018-192/2008 Občina Makole

Številka: 018-192/2008-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11. a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana in članice mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije postopka za izbiro izvajalca javno - zasebnega partnerstva za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občinah Makole in Majšperk, začetega na podlagi zahtevka za revizijo Terabit d.o.o., Zagrebška cesta 40a, Maribor, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje javnega partnerja Občina Makole, Makole 42, Makole (v nadaljevanju: javni partner) ter na podlagi predloga javnega partnerja za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe med javnim in zasebnim partnerjem dne 16.12.2008

ODLOČILA

Predlogu javnega partnerja po prvem odstavku 11. a člena ZRPJN za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe med javnim in zasebnim partnerjem za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občinah Makole in Majšperk, se ne ugodi.

Obrazložitev

Javni partner je z Obvestilom o izbiri izvajalca javno - zasebnega partnerstva za izbiro izvajalca gradnje, upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občinah Makole in Majšperk, št. 410-123/2008-17, z dne 21.10.2008, odločil, da se kot izvajalec izbere podjetje GVO d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani zasebni partner).


Zoper navedeno odločitev javnega partnerja je vlagatelj pravočasno vložil zahtevek za revizijo (dokument, z dne 14.11.2008). Javni partner je dne 27.11.2008 izdal odločitev o zahtevku za revizijo, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, vlagatelj pa je z vlogo z dne 04.12.2008 javnega partnerja obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Javni partner je z dopisom št. 410-123/2008-32, z dne 08.12.2008, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji. V isti vlogi javni partner Državni revizijski komisiji predlaga, da na podlagi 11. a člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe med javnim in zasebnim partnerjem. Javni partner navaja, da se je kot nosilna občina s projektom izbranega zasebnega partnerja prijavil na Javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za Regionalni razvoj - ESRR, 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko - razvojna infrastruktura, Prednostna usmeritev: 2.2 Informacijska družba, Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omražja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti (v nadaljevanju: Javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada), ki ga je objavilo Ministrstvo za gospodarstvo in da mora oddano vlogo do 18.12.2008 dopolniti s predložitvijo podpisane pogodbe z izbranim zasebnim partnerjem.
Javni partner še navaja, da v kolikor bi vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, bo to ugotovilo tudi Ministrstvo za gospodarstvo, kar pomeni, da javni partner ne bo uspel pridobiti sredstev, s tem pa podpisana pogodba ne bo veljavna. Iz navedenega razloga, nadaljuje javni partner, škodljive posledice nezadržanja sklenitve pogodbe ne obstajajo. V primeru, da do podpisa pogodbe ne bo prišlo, še zatrjuje javni partner, pa bodo oškodovani izbrani zasebni partner, Občini Majšperk in Makole in predvsem občani obeh občin, ki bi z izgradnjo širokopasovnega omrežja veliko pridobili.
Javni partner še navaja, da vlagatelj z vloženim zahtevkom za revizijo zadržuje podpis pogodbe zato, da bi vlogo javnega partnerja iz Javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada izločil, na ta način pa bi si povišal možnost, da bodo pridobile sredstva tiste občine, ki so za izvajalca izbrale vlagatelja.

Državna revizijska komisija je dne 11.12.2008 javnega partnerja pozvala, naj ji predloži dokazila za dejstva, s katerimi utemeljuje predlog za sprejem odločitve po prvem odstavku 11. a člena ZRPJN ter dokazilo o tem, da je ravnal skladno z drugim odstavkom 11. a člena ZRPJN. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela še istega dne.

Državna revizijska komisija je dne 15.12.2008 prejela vlagateljevo mnenje iz drugega odstavka 11. a člena ZRPJN (dokument, z dne 12.12.2008).
Vlagatelj uvodoma navaja, da javni partner za svoje trditve o tem, da mora vlogo dopolniti do 18.12.2008, ne predlaga nobenih dokazov.
Vlagatelj še navaja, da svojega revizijskega zahtevka ne utemeljuje zgolj na neustreznosti ponudbe izbranega zasebnega partnerja, temveč na neustreznosti ponudb dveh zasebnih partnerjev, in sicer ne zaradi neskladnosti njunih ponudb z Javnim razpisom za pridobitev sredstev Evropskega sklada (kot zatrjuje javni partner), pač pa predvsem zaradi neskladnosti le-teh z razpisno dokumentacijo javnega razpisa za izbiro izvajalca javno - zasebnega partnerstva za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občinah Makole in Majšperk. Vlagatelj v zvezi s tem še ugotavlja, da bo Ministrstvo za gospodarstvo projekt izbranega zasebnega partnerja presojalo po povsem drugih kriterijih, kot so bili navedeni v razpisu javnega partnerja.
Vlagatelj še navaja, da je javni partner seznanjen z dejstvom, da se bo razpis s strani Ministrstva za gospodarstvo z enakim namenom ponovil tudi v letu 2009.
Vlagatelj zaključuje z ugotovitvijo, da nima, v nasprotju s trditvijo javnega partnerja, nikakršne posredne koristi pri pridobitvi posla za druge projekte, saj razen v konkretnem primeru ne konkurira z nobenim drugim projektom, ki naj bi se financiral iz sredstev Javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada.

