018-187/2008 Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije

Številka: 018-187/2008-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter članic Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "aeroposnetki in ortofoto 2009 - 1010" in na podlagi pritožbe skupnih ponudnikov GEOIN d.o.o., Gosposvetska ulica 29, Maribor, Geodetska družba d.o.o., Gerbičeva ulica 51/a, Ljubljana in Geodetski zavod Slovenije d.d., Zemljemerska ulica 12, Ljubljana, ki jih zastopa Odvetniška pisarna Ketiš - Janžekovič o.p., d.n.o., Ulica Vita Kraigherja 8, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije, Zemljemerska ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 12.12.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep naročnika št. 43000-16/2008-28 z dne 28.11.2008, s katerim je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrnil kot neutemeljen, v preostalem delu pa zavrgel.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11.9.2008 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 12.9.2008 objavil na portalu javnih naročil pod številko objave JN7804/08. Po izvedenem javnem odpiranju ponudb in ocenjevanju je naročnik dne 12.11.2008 izdal sklep o oddaji javnega naročila št. 43000-16/2008-21, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo skupnih ponudnikov Flycom d.o.o., Moste 26/b, Žirovnica in Geodis Brno s.r.o., Lazaretni 11/a, CZ-615 00 Brno, Češka republika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je ponudbo vlagatelja izločil kot nesprejemljivo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 20.11.2008 na naročnika naslovil pisno opozorilo ter zahtevo za vpogled v dokumentacijo javnega razpisa. Naročnik je z dopisom z dne 24.11.2008 vlagatelju pojasnil, da je njegovo pisno opozorilo prepozno, vendar mu je kljub temu odgovoril, da svoje odločitve o oddaji javnega naročila ne spreminja. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je naročnik vlagatelju omogočil dne 26.11.2008.

Vlagatelj je z vlogo z dne 24.11.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik svoje odločitve o oddaji naročila in izločitvi njegove ponudbe ni obrazložil. Vlagatelj navaja, da naročnik v javnem razpisu sploh ni navedel, kolikšna so zagotovljena sredstva, da bi lahko njegovo ponudbo izločil, ter zatrjuje, da njegova ponudba tudi ne presega tržnih cen. Tudi če bi naročnik navedel višino zagotovljenih sredstev in če bi ponudba presegala tržne cene, bi naročnik moral svojo odločitev obrazložiti, da bi se lahko preizkusila. Sklep o oddaji javnega naročila tudi ne vsebuje pravnega pouka, zato se poraja sum, da je bil izbrani ponudnik privilegiran, navaja vlagatelj, in dodaja, da je cena izbranega ponudnika nerazumno nizka, saj se z njo ne da izvesti javnega naročila. Vlagatelj svoje navedbe utemeljuje tudi s primerjavo s podobnim projektom, ki se je izvajal leta 2006 in je bil oddan za višjo ceno, kot je cena izbranih ponudnikov, pri čemer se je končal z izgubo, s tem, da je bil tehnično manj zahteven od predmetnega. Vlagatelj v nadaljevanju tudi navaja, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh pogojev za priznanje sposobnosti. Tako naj bi bilo predloženo pooblastilo za izvajanje aerosnemanja le za partnerja Flycom d.o.o., ne pa tudi za partnerja Geodis Brno s.r.o., ki bo izvajal aerosnemanja. Izvajalec aerosnemanj Geodis Brno s.r.o. tudi nima dovoljenja za izvajanje letalskih dejavnosti, ponudbeni partner Flycom d.o.o. pa ne razpolaga z referencami primerljivih projektov, saj ni izvedel niti enega projekta aerosnemanja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 28.11.2008 izdal sklep št. 43000-16/2008-28, s katerim je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrnil kot neutemeljen, v preostalem delu pa ga je zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj ni zahteval dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, zato mu je naročnik tudi ni posredoval. V zvezi s svojo odločitvijo o izločitvi vlagateljeve ponudbe kot nesprejemljive naročnik navaja, da njegova cena presega zagotovljena sredstva za 52%, kot so določena v programu dela državne geodetske službe. V letu 2009 je za projekt "aerosnemanje, ortofoto, izdelava digitalnega modela reliefa v leto 2009" predvidenih 330.000 EUR, od česar je 40.300 EUR predvidenih za Geodetski inštitut Slovenije, za predmetno javno naročilo pa je v letu 2009 predvidenih 289.700 EUR. Ker je sredstev premalo, se je naročnik odločil, da bo delo opravil v dveh letih, in sicer tako, da bo v letu 2009 opravljenega 40% dela, v letu 2010 pa 60%, na podlagi česar je naročnik tudi ocenil vrednost naročila na 634.166,67 EUR brez DDV. Naročnik tudi navaja, da so mu znane cene za tovrstna naročila na trgu, ki za primerljive karakteristike znašajo 30 - 40 EUR za km2 z DDV, kar za predmetno naročilo znese od 630.000 do 840.000 EUR z DDV. Podobno javno naročilo je naročnik leta 2006 oddal enemu izmed partnerjev iz ponudbe vlagatelja za 621.765,42 EUR, cene pa se v tem obdobju niso bistveno spremenile, pri čemer se naročnik ne strinja, da je predmetno naročilo tehnično bolj zahtevno. Naročnik navaja, da je predmetno javno naročilo letos že poskusil oddati, vendar ga je zaključil brez izbire najugodnejšega ponudnika, saj ena ponudba ni imela priloženega pooblastila za izvajanje aerosnemanja, druga ponudba, ki sta jo predložila dva ponudbena partnerja, ki tudi sedaj sodelujeta v skupni vlagateljevi ponudbi, pa je bila tudi v tistem postopku izločena kot nesprejemljiva, saj je ponudbena cena znašala 1.122.504,00 EUR, vendar se takratna ponudnika na to takrat nista pritožila. Naročnik zato meni, da bi vlagatelju vsekakor morala biti znana vsaj okvirna vrednost naročila, pri čemer zatrjuje, da objava ocenjene vrednosti ni obvezna. Glede pravnega pouka v obvestilu o oddaji naročila naročnik navaja, da ga pravila javnega naročanja ne zahtevajo, zavrača pa tudi po njegovem mnenju pavšalne revizijske navedbe, da je bil izbrani ponudnik privilegiran. Glede na navedeno naročnik ugotavlja, da vlagatelj za vložitev revizijskega zahtevka ni aktivno legitimiran, saj ni uspel izkazati, da mu je bila ali bi mu lahko bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik na tej podlagi utemeljuje svojo določitev, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka za revizijo, in navaja, da o ostalih navedbah ni meritorno odločal, ker vlagatelju ni priznal aktivne legitimacije.

Vlagatelj je z vlogo z dne 4.12.2008 na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo. V njej navaja, da je sklep naročnika, s katerim je ta odločil o zahtevku za revizijo, nepravilen tako zaradi procesnih kot tudi zaradi materialnih razlogov. Vlagatelj navaja, da bi sklep o oddaji javnega naročila moral vsebovati pravni pouk. Ker pravnega pouka ni bilo, je vlagatelj tudi zamudil rok za vložitev pisnega opozorila, v primeru pravočasne vložitve pa bi se rok za vložitev zahtevka za revizijo podaljšal glede na prejem odločitve o pisnem opozorilu. Vlagatelj je zato iz previdnosti vložil zahtevek za revizijo v roku desetih dni od prejema sklepa o dodelitvi naročila. V nadaljevanju pritožbe vlagatelj ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo, in sicer da naročnik ne bi smel izločiti njegove ponudbe, če prej ni objavil ocenjene vrednosti, pri čemer navaja, da ponudniki niso mogli ugotavljati vrednosti naročila iz programa dela državne geodetske službe, kot je to opisal naročnik, saj so tabele v programu nepregledne, poleg tega pa se nanašajo na leti 2008 in 2009, ne pa tudi na leto 2010. Vlagatelj tudi ponavlja, da razpis iz leta 2006 ni primerljiv s predmetnim, zato takratna cena ne more predstavljati izhodišča za letos. Vlagatelj se ne strinja z naročnikovo oceno o tržnih cenah in navaja, da mu kot izvajalcu predmetnih storitev ni znano, da bi bile tržne cene takšne, kot to zatrjuje naročnik, niti mu ni znano, da bi bile kje objavljene. Glede postopka, ki ga je naročnik izvedel v začetku leta 2008, vlagatelj navaja, da je bilo naročniku naročeno, naj nadaljuje pogajanja z obema ponudnikoma izven postopka javnega naročanja, vendar se je naročnik odločil za nov razpis. Upoštevaje navedeno vlagatelj meni, da je naročnik neutemeljeno zavrnil njegov zahtevek v delu, ki se nanaša na razveljavitev odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe. Prav tako se vlagatelj ne strinja z odločitvijo naročnika o zavrženju preostalega dela zahtevka za revizijo zaradi aktivne legitimacije. Vlagatelj navaja, da je takšna utemeljitev nepravilna in neumestna. Vsak ponudnik ima interes, da uspe na javnem razpisu in s tem pridobi delo. V nasprotnem primeru pride do izpada prihodkov, kar vpliva na poslovni rezultat. Če je ponudnik neupravičeno zavrnjen, mu nastane škoda zaradi protipravnosti zavrnitve njegove ponudbe, ki se kaže v izgubi prihodka, ki bi ga ponudnik dobil, če bi bil izbran. Očitno pa se naročnik zaveda, da se bo v reviziji postopka ugotovilo vse nepravilnosti, ki so v postopku nastale, kar želi preprečiti z zavrnitvijo oz. zavrženjem zahtevka za revizijo, zatrjuje vlagatelj. V nadaljevanju vlagatelj ponavlja in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe, ki se nanašajo na nepravilnosti oz. nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika, navaja pa tudi nove razloge za nepopolnost vlagateljeve ponudbe. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi ter sklep naročnika, s katerim je ta deloma zavrnil in deloma zavrgel zahtevek za revizijo, razveljavi, nakar naj se nadaljuje s postopkom revizije tako, da se zahtevku za revizijo ugodi. Vlagatelj tudi predlaga, naj se naročniku naloži povrnitev stroškov revizijskega postopka, najprej stroškov pritožbe, zatem pa še stroškov revizije.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija skladno z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila vlagateljevem predlogu v pritožbi in odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik o zahtevku za revizijo odločil tako, da ga je delno zavrnil (v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje nepravilnost odločitve o izločitvi njegove ponudbe kot nesprejemljive), delno pa zavrgel (v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika). Zavrženje zahtevka za revizijo je naročnik utemeljil z obrazložitvijo, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj ni izkazano, da bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve. Razumeti gre, da je naročnik ob tem izhajal iz okoliščine, da je najprej meritorno obravnaval revizijske navedbe v zvezi z izločitvijo vlagateljeve ponudbe kot nesprejemljive, pri čemer je ugotovil, da niso utemeljene oz. da je bila njegova odločitev o nesprejemljivosti vlagateljeve ponudbe pravilna. Sledeč tej ugotovitvi je očitno ocenil, da vlagatelj nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo, saj tudi v primeru, če bi se ob meritorni obravnavi revizijskih navedb v zvezi z domnevno nepravilnostjo ponudbe izbranega ponudnika izkazalo, da je le-ta nepopolna, vlagatelj zaradi nesprejemljive ponudbe ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Čeprav je naročnik zahtevek za revizijo v prvem delu vsebinsko obravnaval, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je o njem odločil procesno, saj je ob tem uporabil pravno podlago iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN (aktivna legitimacija). Ker je ob tem tudi pravni pouk zapisal na način, kot to (ob ugotovitvi neobstoja aktivne legitimacije) določa drugi odstavek 13. člena ZRPJN, vlagatelj pa je temu pravnemu pouku v celoti sledil, se lahko tudi Državna revizijska komisija v predmetnem pritožbenem postopku omeji le na presojo procesnih vprašanj, ne more pa vsebinsko odločati o samem zahtevku za revizijo. Vsebinsko odločanje Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo bo namreč mogoče šele v primeru, ko bodo izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev zahtevka za revizijo in odločanje pred Državno revizijsko komisijo, torej takrat, ko bo naročnik meritorno obravnaval (celoten) zahtevek za revizijo in bo vlagatelj skladno s 17. členom ZRPJN pravočasno vložil obvestilo o nadaljevanju postopka.

Procesno vprašanje, ki ga je treba razrešiti v tem pritožbenem postopku, je vprašanje obstoja aktivne legitimacije vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku. Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V skladu z navedeno določbo ZRPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne pa zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe kot nesprejemljive, vlagatelj nesporno ima, saj sta izkazana tako interes za pridobitev naročila kot tudi verjeten nastanek škode. Vlagatelj ima namreč kot ponudnik nesporno interes, da pridobi naročilo, hkrati pa bi mu bila lahko v primeru, če bi bile navedbe v tem delu utemeljene, lahko nastala tudi škoda, ki se kaže v nezmožnosti pridobitve naročila. V tem delu je zahtevek za revizijo vsebinsko obravnaval tudi naročnik. Pač pa je sporno ravnanje naročnika, ki je zaradi ugotovitve o neutemeljenosti vlagateljevih navedb v tem delu ocenil, da vlagatelj v preostalem delu zahtevka za revizijo ne izkazuje več aktivne legitimacije. Domnevati gre, da je naročnik svojo oceno o tem, da vlagatelj zaradi (za naročnika) nesporne ugotovitve o nesprejemljivosti njegove ponudbe nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo in da mu zato v preostanku zahtevka za revizijo ni več mogoče priznati aktivne legitimacije, oprl na svoje razumevanje podobnih odločitev Državne revizijske komisije, ki v takšnih primerih vlagateljem praviloma ne priznava več pravnega interesa za vsebinsko obravnavanje preostalih revizijskih navedb.

Vendar pa je položaj naročnika, ko odloča o zahtevku za revizijo, drugačen od položaja Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije postane namreč pravnomočna, saj zoper njo ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, s katerim bi vlagatelj lahko dosegel njeno razveljavitev. Naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pa ni (takoj) pravnomočna, ker ima vlagatelj zoper njo pravico nadaljevati revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem lahko Državna revizijska komisija v okviru svoje meritorne presoje vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila oceni drugače, in sicer npr. ugotovi, da je naročnikova ocena o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe napačna. V takšnem primeru je seveda treba posledično vsebinsko obravnavati tudi morebitne nadaljnje revizijske navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Presoja teh navedb namreč v takem primeru vpliva na vlagateljev položaj v zvezi z možnostjo nastanka škode, saj vzpostavlja možnost, da bo vlagatelj v nadaljevanju predmetnega postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik zato v primeru, ko ob presoji zahtevka za revizijo ugotovi neutemeljenost revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost vlagateljeve ponudbe, preostalega dela zahtevka za revizijo ne more zavreči, temveč mora vsebinsko obravnavati tudi morebitne navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, saj lahko kljub drugačni naročnikovi oceni postanejo predmet vsebinske presoje pred Državno revizijsko komisijo.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila pritožbi in razveljavila sklep naročnika št. 43000-16/2008-28 z dne 28.11.2008, s katerim je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrnil kot neutemeljen, v preostalem delu pa zavrgel. Naročnik mora zato ob ugotovitvi ostalih procesnih predpostavk vsebinsko obravnavati vse navedbe iz zahtevka za revizijo, tudi tiste, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v pritožbi z dne 4.12.2008 zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali s pritožbo, v nadaljevanju pa še povračilo stroškov, ki so mu nastali z vložitvijo zahtevka za revizijo.

Glede stroškov, ki jih vlagatelj zahteva v zvezi z vložitvijo zahtevka za revizijo, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je povrnitev le-teh v skladu s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo. O stroških, ki jih je vlagatelj imel z vložitvijo zahtevka za revizijo, bo zato odločeno šele ob njegovi vsebinski obravnavi v postopku pred naročnikom ali Državno revizijsko komisijo.

Glede stroškov, ki jih vlagatelj zahteva v zvezi s pritožbo, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da določba 22. člena ZRPJN ureja le povrnitev stroškov revizijskega postopka, vezanih na zahtevek za revizijo, zato je treba glede stroškov pritožbe smiselno uporabiti določbe Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008; v nadaljevanju: ZPP). Prvi odstavek 165. člena ZPP določa, da v primeru, kadar sodišče zavrže ali zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njim. Ker je vlagatelj s pritožbo uspel, mu pripadajo tudi stroški, ki jih je imel v zvezi s pritožbo. Vendar je treba istočasno upoštevati tudi določbo drugega odstavka 163. člena ZPP, ki določa, da mora stranka v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo. To pomeni, da mora specificirati opravljena dejanja in zneske, ki jih zanje zahteva. Ker vlagatelj v pritožbi stroškov, ki so mu nastali s pritožbo, ni specificiral, temveč je navedel le, da zahteva njihovo povrnitev, je Državna revizijska komisija njegov zahtevek glede povrnitve stroškov, nastalih s pritožbo, zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 12.12.2008




predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Geodetska uprava Republike Slovenije, Zemljemerska ulica 12, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Ketiš - Janžekovič o.p., d.n.o., Ulica Vita Kraigherja 8, 2000 Maribor
- Flycom d.o.o., Moste 26/b, 4274 Žirovnica
- Geodis Brno s.r.o., Lazaretni 11/a, CZ-615 00 Brno, Češka republika
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana