018-195/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-195/2008-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana kot člana senata in članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka javnega naročanja za nadgradnjo proge Pragersko-Ormož-Murska Sobota; odsek Ptuj-Mekotnjak, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SŽ - Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. n. o., Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 19. 12. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 4111-5/2008zp100 z dne 10. 10. 2008.

2. Zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000 eurov, v 15 dneh po prejemu tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 19. 2. 2008 objavil obvestilo o naročilu objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN 1108/2008, in Uradnem listu Evropske unije z dne 20. 2. 2008, pod številko objave 2008/S 35-048218.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 14. 4. 2008 izhaja, da je naročnik prejel osem ponudb.

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnikov Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, Göppingen, Nemčija in CGP, cestno in gradbeno podjetje, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Zoper to odločitev je (med drugim) vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-089/2008-53 z dne 12. 9. 2008 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila.

Izbrani ponudnik je naročniku 30. 9. 2008 predložil vlogo "Dopolnitev ponudbe skladno z 78. členom ZJN-2" z dne 23. 9. 2008.

Naročnik je 10. 10. 2008 z novo odločitvijo o oddaji javnega naročila ("Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4111-5/2008zp100) kot najugodnejšo ponudbo znova izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Z dokumentom št. 4305-1/2008-311 z dne 22. 10. 2008 je naročnik vlagatelju na njegovo zahtevo poslal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in mu 23. 10. 2008 omogočil vpogled v ponudbe.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 28. 10. 2008, v katerem predlaga razveljavitev nove odločitve o oddaji javnega naročila., saj naj bi naročnik neskladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 upošteval dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika, predložene po roku za dopolnitev ponudb. Vlagatelj zatrjuje, da bi jo moral naročnik na podlagi 78. člena ZJN-2 izločiti. Vlagatelj nadalje navaja, v čem je ponudba izbranega ponudnika nepopolna.

Naročnik je s sklepom št. 4111-5/2008zp113 z dne 12. 11. 2008 zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik navaja, da se je z razveljavitvijo prve odločitve o oddaji javnega naročila postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo ocenjevanja ponudb, zato je lahko upošteval dopolnitev izbranega ponudnika. Naročnik nadalje kot neutemeljene zavrača druge vlagateljeve očitke.

Z vlogo z dne 17. 11. 2008 je vlagatelj naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4111-5/2008ZP116 z dne 10. 12. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Kot je med strankama nesporno, je Državna revizijska komisija o sporu med naročnikom in vlagateljem že odločala, in sicer je s sklepom št. 018-089/2008-53 z dne 12. 9. 2008 tedanjo odločitev o oddaji javnega naročila (ob ugotovitvi, kaj je v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik ter kaj določajo 12., 42. in 78. člen ZJN-2) razveljavila, zaradi česar se je postopek oddaje javnega naročila vrnil v fazo pred sprejemom razveljavljene odločitve. Do tu sta si stranki enotni, njuni stališči pa se razhajata o tem, katera bi morala biti nadaljnja naročnikova ravnanja s ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnikovo dolžnost izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, določa prvi odstavek 80. člena ZJN-2. Omejitev za neposredno izločitev formalno nepopolnih ponudb (v smislu definicije iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2) je v prvem odstavku 78. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga dolžnost dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Ta določba ZJN-2 nadalje določa, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Prvi odstavek 78. člena ZJN-2 pa tudi določa sankcijo za dopolnitev, ki ni ustrezna; tj. dolžnost izločitve ponudbe. ZJN-2 torej naročniku omogoča upoštevati ponudbo, za katero je bilo ugotovljeno, da je formalno nepopolna (ob siceršnjem upoštevanju omejitve iz drugega stavka prvega odstavka 78. člena ZJN-2 in upoštevanju tega, da je določene formalne pomanjkljivosti mogoče označiti kot nebistvene âˆ" 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), če jo ponudnik ustrezno dopolni znotraj roka, ki ga določi naročnik. Vsebinsko enake argumente navaja tudi strokovna literatura (npr. "Če ponudnik formalne nepopolnosti ne odpravi v roku, se njegova ponudba izloči enako, kot da je nepopolna."; Vesna Kranjc: Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja s komentarjem, Založba GV, Ljubljana 2007, str. 332).

Naročnik je v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik določil "pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik" (str. 27-37 razpisne dokumentacije), med drugim tudi pogoj iz prvega odstavka 42. člena ZJN-2 (str. 30 razpisne dokumentacije). Izpolnjevanje tega pogoja so morali dokazovati tako ponudniki s sedežem v Republiki Sloveniji kot tudi ponudniki s sedežem v drugi državi (gl. 4. naslov Ponudnik v Podpoglavju 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 9 razpisne dokumentacije; točka 7.4 pod 7. naslovom Vsebina razpisne dokumentacije v Podpoglavju 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 11 razpisne dokumentacije). Naročnik je tako v razpisni dokumentaciji kot obvestilu o naročilu opredelil katera dokazila morajo ponudniki predložiti. Ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, so morali predložiti "[d]okazila o izpolnjevanju navedenega pogoja (če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo ponudnika, podano pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež)" (str. 30 in 43 razpisne dokumentacije). Način izkazovanja izpolnjevanja pogoja glede nekaznovanosti je vsebinsko podoben tistemu, kot je določen v nenoveliranem četrtem odstavku 42. člena ZJN-2 (po novem v petem odstavku 42. člena ZJN-2).

Zaradi pravil iz drugega in šestega odstavka 12. člena ZRPJN presoja skladnosti določitve pogojev in dokazil v fazi po roku za predložitev ponudb ni mogoča.

Ker izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil dokazila v obvezni obliki, kot ga je zahtevala razpisna dokumentacija, je naročnik ravnal pravilno, ko je izbranega ponudnika na podlagi prvega odstavka 78. člena ZJN-2 z dopisom "Zahtevek št 1" z dne 21. 4. 2008 pozval na odpravo formalne pomanjkljivosti do 6. 5. 2008 do 10. ure. Izbrani ponudnik je z dopisom z dne 5. 5. 2008 naročniku predložil priloge, med njimi tudi "Izjavo o izpolnjevanju pogojev" z dne 28. 4. 2008 skupaj s prevodom (sodne tolmačke) notarske overitve z dne 28. 4. 2008, pri čemer se v tej izjavi dajalca izjave (direktor in prokurist vodilnega partnerja) nista izjavila o tem, da bi vodilni partner ne bil pravnomočno obsojen zaradi nekaterih izmed kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku. Ta izjava je bila pomanjkljiva, saj ni izkazovala vseh dejstev, katerih izkazovanje je naročnik (sledeč 42. členu ZJN-2) zahteval v razpisni dokumentaciji.

Izbrani ponudnik je po razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008, na lastno pobudo sklicujoč se na 78. člen ZJN-2 ponudbo dopolnil s predložitvijo izjave (ki vsebuje vsa dejstva, katerih izpolnjevanje je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji) in overovitve notarja. Izbrani ponudnik je s tem ravnanjem predložil dokazilo, kot ga je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji (in kot ga tudi zahteva 42. člen ZJN-2) za izkazovanje izpolnjevanja tudi pogoja, da ni bil pravnomočno obsojen zaradi nekaterih izmed kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku, s čimer je mogoče ugotoviti, da je bilo zahtevano dokazilo mogoče predložiti tudi vodilnemu partnerju v ponudbi izbranega ponudnika. Vendar te dopolnitve ni mogoče upoštevati. Čeprav je res, da lahko tudi gospodarski subjekt doseže dopolnitev formalno nepopolne ponudbe tako, da naročniku da predlog za njeno dopolnitev, pa je, kot je bilo že ugotovljeno, naročnik izbranega ponudnika glede te iste formalne pomanjkljivosti že sam predhodno pozval na dopolnitev ponudbe. V roku, ki ga je naročnik določil izbranemu ponudniku za dopolnitev ponudbe, izbrani ponudnik ponudbe ni ustrezno dopolnil, zato bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika, kot to določa prvi odstavek 78. člena ZJN-2, izločiti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj uspel izkazati neskladnost naročnikovega ravnanja z ZJN-2 že pri obravnavi zgoraj obravnavane revizijske navedbe, se ni spuščala v ugotavljanje utemeljenosti še drugih revizijskih navedb, saj bi tudi v primeru, da bi Državna revizijska komisija ugotovila, da so ali niso utemeljene, to ne bi več vplivalo na že sprejeto odločitev.

V povzetku je tako mogoče zaključiti, da je vlagatelj uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zaradi česar mu je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 4111-5/2008zp100 z dne 10. 10. 2008.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenih odvetniških stroškov za pripravo zahtevka za revizijo, saj ni izkazano, da ga je pripravil odvetnik (gl. 15. člen Zakona o odvetništvu; Uradni list RS, št. 18/93 s spr.), priznava pa mu skladno s petim odstavkom 22. člena ZRPJN opredeljenih 5.000 eurov za vplačano takso. Čeprav je taksa znašala 10.000 eurov in je vlagatelj predložil dokazilo o vplačilu takse v tem znesku, pa je zahteval povrnitev le takse v višini 5.000 eurov (str. 6 zahtevka za revizijo).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 19. 12. 2008

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor,
- Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. n. o., Taborska cesta 13, 1290 Grosuplje,
- Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, 73037 Göppingen, Nemčija,
- CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.