Državna revizijska komisija je dne 11.12.2008 Ministrstvo za gospodarstvo (Direktorat za elektronske komunikacije) v zvezi z možnostjo dopolnjevanja oddanih vlog, zaprosila za pojasnilo (tretji odstavek 21. člena ZRPJN). Iz prejetega pojasnila izhaja, da v razpisu ni jasno zapisana posledica prekoračitve roka in da je komisija že odločila, da je podaljšanje roka za dopolnitev ponudb možno, kadar posamezen ponudnik predlaga podaljšanje in ob tem navede objektivne okoliščine, pri čemer naj bi bila možna tudi odobritev podaljšanja iz razloga vloženega zahtevka za revizijo. Iz pojasnila še izhaja, da znašajo predvidena sredstva v tretjem odpiranju 15,4 mio EUR, vrednost vseh projektov ponudnikov, ki konkurirajo na razpisu, pa znaša 64,9 mio EUR ter da se (v prvi polovici leta 2009) planira nov razpis v obsegu nad 30 mio EUR (dopis Ministrstva za gospodarstvo, Direktorata za elektronske komunikacije, z dne 11.12.2008).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb javnega partnerja in vlagatelja, je Državna revizijska komisija na podlagi 11. a člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. a člena določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, drugi odstavek 11. a člena ZRPJN pa določa, da naročnik posreduje predlog iz prvega odstavka 11. a člena ZRPJN tudi vlagatelju zahtevka za revizijo ter da lahko da vlagatelj zahtevka o predlogu naročnika mnenje v treh dneh od njegovega prejema in ga pošlje Državni revizijski komisiji in naročniku. V tretjem odstavku 11. a člena ZRPJN je določeno, da pri odločanju o predlogu naročnika Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila.

ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11. a člena ZRPJN, temveč v tretjem odstavku 11. a člena ZRPJN določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika (javnega partnerja) upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, vendar pa mora slednja v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev, torej, ali so podani zakonski znaki iz tretjega odstavka 11. a člena ZRPJN. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija tako praviloma ugotoviti izpolnjevanje naslednjih pogojev: 1.) obstajati mora dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost preprečitve škode, in pa 2.) pri tehtanju interesov vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja / dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila (javno-zasebnega partnerstva) , morajo biti razlogi za nezadržanje / dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe. Podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11. a člena ZRPJN predstavljajo argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik (javni partner), in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog naročnika (javnega partnerja) morebiti navaja (predloži) vlagatelj.

V obravnavani zadevi javni partner svoj predlog najprej utemeljuje z dejstvom, da mora najkasneje do 18.12.2008 dopolniti vlogo s predložitvijo podpisane pogodbe z izbranim zasebnim partnerjem. Javni partner je Državni revizijski komisiji na njeno zahtevo predložil dopis Ministrstva za gospodarstvo, Direktorata za elektronske komunikacije, št. 4301-254/2007-408, z dne 25.11.2008. Iz predloženega dokumenta je razvidno, da je Ministrstvo za gospodarstvo (Direktorat za elektronske komunikacije) javnega partnerja med drugim pozvalo, "naj do 18.12.2008 pošlje kopijo sklenjene pogodbe ali več pogodb z izbranim investitorjem za gradnjo omrežij v lokalni skupnosti in pogodbo o upravljanju".
Javni partner tudi navaja, da v kolikor je zahtevek za revizijo utemeljen, bo to (predhodno) ugotovilo že Ministrstvo za gospodarstvo in zatrjuje, da vlagatelj z vloženim revizijskim zahtevkom zadržuje podpis pogodbe, da bi izločil javnega parnerja, pri čemer si na ta način zvišuje možnost, da bodo na tem razpisu pridobile sredstva občine, ki so za izvajalca izbrale vlagatelja.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da nobena od zgoraj navedenih trditev ne predstavlja utemeljenih razlogov za sprejem sklepa po prvem odstavku 11. a člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je javni partner mogel in moral računati s tem, da utegne biti (kot v vsakem drugem) tudi v obravnavanem postopku za izbiro izvajalca javno - zasebnega partnerstva vložena zahteva za pravno varstvo. Samo dejstvo, da je bil zahtevek za revizijo dejansko vložen, torej ne more predstavljati posebne okoliščine, ki je javni partner ni mogel predvideti in/ali pričakovati. Vložitev revizijskega zahtevka je namreč zakonita pravica neizbranih ponudnikov (zasebnih partnerjev) v primeru, če se ne strinjajo z odločitvijo naročnika (javnega partnerja) o izbiri najugodnejšega ponudnika (zasebnega partnerja).

Glede na dejstvo, da bo Javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada v kratkem ponovljen (kot izhaja iz dopisa Ministrstva za gospodarstvo, se planira nov razpis v še enkrat višjem obsegu sredstev že v prvi polovici leta 2009), javni partner na predmetnem javnem razpisu ne bo izgubil sredstev, pač pa bo izgubil zgolj možnost, da konkurira za sredstva, za katera pa tudi sam dopušča možnost, da mu jih ne bo uspelo pridobiti. Navedenega zaključka se torej zaveda tudi javni partner, saj je v obrazložitvi svojega predloga za sprejem sklepa na podlagi 11. a člana ZRPJN navedel, da "v kolikor se bo mnenje vlagatelja izkazalo kot resnično (v primeru, da bo vlagatelj uspel s svojim zahtevkom za revizijo), bo to ugotovilo tudi Ministrstvo za gospodarstvo".
Pridobitev sredstev pa bi bila za javnega partnerja, četudi bi Državna revizijska komisija predlogu za dovolitev sklenitve pogodbe ugodila, tudi sicer negotova in vprašljiva, saj kot izhaja iz pojasnila Ministrstva za gospodarstvo, znaša vrednost vseh projektov ponudnikov, ki konkurirajo na razpisu 64,9 mio EUR, sredstva pa so zagotovljena zgolj v višini 15,4 mio EUR.

Čeprav Državna revizijska komisija pri presoji utemeljenosti predloga za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11. a člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb) pa se strinja z vlagateljem v tem, da bi se utegnilo zgoditi, da bi vlagatelj lahko uspel (šele) z revizijskim zahtevkom, pri čemer slednji ne izpodbija odločitve javnega partnerja iz razloga (ki ga zatrjuje javni partner), ker naj ponudba izbranega zasebnega partnerja ne bi bila podana v skladu z navodili iz Javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada (kar bi ugotavljalo Ministrstvo za gospodarstvo), pač pa zlasti iz razloga, ker naj izbrani zasebni partner in drugouvrščeni zasebni partner ne bi ravnala v skladu z razpisno dokumentacijo (za izbiro izvajalca javno - zasebnega partnerstva za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občinah Makole in Majšperk), ki jo je pripravil javni partner.

Nenazadnje pa bo lahko javni partner, kot izhaja iz pojasnila Ministrstva za gospodarstvo, celo v tem razpisu za dodelitev sredstev iz Evropskega sklada, ministrstvo zaprosil za podaljšanje roka za dopolnitev svoje vloge.

Razlogi za nezadržanje, to je dovolitev sklenitve pogodbe javnemu partnerju, v konkretnem primeru torej niso močnejši od razlogov za zadržanje, to je nedovolitev sklenitve pogodbe. škodljive posledice nezadržanja sklenitve pogodbe bi bile namreč v konkretnem primeru večje od koristi, saj bi bil vlagatelj na ta način prikrajšan za svojo zakonito pravico do učinkovitega pravnega varstva.

Ker v obravnavanem primeru javni partner ni uspel obrazložiti, v čem naj bi koristi eventualne odločitve o dovolitvi sklenitve pogodbe pretehtale interes vlagatelja, da je predmetni postopek izveden pravilno in v skladu z zakonom, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 16.12.2008



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Občina Makole, Makole 42, Makole
- odvetnik dr. Aleksij Mužina Dunajska 160, Ljubljana
- GVO d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana