopka s pogajanji (po predhodni objavi) (ob izpolnjevanju zakonskih pogojev, navedenih v 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2) ni naročnikova obveznost, ampak zgolj možnost, ki mu jo daje ZJN-2. Namreč, ZJN-2 govori o tem, da naročnik sme oddati javno naročilo. Z uporabo argumentov pravne razlage (npr. jezikovna razlaga) je mogoče ugotoviti, da naročnik ne sme oddati javnega naročila po postopku s pogajanji (po predhodni objavi), če zakonski pogoji niso podani.
2. Možnost uvedbe postopka s pogajanji po postopku s pogajanji (po predhodni objavi) je vezana na predhodno uveden, izveden in neuspešno zaključen odprti postopek, postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčni dialog. Eden izmed teh postopkov (naštetih taksativno) se je moral zaključiti s tem, da naročnik ni pridobil nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe.
3. ZJN-2 pogojuje izvedbo postopka s pogajanji (po predhodni objavi) z zahtevo po tem, da se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti.
4. ZJN-2 v nadaljevanju 1. točke 1. odstavka 28. člena določa, kdaj naročniku ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu (in dejansko pride do postopka s pogajanji brez predhodne objave). Naročnik je torej vedno dolžan objaviti obvestilo o javnem naročilu, razen v primeru, če so kumulativno (veznik in) izpolnjeni zakonski znaki določenih pogojev.

Državna revizijska komisija ne nasprotuje naročniku, oziroma ne ugotavlja kršitve glede naročnikove odločitve, da je pričel postopek s pogajanji po 1. točki 1. odstavka 28. člena ZJN-2 (postopek s pogajanji po predhodni objavi), ob upoštevanju dejstva, da sta bili obe predloženi ponudbi (ponudba vlagatelja in ponudba izbranega ponudnika) v predhodnem odprtem postopku s strani naročnika ugotovljeni kot nepravilni (tako izhaja iz odločitve naročnika o oddaji naročila v odprtem postopku, št. 4111-45/2008 ZP 5 6102 z dne 7. 5. 2008). Postopek s pogajanji je bil v obravnavanem primeru tudi nesporno vezan na predhodno neuspešno (brez izbire ponudbe) zaključen odprti postopek, med strankama pa v tem revizijskem postopku tudi ni spora glede bistvenih sprememb zahtev iz razpisne dokumentacije. Iz slednjega razloga naročniku ni mogoče očitati nezakonitosti odločitve o pričetku postopka s pogajanji, kot je razvidna iz Sklepa o začetku postopka s pogajanji, št. 4111-82/2008-9 z dne 2. 9. 2008. V tem sklepu naročnik namreč ni zapisal, kako bo postopek s pogajanji izvedel (z/ brez predhodne objave), ampak se je zgolj odločil za pričetek postopka s pogajanji, pri pravni podlagi pa se je skliceval na 28. člen ZJN-2 (oddaja javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi).

Državna revizijska komisija pa je kot nezakonita, v nasprotju s 1. točko 1. odstavka 28. člena ZJN-2, ocenila vsa nadaljnja ravnanja naročnika v postopku s pogajanji, ki so izhajala iz napačnega stališča naročnika, da mu objave obvestila javnem naročilu ni potrebno objaviti.

Določba 1. točke 1. odstavka 28. člena ZJN-2 v drugem stavku določa, da naročniku ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.

Primarno pravilo postopka s pogajanji po predhodni objavi je, da je potrebno še pred izvedbo pogajanj objaviti obvestilo o javnem naročilu, saj ZJN-2 pogajanja brez predhodne objave predvideva za druge posebne primere, naštete v 29. členu (oddaja javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave). Z objavo se nedvomno zagotavlja širša publiciteta in transparentnost javnega naročila, posledično pa večja konkurenčnost, saj lahko ponudbo v tem primeru predložijo katerikoli potencialni ponudniki (tisti, ki so sodelovali v prejšnjem neuspešno izvedenem postopku (pa so bili nepravilni ali nesprejemljivi, in tudi ponudniki, ki niso sodelovali v prejšnjem postopku).

Iz slednjih razlogov je potrebno zakonsko izjemo od predhodne objave, ki je tudi sicer dana zgolj, kot možnost (in ne obveznost) naročniku, razlagati ozko. Zakonska izjema oziroma možnost brez predhodne objave je pridržana le za tiste izjemne primere, ko naročnik v pogajanja vključi vse in samo tiste ponudnike, ki so predložili ponudbe v predhodno neuspešno izvedenem postopku in izpolnjujejo kumulativne pogoje za izjemo od objave. Le tako bo naročnik zagotovil enakopravno obravnavo vseh ponudnikov, kot to zahteva določba 3. odstavka 28. člena ZJN-2. V nasprotnem primeru bi lahko prišlo do situacije, da ostali ponudniki, ki bi sicer izpolnjevali ostale zahteve naročnika, ne bi mogli sodelovati v pogajanjih, čeprav je bistvo pogajanj, da se naročnik s ponudniki pogaja o vseh pogojih za izvedbo naročila, le-ti pa nato predložijo novo končno ponudbo (kot je to zapisano v 2. odstavku 89. člena ZJN-2). S takšnim ravnanjem bi naročniki diskriminirali ponudnike glede na vrsto "napake" njihovih ponudb.

Takšno razlago je mogoče najti iz določbe (a) točke 1. odstavka 30. člena Direktive 2004/18/ES o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, ki med drugim določa: "Contracting authorities need not publish a contract notice where they include in the negotiated procedure all of, and only, the tenderers which satisfy the criteria of Articles 45 to 52 and which, during the prior open or restricted procedure or competetive dialogue, have submitted tenders in accordance with the formal requirements of the tendering procedure;"; po neuradnem prevodu Direktive 2004/18/ES (objava na http://www.gov.si/mf/slov/javnar/dirketiva_evropskega_parlamenta_in_sveta_2004_18_ES.pdf): "Naročnikom ni treba objaviti obvestila o naročilu, če so v postopek s pogajanji vključili vse ponudnike, in sicer samo tiste ponudnike, ki izpolnjujejo merila iz členov 42 do 52â??.". Iz citirane določbe izhaja, da naročniku ni potrebno objaviti obvestila, če v postopek s pogajanji vključi vse ponudnike, in le te ponudnike, ki izpolnjujejo nadaljnje kumulativne zahteve. Tudi iz komentarja Sue Arrowsmith (The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005, 8. poglavje, postopek s pogajanji z objavo (The Public Sector Rules: Negotiated Procedure with a notice) str. 569âˆ"570), ki navaja: "When an open or restricted procedures fails to result in an award because all bids from qualified bidders are unacceptable (for example, non-compliant), an authority may use the negotiated procedure without a notice if all qualified providers who bid are brought into the negotiations. In some cases, however, the authority may not wish to negotiate with all such providers. In this case, it is not necessary to open a new or restricted procedure; the authority may award the contract by negotiated procedure with a notice.", bi veljalo zaključiti, da se izjema pogajanj brez objave lahko izvede v primeru, ko so vse ponudbe nesprejemljive (all bids from qualified bidders are unacceptable), kolikor se vse te iste ponudnike (if all qualified bidders who bid) vključi v pogajanja. Kolikor pa se naročnik ne želi pogajati z vsemi takimi ponudniki(with all such providers), pa se lahko odloči za pogajanja po predhodni objavi. Enako izhaja iz Priročnika ES o pravilih na področju javnih naročil za oddajo storitev (Public Procurement in the EU, Guide to the Community rules on public procurement of services, Directive 92/50/EEC, str. 21), ki v okviru poglavja o postopku s pogajanji po predhodni objavi navaja: " Since a new procedure is involved, a new contract notice must be published. However, the contract notice may be dispensed with provided all the parties invited to negotiate include the tenderers or candidates who, in the prior open or restricted procedure, submitted tenders in accordance with the formal requirements of the tendering procedure and satisfy the qualification criteria for selection set out in articles 29 to 35 of the Services Directive (personal situation, professional registration, financial and economic standing, ability and technical capacity). If any of these are excluded (whether or not additional parties are invited to negotiate) a contract notice must be published to enable the excluded parties to resubmit requests to participate." Če so v predhodnem postopku sodelovali tudi takšni ponudniki, ki niso izpolnjevali pogojev in formalnih zahtev, potem je potrebno vedno objaviti obvestilo, da se omogoči prej izločenim ponudnikom ponovno sodelovanje.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju vsega ugotovljenega zaključila, da naročnik v obravnavanem primeru ni imel pravne podlage, da je izvedel postopek s pogajanji na način, brez da bi objavil obvestilo o javnem naročilu. Naročnik je v predhodnem neuspešnem odprtem postopku pridobil poleg ponudbe izbranega ponudnika tudi ponudbo vlagatelja, ki ni izpolnjevala zahtevanih pogojev iz 42. do 47. člena ZJN-2, zaradi česar niso bili izpolnjeni zakonski pogoji za izjemo od obveznosti predhodne objave. Naročnik je ravnal v nasprotju s 1. točko 1. odstavka 28. člena ZJN-2, s tem, ko je po (sicer zakoniti) odločitvi, da prične postopek s pogajanji zaradi neuspešno izvedenega odprtega postopka, slednji postopek izpeljal tako, da:

1. ni objavil obvestila o javnem naročilu;
2. je k pogajanjem povabil le izbranega ponudnika (Povabilo na pogajanja za predmet javnega naročila "Izvedba geološko geomehanskih raziskav in raziskav krasa za potrebe izdelave projektne dokumentacije za pridobitev gradbenega dovoljenja za novo dvotirno progo Divača - Koper", št. 4111-82/2008 ZP 2 6102, z dne 3. 9. 2008;
3. izvedel odpiranje ponudb (Zapisnik o odpiranju ponudb, št. 4111-82/2008 ZP 5 6102, z dne 25. 9. 2008);
4. izvedel pogajanja (Zapisnik o pogajanjih, št. 4111-82/2008 ZP 6 6102, z dne 25. 9. 2008);
5. sprejel odločitev o oddaji naročila izbranemu ponudniku, št. 4111-82/2008 ZP 12 6102, z dne 10. 10. 2008.

Ker je naročnik izločil ponudbo vlagatelja iz postopka s pogajanji, s tem tudi ni zagotovil spoštovanja temeljnih načel javnega naročanja, in sicer načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2 in načela zagotavljanja konkurence iz 7. člena ZJN-2. Vlagatelj je izkazal interes za dodelitev naročila s predložitvijo ponudbe v odprtem postopku in bi mu naročnik, kolikor se je odločil za izvedbo postopka s pogajanji po predhodni objavi, z objavo lahko omogočil sodelovanje v postopku s pogajanji ter odpravo pomanjkljivosti, ugotovljenih v odprtem postopku. Naročnik je neupravičeno razlikoval ponudbo vlagatelja v razmerju do ponudbe izbranega ponudnika in omejil konkurenco med ponudniki, s tem, da je omejil vlagatelja (kot potencialnega in zainteresiranega ponudnika), da le-ta ni mogel sodelovati v pogajanjih.

Državna revizijska komisija je ob upoštevanju ugotovljenega delno ugodila zahtevku za revizijo v točki A), v povezavi s točko C) in razveljavila naslednja dejanja naročnika:
- Povabilo na pogajanja za predmet javnega naročila "Izvedba geološko geomehanskih raziskav in raziskav krasa za potrebe izdelave projektne dokumentacije za pridobitev gradbenega dovoljenja za novo dvotirno progo Divača - Koper", št. 4111-82/2008 ZP 2 6102, z dne 3. 9. 2008,
- Zapisnik o odpiranju ponudb, št. 4111-82/2008 ZP 5 6102, z dne 25. 9. 2008,
- Zapisnik o pogajanjih, št. 4111-82/2008 ZP 6 6102, z dne 25. 9. 2008 in
- Odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku, št. 4111-82/2008 ZP 12 6102, z dne 10. 10. 2008.

Državna revizijska komisija v tem delu ni ugodila zahtevku vlagatelja, da se razveljavi Sklep o začetku postopka s pogajanji, št. 4111-82/2008-9 z dne 2. 9. 2008, saj, kot je bilo zgoraj obrazloženo, zgolj odločitev naročnika, da prične postopek s pogajanji po 28. členu ZJN-2, ni bila v nasprotju z zakonom, naročnik pa v tem sklepu tudi ni izrecno zapisal, da bo uporabil zakonsko izjemo od predhodne objave in da bo v postopek povabil le izbranega ponudnika.

Ker je Državna revizijska ugodila zahtevku za revizijo v točki A), v povezavi s točko C), ni presojala revizijskih navedb v točki B) zahtevka za revizijo, saj je slednje vlagatelj uveljavljal zgolj podredno, kolikor Državna revizijska komisija ne bi ugodila argumentu pod točko A) zahtevka za revizijo glede nepravilne izbire postopka s pogajanji po 1. točki 1. odstavka 28. člena ZJN-2 z uporabo izjeme brez predhodne objave.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN, ob upoštevanju smiselne uporabe 3. odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku - ZPP-UPB3 (Uradni list RS, št. 73/07 in 45/08), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, pri tem je ocenila, da vlagatelj ni uspel samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka, zaradi tega dela pa niso nastali posebni stroški. Zato je odločila, da mora naročnik povrniti vlagatelju vse potrebne stroške. Državna revizijska komisija je vlagatelju priznala kot potrebne stroške za plačano takso za revizijo v višini 5.000,00 EUR, stroške sestave zahtevka za revizijo v višini 3000 točk (Tar. št. 18 OT), kar znaša v višini 1.377,00 EUR, ter materialne stroške v višini 2% do vrednosti 1000 točk, kar znaša 9,18 EUR in v višini 1% od vrednosti 2000 točk, kar znaša 9,18 EUR (13. člen OT), vse skupaj povečano za 20% DDV v znesku 279,07 EUR. Skupaj znašajo stroški v višini 6.674,43 EUR. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila, saj zanjo ni najti podlage v veljavnih predpisih.

Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške, nastale z revizijo, v višini 6.674,43 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 22. 12. 2008


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor
- Odvetnik Aleš Avbreht, šestova ulica 2, Ljubljana
- Zavod za gradbeništvo Slovenije, Dimičeva 12, Ljubljana
- Geološki zavod Slovenije, Dimičeva 14, Ljubljana
- Irgo Consulting, Slovenčeva 93, Ljubljana
- Geoinženiring d.o.o., Dimičeva 14, Ljubljana
- Gradbeni inštitut ZRMK, Dimičeva 12, Ljubljana
- Znanstvenoraziskovalni center SAZU, Inštitut za raziskavo krasa, Novi trg 2, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana