018-185/2008 Občina Tržič

Številka: 018-185/2008-9

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, Slovenska cesta 54, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija), je na podlagi 11.a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 78/1999, 90/1999 - popravek, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 in 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Državne revizijske komisije Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter člana Državne revizijske komisije Jožefa Kocuvana in članice Državne revizijske komisije Sonje Drozdek-šinko, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v Občini Tržič - izgradnja čistilne naprave" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili gospodarski subjekt SGP POMGRAD, d. d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota, gospodarski subjekt RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana, ter gospodarski subjekt GH HOLDING, d. d., Tivolska cesta 30, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA TRŽIČ, Trg svobode 18, 4290 Tržič (v nadaljnjem besedilu: naročnik), na podlagi predloga naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, dne 09. decembra 2008 soglasno

ODLOČILA

Predlogu naročnika za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v Občini Tržič - izgradnja čistilne naprave", podanemu na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, se ne ugodi.

Obrazložitev

Naročnik je dne 29. avgusta 2008 na Portalu javnih naročil, številka objave JN7396/2008, objavil obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda ter oskrba s pitno vodo v Občini Tržič - izgradnja čistilne naprave" po odprtem postopku, obvestili o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku pa sta bili na Portalu javnih naročil objavljeni
- dne 08. septembra 2008, številka objave JN7603/2008,
- dne 25. septembra 2008, številka objave JN8161/2008
(v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Državna revizijska komisija je dne 04. decembra 2008 prejela predlog naročnika številka 354-32/2007, izdan dne 02. decembra 2008, s katerim naročnik â??"Državni revizijski komisiji predlaga sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo vlagatelja ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila." (v nadaljnjem besedilu: predlog za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN). V predlogu za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN naročnik navaja, da so (ne glede na vložen zahtevek za revizijo) izpolnjeni vsi pogoji za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Naročnik ob tem pojasnjuje, da mora biti postopek javnega naročanja, ki se po stopnji 60,05 % vrednosti projekta oziroma maksimalnem znesku 11.306.521,00 eurov (EUR) sofinancira iz sredstev Kohezijskega sklada, zaključen najpozneje dne 31. decembra 2008, kar še omogoča izgradnjo predmetnega javnega naročila do dne 31. decembra 2010, ki po odločbi Komisije Evropskih skupnosti, s katero so bila sredstva odobrena, predstavlja končni datum, ko je črpanje sredstev pomoči iz naslova Kohezijskega sklada še dopustno. Naročnik izpostavlja, da je rok po javnem naročilu 660 dni, pri tem pa je treba upoštevati še 245 dni poskusnega obratovanja, ter zaključuje, da bi, če Državna revizijska komisija njegovemu predlogu za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN ne bi ugodila, to v vsakem primeru pomenilo spremembo načrta izvedbe del, saj javnega naročila ne bi bilo mogoče zaključiti do konca leta 2008. Navedeno bi roke za izvedbo del in roke poskusnega obratovanja ogrozilo do te mere, da bi bilo črpanje sredstev iz naslova Kohezijskega sklada onemogočeno. Naročnik v povezavi z izpostavljenim zaključkom še dodaja, da je pri zavrnitvi zahtevka za revizijo podrobno obrazložil neutemeljenost revizijskih navedb in pravilnost svoje odločitve, po kateri je izbral ponudnika, ob dejstvu, da zahtevka za revizijo ni vložil noben drug ponudnik, pa ni verjetno, da bi lahko kdo izmed drugih ponudnikov zaradi sklenitve pogodbe trpel škodljive posledice oziroma bil oškodovan. Po naročnikovem mnenju po drugi strani obstaja očitni javni interes za sklenitev pogodbe iz razlogov, ki so navedeni že doslej.

Državna revizijska komisija je dne 05. decembra 2008 naročnika na podlagi drugega odstavka 17. člena "Nadaljevanje postopka po odločitvi naročnika" ZRPJN pozvala, da ji brez odlašanja odstopi vso dokumentacijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila in revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 08. decembra 2008.

Državna revizijska komisija je dne 08. decembra 2008 prejela â??"Mnenje vlagatelj na podlagi drugega odstavka 11.a. člena"â?? ZRPJN (v nadaljnjem besedilu: mnenje glede predloga naročnika za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN), v katerem vlagatelj v celoti prereka naročnikovo ugotovitev, da so v predmetni zadevi izpolnjeni pogoji za izdajo sklepa Državne revizijske komisije â??"po 11. a. členu za sklenitev pogodbe.". Vlagatelj v mnenju glede predloga naročnika za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN ugotavlja, da naročnik ni izkazal okoliščin, kot jih določa zakon, to je obstoja dejanske nevarnosti resne in nepopravljive škode ter nujnosti preprečitve škode, prav tako pa tudi ne, da so razlogi za nezadržanje / dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe. Vlagatelj tudi očita naročniku, da dejstva, po katerem je po Odločbi Komisije (Evropskih skupnosti), z dne 13. decembra 2008, za izvedbo projekta, ki je predmet javnega naročila, odobrena pomoč Kohezijskega sklada po stopnji 60,05 % vrednosti projekta, naročnik ni dokazal, saj pogodba o sofinanciranju, iz katere bi izhajalo, da mora biti predmetni postopek zaključen najpozneje do 31. decembra 2008, ni priložena. Tako gre po prepričanju vlagatelja naročnikove razloge za nezadržanje šteti za pavšalne in jih na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu ni mogoče upoštevati.
Vlagatelj še dodaja, da sama razveljavitev odločitve o oddaji naročila in ponovna izbira ponudbe vlagatelja postopka oddaje ne bo tako zavlekla, da bi bila ogrožena sredstva Kohezijskega sklada, prav tako pa je, po prepričanju vlagatelja, naročnik sam povzročil zavlačevanje postopka. Vlagatelj še poudarja, da ga drugi ponudniki in njihove pravice ter pravne koristi ne zanimajo, saj je sam izkazal aktivno legitimacijo v postopku revizije (vlagatelj se ob tem sklicuje na sklep Državne revizijske komisije številka 018-135/2008-15).

Po skrbni in vestni proučitvi predloga za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, vse predložene in odstopljene dokumentacije v povezavi z njim ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja (ki jih je podal v svojem mnenju), je Državna revizijska komisija na podlagi 11.a člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Iz prvega odstavka 9. člena "Aktivna legitimacija v postopku revizije" ZRPJN izhaja, da zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Nadalje iz prvega odstavka 11. člena "Posledice vloženega zahtevka za revizijo" ZRPJN izhaja, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, iz drugega odstavka istega člena pa, da naročnik lahko, ne glede na vložen zahtevek za revizijo, nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe. Naročnik sme skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. V posledici navedenega gre zaključiti, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, z omejitvijo, da naročnik ne sme skleniti pogodbe o oddaji javnega naročila. Pogodbo o oddaji javnega naročila sme naročnik skleniti skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo.

Slednje pravilo pa ni brez izjeme. 11.a člen ZRPJN namreč določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila je v izpostavljenem primeru pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek, temveč v tretjem odstavku 11.a člena določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, vendar pa mora slednja v vsakem posameznem primeru oceniti, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija praviloma ugotoviti izpolnjevanje naslednjih pogojev:
1. obstajati mora dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost preprečitve škode,
2. pri tehtanju koristi vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja / dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, morajo biti razlogi za nezadržanje / dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe.

V povezavi z doslej navedenim Državna revizijska komisija izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb). Odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še pravočasnosti, dopustnostiâ??) zahtevka za revizijo je namreč predmet posebnega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru prejetega obvestila, da bo vlagatelj zahtevka za revizijo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo, pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč vse doslej zapisano je tako potrebno zaključiti, da odločitev Državne revizijske komisije v zvezi s predlogom naročnika za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o utemeljenosti (dopustnosti, pravočasnostiâ??) zahtevka za revizijo. Slednje hkrati pomeni, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, ter argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v mnenju o predlogu naročnika, če je to podano, navaja (predloži) vlagatelj (vlagatelj zahtevka za revizijo namreč o predlogu naročnika lahko da mnenje v treh dneh od njegovega prejema in ga pošlje Državni revizijski komisiji in naročniku - drugi odstavek 11.a člena ZRPJN). Zgolj na podlagi omenjenih argumentov (dejstev in dokazov) Državna revizijska komisija opravi tehtanje na podlagi tretjega odstavka 11.a člena ZRPJN. Izhajajoč iz dejstva, da
- predstavlja institut iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na določbo prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae),
- sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, predlaga naročnik,
- mora biti naročnikov predlog za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, kot to izhaja iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, obrazložen,
je na naročniku dokazno breme, da dokaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba instituta iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN v konkretnem primeru upravičena oziroma utemeljena.

Državna revizijska ugotavlja, da iz drugega odstavka 11.a člena ZRPJN izhaja, da naročnik posreduje obrazloženi predlog za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, â??"tudi vlagatelju zahtevka za revizijo. Vlagatelj zahtevka lahko o predlogu naročnika da mnenje v treh dneh od njegovega prejema in ga pošlje Državni revizijski komisiji in naročniku.". Ob pregledu predloga naročnika za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN se je Državna revizijska komisija seznanila z dejstvom, da
- omenjeni predlog vsebuje tudi pravni pouk, po katerem "Vlagatelj lahko v 3 dneh o predlogu poda mnenje, ki ga je dolžan poslati Državni revizijski komisiji in naročniku.",
- je bil omenjeni predlog, kot izhaja iz pisarniške odredbe, odrejen tudi v vročanje "SGP Pomgrad d.d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota, s povratnico".
Na podlagi vpogleda v celoten spis predmetne zadeve je Državna revizijska komisija ugotovila, da je bil predlog naročnika za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN poslan vlagatelju v podajo mnenja, vlagatelj pa ga je, kot navaja sam, prejel dne 05. decembra 2008. Državna revizijska komisija je mnenje vlagatelja glede predloga naročnika za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN prejela dne 08. decembra 2008.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da naročnik svoj predlog za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN utemeljuje na način, da mora biti predmetni postopek javnega naročanja, ki se sofinancira iz sredstev Kohezijskega sklada, zaključen najpozneje dne 31. decembra 2008, kar še omogoča izgradnjo predmetnega javnega naročila do dne 31. decembra 2010, ki po Odločbi Komisije (Evropskih skupnosti), z dne 13. decembra 2005, o odobritvi pomoči iz Kohezijskega sklada za skupino projektov za zbiranje in čiščenje odpadnih voda ter oskrbo s pitno vodo v Občini Tržič, številka 2005 SI 16 C PE 002 (v nadaljnjem besedilu: Odločba Komisije o odobritvi pomoči), s katero so bila sredstva odobrena, predstavlja končni datum, ko je črpanje sredstev pomoči iz naslova Kohezijskega sklada še dopustno. Naročnik izpostavlja, da je rok po javnem naročilu 660 dni, pri tem pa je treba upoštevati še 245 dni poskusnega obratovanja, ter zaključuje, da bi, če Državna revizijska komisija njegovemu predlogu za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN ne bi ugodila, to v vsakem primeru pomenilo spremembo načrta izvedbe del, saj javnega naročila ne bi bilo mogoče zaključiti do konca leta 2008. Navedeno bi roke za izvedbo del in roke poskusnega obratovanja ogrozilo do te mere, da bi bilo črpanje sredstev iz naslova Kohezijskega sklada onemogočeno.

Ob vpogledu v UREDBO SVETA (ES) številka 1164/94, z dne 16. maja 1994, o ustanovitvi Kohezijskega sklada (v nadaljnjem besedilu: Uredba številka 1164/94) je Državna revizijska komisija ugotovila, da slednja med drugim določa, da
- morajo biti izplačila, ki sledijo začetnemu predplačilu, tesno in pregledno povezana z napredkom, doseženim pri izvajanju projektov (četrti odstavek 11. člena "Finančne določbe"),
- so plačila podvržena posebnim določbam iz Priloge II (peti odstavek 11. člena),
- države članice in Komisija zagotovijo, da se izvajanje projektov po tej uredbi učinkovito spremlja in vrednoti, projekti pa se morajo prilagajati na podlagi rezultatov spremljanja in vrednotenja (prvi odstavek 13. člena "Ocenjevanje, spremljanje in vrednotenje"),
- se proračunske obveznosti prevzemajo na podlagi odločb Komisije o odobritvi zadevnih ukrepov, obveznosti pa veljajo za obdobje, ki ga določajo vrsta ukrepa in posebni pogoji za njegovo izvedbo (prvi odstavek člena C "Prevzemanje obveznosti" Priloge II),
- se proračunske obveznosti za pomoč, dodeljeno za projekte, faze projektov ali skupine projektov, v zvezi s projekti iz člena 3(1), ki jih je treba izvesti v dveh letih ali več, praviloma izvršijo v letnih obrokih. Obveznosti v zvezi s prvim letnim obrokom se prevzamejo, ko Komisija sprejme odločbo o dodelitvi pomoči Skupnosti, obveznosti v zvezi z nadaljnjimi letnimi obroki pa temeljijo na prvotnem ali revidiranem finančnem načrtu za ta projekt in se običajno prevzemajo na začetku vsakega proračunskega leta, praviloma vsako leto do 30. aprila, na podlagi napovedi izdatkov za ta projekt v tekočem letu (del drugega odstavka člena C Priloge II),
- se, razen v utemeljenih primerih, pomoč, ki je bila dodeljena za projekt, skupino projektov ali fazo projekta, pri katerem se dela niso začela v dveh letih od datuma predvidenega začetka, navedenega v odločbi o dodelitvi pomoči, ali od datuma odobritve, če je ta poznejši, prekliče (peti odstavek člena C Priloge II).
- so podrobnosti glede prevzema obveznosti določene v odločbah Komisije o odobritvi zadevnih ukrepov (četrti odstavek člena C Priloge II),
- Komisija na podlagi rezultatov spremljanja in ob upoštevanju pripomb nadzornega odbora, po potrebi na predlog države članice, prilagodi prvotno odobrene zneske in pogoje za dodelitev pomoči, pa tudi predvideni finančni načrt. Odločba o dodelitvi pomoči vključuje ustrezne ureditve za spremembe, ki se razlikujejo glede na njihovo naravo in pomen (peti odstavek člena F "Spremljanje" Priloge II),
- v primeru, če po koncu potrebnih preverjanj Komisija ugotovi, da izvedba projekta ne upravičuje dela ali celote pomoči, ki je bila zanj dodeljena, vključno z neizpolnjevanjem katerega od pogojev iz odločbe o dodelitvi pomoči in zlasti kakršno koli bistveno spremembo, ki vpliva na naravo ali pogoje izvedbe projekta, za katero ni bila zaprošena odobritev Komisije, ali obstaja nepravilnost v zvezi s pomočjo iz Kohezijskega sklada in da zadevna država članica ni sprejela ustreznih korektivnih ukrepov, Komisija opusti pomoč za projekt, navede razloge in prosi državo članico, naj predloži svoje pripombe v določenem roku. Če se država članica z ugotovitvami Komisije ne strinja, jo Komisija povabi na zaslišanje, na katerem si obe strani prizadevata doseči dogovor o ugotovitvah in sklepih, do katerih je mogoče priti.
Na koncu obdobja, ki ga določi Komisija, lahko Komisija, če v treh mesecih ni dosežen sporazum, odloči, da zmanjša predplačilo ali izvede potrebne finančne popravke. To pomeni preklic celote ali dela pomoči, ki je bila dodeljena za projekt. Ti sklepi upoštevajo načelo sorazmernosti. Komisija pri določanju zneska popravka upošteva vrsto nepravilnosti ali spremembe ter obseg potencialnih finančnih posledic pomanjkljivosti v sistemih upravljanja in nadzora. Pri zmanjšanju ali preklicu je treba izplačane zneske vrniti (prvi in drugi odstavek člena H "Finančni popravki" Priloge II).
Pri tem ne gre prezreti niti določb drugega odstavka člena D "Plačila" Uredbe številka 1164/94.

Ob vpogledu v Odločbo Komisije o odobritvi pomoči je Državna revizijska komisija ugotovila, da iz drugega odstavka njenega 2. člena (v povezavi s tretjim odstavkom) izhaja, da "Izdatki, ki se nanašajo na projekt, izpolnjujejo pogoje za pomoč do 31. decembra 2010.", finančni načrt projekta pa je na podlagi načrta ocenjenih izdatkov določen v Prilogi II k omenjeni odločbi. Obveznosti in plačila pomoči Evropskih skupnosti, odobrene za projekt, se izvršijo v skladu z 11. členom Uredbe številka 1164/94 ter členoma C in D Priloge II k omenjeni uredbi (prvi odstavek 4. člena Odločbe Komisije o odobritvi pomoči), vmesna plačila pa se izvršijo v skladu z napredkom pri izvajanju projekta in so odvisna od izpolnjevanja pogojev iz člena D Priloge II k Uredbi številka 1164/94 (deveti odstavek 4. člena Odločbe Komisije o odobritvi pomoči). "Neizpolnjevanje te odločbe lahko vodi v zmanjšanje, začasno opustitev ali prekinitev pomoči v skladu s členoma G in H Priloge II k Uredbi (ES) št. 1164/94 in v skladu s poglavjem VII Uredbe (ES) št. 1386/2002." (11. člen Odločbe Komisije o odobritvi pomoči).

Ob vpogledu v Odločbo Komisije o odobritvi pomoči je Državna revizijska komisija kot naslednje ugotovila, da
a) iz Priloge I "INFORMATIVNI LIST" pod poglavjem "9. DELOVNI NAČRT" izhaja

Projekt 1 in projekt 2 Začetek Zaključek
Javno naročanje 15/01/2006 31/12/2008
Izgradnja 01/06/2006 31/12/2010

b) nadzorni odbor za spremljanje projekta pregleduje izvajanje projekta v rednih časovnih presledkih in, kadar je to potrebno, predlaga potrebne prilagoditve (tretji odstavek poglavja "II. NADZORNI ODBOR" Priloge III "SPREMLJANJE IN VREDNOTENJE"),
c) nadzorni odbor za spremljanje projekta kot rezultat spremljanja enkrat predlaga revizijo in prilagoditve finančnega in delovnega načrta ter kakršne koli spremembe Odločbe Komisije o odobritvi pomoči (alineja (b) četrtega odstavka poglavja "II. NADZORNI ODBOR" Priloge III),
d) poročilo nadzornega odbora za spremljanje projekta med ostalim vsebuje tudi podatke o prilagoditvah predvidenega načrta za dokončanje preostalih del in zlasti datum pričakovanega zaključka del (alineja (c) petega odstavka poglavja "III. POROČILA" Priloge III),
e) se vrednotenje projekta na zahtevo države članice ali na pobudo Komisije lahko izvede med njegovim izvajanjem, da se oceni, ali se projekt približuje zaključni fazi v skladu s prvotno določenimi cilji, pa tudi, da se predlaga prilagoditve ob upoštevanju problemov, nastalih med izvajanjem (sedmi odstavek poglavja "IV. OCENA" Priloge III).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Priloge I Odločbe Komisije o odobritvi pomoči (pod poglavjem "9. DELOVNI NAČRT") dejansko izhaja, da mora biti javno naročanje v povezavi s projekti, za katere so bila sredstva odobrena (predmetno javno naročilo pa je le eden od teh projektov), zaključeno do dne 31. decembra 2008, izgradnja pa do dne 31. decembra 2010, vendar pa že iz Uredbe številka 1164/94, ob upoštevanju katere je bila tudi izdana Odločba Komisije o odobritvi pomoči, izhaja, da se morajo projekti prilagajati na podlagi rezultatov spremljanja in vrednotenja, obveznosti v zvezi z (nadaljnjimi) letnimi obroki pa temeljijo na prvotnem ali revidiranem finančnem načrtu za ta projekt. V posledici navedenega je potrebno zaključiti, da je finančni načrt za projekt mogoče revidirati.

Prav tako je na podlagi vpogleda v Odločbo Komisije o odobritvi pomoči mogoče zaključiti, da nadzorni odbor za spremljanje projekta pregleduje izvajanje projekta v rednih časovnih presledkih in, kadar je to potrebno, predlaga potrebne prilagoditve, kot rezultat spremljanja pa predlaga tudi revizijo, prilagoditve finančnega in delovnega načrta ter kakršne koli spremembe Odločbe Komisije o odobritvi pomoči. Z navedenim sovpada tudi dejstvo, da poročilo nadzornega odbora za spremljanje projekta med ostalim vsebuje tudi podatke o prilagoditvah predvidenega načrta za dokončanje preostalih del in zlasti datum pričakovanega zaključka del. Vrednotenje projekta se lahko izvede med njegovim izvajanjem, da se oceni, ali se projekt približuje zaključni fazi v skladu s prvotno določenimi cilji, pa tudi, da se predlaga prilagoditve ob upoštevanju problemov, nastalih med izvajanjem. Na podlagi navedenega je potrebno zaključiti, da že sama Odločba Komisije o odobritvi pomoči predvideva, da je (med izvajanjem) mogoče predlagati potrebne prilagoditve projekta, prilagoditve finančnega in delovnega načrta ter kakršne koli spremembe Odločbe Komisije o odobritvi pomoči. Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da naročnik v svojem predlogu za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN ne zatrjuje (izkazuje in dokazuje) okoliščin, ki bi kazale na to, da
- v konkretni zadevi (potrebne) prilagoditve spornega projekta (predmeta javnega naročila), prilagoditve finančnega in delovnega načrta ter kakršne koli spremembe Odločbe Komisije o odobritvi pomoči niso mogoče,
- da je v konkretni zadevi nadzorni odbor za spremljanje projekta predlagal (potrebne) prilagoditve spornega projekta (predmeta javnega naročila), prilagoditve finančnega in delovnega načrta ter kakršne koli spremembe Odločbe Komisije o odobritvi pomoči, ki pa niso bile odobrene oziroma so bile zavrnjene.

Državna revizijska komisija ob vsem doslej navedenem zaključuje, da je v konkretnem postopku pritrditi vlagateljevemu stališču, podanem v mnenju glede predloga naročnika za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, v katerem "Vlagatelj v celoti prereka naročnikovo ugotovitev, da so v predmetni zadevi izpolnjeni pogoji za izdajo sklepa Državne revizijske komisije po 11. a. členu za sklenitev pogodbe.", ter ugotavlja, â??"da naročnik ni izkazal okoliščin, kot jih določa zakon in sicer ni izkazal obstoja dejanske nevarnosti resne in nepopravljive škode ter nujnosti preprečitve škode, prav tako pa tudi ne, da so razlogi za nezadržanje/ dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje/ nedovolitev sklenitve pogodbe.". Državna revizijska komisija sicer ne oporeka temu, da v konkretnem primeru obstoji javni interes za (čimprejšnjo) sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, vendar pa naročnik z argumenti (dejstvi, dokazi), ki jih je podal v predlogu za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, ni uspel izkazati obstoja dejanske nevarnosti resne in nepopravljive škode ter nujnosti preprečitve škode. Ne gre namreč spregledati temeljnega pravila ZRPJN, po katerem naročnik, ne glede na vložen zahtevek za revizijo, lahko nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pa je pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere, pri čemer je izjeme od pravil potrebno interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae). Kot je bilo že ugotovljeno, je v konkretnem projektu (ki vključuje tudi predmet javnega naročila) mogoče predlagati potrebne prilagoditve projekta, prilagoditve finančnega in delovnega načrta ter kakršne koli spremembe Odločbe Komisije o odobritvi pomoči, zaradi česar (v nasprotju z drugačnim stališčem naročnika) dejstvo, da Državna revizijska komisija naročnikovemu predlogu za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN ni ugodila, po oceni Državne revizijske komisije ne bo ogrozilo rokov za izvedbo del in rokov za poskusno obratovanje â??"do te mere, da bi bilo onemogočeno črpanje sredstev pomoči kohezijskega sklada." (zadnji stavek tretjega odstavka obrazložitve naročnikovega predloga za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN). Razumeti je, da se navedenega zaključka do neke mere zaveda tudi naročnik, ki je v obrazložitvi svojega predloga za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN
- v prvem odstavku na njegovi zadnji strani zapisal, da bi bilo v primeru zadržanja sklenitve pogodbe črpanje sredstev pomoči iz Kohezijskega sklada â??"ogroženo in delno ali v celoti onemogočeno.",
- v tretjem odstavku na njegovi 2. strani zapisal, da bi, če Državna revizijska komisija predlogu ne bi ugodila, â??"to v vsakem primeru pomenilo spremembo načrta izvedbe del"â??

Razlogi za nezadržanje, to je dovolitev sklenitve pogodbe (naročniku), v konkretnem primeru tudi niso močnejši od razlogov za zadržanje, to je nedovolitev sklenitve pogodbe. škodljive posledice nezadržanja sklenitve pogodbe bi bile namreč v konkretnem primeru večje od koristi, saj bi bil vlagatelj prikrajšan za svojo zakonito pravico do učinkovitega pravnega varstva. Naročnik bo tako, če se bo ugotovilo, kot zatrjuje sam, da vlagateljev zahtevek za revizijo dejansko ni utemeljen, lahko takoj po dokončnosti odločitve o dodelitvi javnega naročila z izbranim ponudnikom sklenil pogodbo o oddaji javnega naročila.

V povezavi z doslej navedenim Državna revizijska komisija še izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, kot je bilo to že poudarjeno, ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb), zaradi česar v posledici v obravnavanem primeru pri odločanju o utemeljenosti predloga za sprejem sklepa na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN tudi ni upoštevala v predlogu navedenih stališč naročnika do vlagateljevega zahtevka za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 09. decembra 2008



Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- OBČINA TRŽIČ, Trg svobode 18, 4290 Tržič
- SGP POMGRAD, d. d., Bakovska ulica 31, 9000 Murska Sobota
- RIKO, d. o. o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana
- GH HOLDING, d. d., Tivolska cesta 30, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana