018-183/2008 Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d.

Številka: 018-183/2008-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter članov Sonje Drozdek šinko in Jožefa Kocuvana kot članov senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila za dobavo evaporirane soli za posipavanje cest pri izvajanju zimske službe in na podlagi pritožbe, ki jo je vložilo podjetje MA.CO.T. podjetje za predelavo in pakiranje soli, d.o.o., Dunajska 21, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 10.12.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi sklep naročnika, št. 000447/2008, z dne 27.11.2008, o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo.

2. Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Vlagateljevi zahtevi za povračilo stroškov pritožbenega postopka se delno ugodi. Naročnik mora vlagatelju povrniti stroške v višini 1.674,43 EUR, v roku 15 dni od dneva prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.09.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, dne 25.09.2008, pod št. objave JN 8135/2008.

Vlagatelj je dne 25.11.2008 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da naročnik omejuje predmet javnega naročila na točno določeno vrsto soli (to je na evaporirano sol) namesto, da bi omogočil ponudnikom, da ponudijo katerokoli sol, ki je po svojih značilnostih primerna za posipavanje cest. Na ta način, poudarja vlagatelj, naročnik določa izdelek točno določenega ponudnika, to je podjetja Salinen Austrija AG, ki je edini relevanten proizvajalec te soli v Evropi in izloča vse ostale vrste soli in posledično ponudnike, ki ne dobavljajo evaporirane soli pač pa soli, ki so zaradi podobnih kemijskih lastnosti prav tako primerne ali celo boljše za posipavanje cest. Vlagatelj v nadaljevanju podrobno navaja, zakaj se izvajalci zimske službe praviloma odločajo za morsko ali kameno sol in zatrjuje, da sta slednji na dolgi rok cenejši, da je manipulacija in skladiščenje takšnih soli nezahtevna, dobave pa tudi v dolgih in hudih zimah, zanesljive. Da gre za povsem zamenljive vrste soli, nadaljuje vlagatelj, dokazujejo tudi podatki iz objav javnih naročil v Uradnem listu EU, iz katerih izhaja, da se večji del naročnikov odloča za nakup soli za posipanje cest in le zanemarljivi del za nabavo evaporirane soli. Vlagatelj poudarja, da navedeni podatki ne le kažejo, da so vse tri soli substituti pač pa zlasti, da praktično cela Evropa pri izvajanju zimske službe shaja brez evaporirane soli.
Vlagatelj še navaja, da na nesmiselnost in na nezakonitost pri oddaji predmetnega javnega naročila kaže tudi dejstvo, da ima naročnik na podlagi veljavnih pogodb (ki so sklenjene z vlagateljem, Drogo Kolinsko in Salinenom) na voljo še najmanj 25.000 ton soli za posipavanje cest, kar zadošča za dve hudi oziroma tri mile zime. Vlagatelj še ugotavlja, da je vprašljiv tudi sam namen izvedbe tega postopka, saj se v nobenem primeru ne bo zaključil pred začetkom zimske sezone 2008/2009.
Vlagatelj nadalje navaja, da je identifikacija potreb sicer v domeni naročnika, vendar pa ga pravila javnega naročanja pri tem zavezujejo, da pogoje oziroma tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja gospodarno porabo javnih sredstev (6. člen Zakona o javnem naročanju; Uradni list RS št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju ZJN-2), konkurenco med ponudniki (7. člen ZJN-2) in njihovo enakopravno obravnavo (9. člen ZJN-2). Hkrati morajo biti naročnikove zahteve določene v obsegu, ki je potreben in sorazmeren z naravo, vsebino, namenom in obsegom naročila.
Vlagatelj še poudarja, da ni dopustno razlikovanje ponudnikov glede na razloge, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi zato obstajali utemeljeni razlogi.
Vlagatelj navaja, da je irelevantno, če lahko ponudbo odda več ponudnikov, saj morajo ponuditi isti produkt enega proizvajalca in poudarja, da je po njegovem mnenju mogoče ponuditi le produkt proizvajalca Salinen Austrija AG.
Vlagatelj predlaga, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi in zahteva povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 27.11.2008 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel (dokument št. 000447/2008) in posledično zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov. Naročnik je v obrazložitvi navedel, da je zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker ni bil vložen v zakonskem roku 10 dni od dneva, ko je bila objavljena razpisna dokumentacija. Naročnik v zvezi s tem še navaja, da je dne 17.10.2008 in dne 18.11.2008 objavil še dva dodatka k razpisni dokumentaciji, vendar pa slednja bistveno ne spreminjata predmeta javnega naročanja (temveč odpravljata tipkarsko napako storjeno v osnovnih tehničnih specifikacijah, sprememba pa se nanaša tudi na zahtevano granulacijsko sestavo, ki ni predmet zahtevka za revizijo). Ker se zahtevek za revizijo nanaša na samo izbiro predmeta obravnavanega javnega naročila (to je na evaporirano sol), ki je bil zainteresiranim ponudnikom poznan že vse od (prve) objave na Portalu javnih naročil, zaključuje naročnik, je zahtevek za revizijo v smislu drugega odstavka 12. člena ZRPJN, vložen prepozno.
Naročnik je zahtevek za revizijo v nadaljevanju podrobno obravnaval tudi po vsebini. Naročnik navaja, da sodi določitev predmeta in tehničnih značilnosti v njegovo domeno, da je poleg Direkcije RS za ceste največji uporabnik soli za posip in da že vrsto let spremlja obremenjenost okolja in opravlja analize glede vrste, količin in časa posipanja soli. Pri tem, poudarja naročnik, sodeluje z različnimi strokovnimi in neodvisnimi instituciami iz Slovenije in drugih držav. Odločitev, da se nabavi evaporirana sol, nadaljuje naročnik, temelji med drugim na analizi in mnenju, ki ga je za avstrijski Asvinag pripravil Montan Universitat iz Leobna, poleg tega pa je naročnik v zvezi s tem naročil tudi izdelavo študije, ki jo je leta 2001 izdelal Zavod za gradbeništvo Slovenije. Naročnik v nadaljevanju podrobno navaja prednosti evaporirane soli. Naročnik še navaja, da je iz študije tudi razvidno, da je v Evropi (članicah EU) vsaj 14 proizvajalcev evaporirane soli, po eden pa tudi iz švice ter Bosne in Hercegovine.
Naročnik zatrjuje, da uporablja evaporirano sol tudi za izdelavo raztopine za vlaženje soli in za preventivni posip namesto kalcijevega klorida, ki je več kot petkrat dražji od evaporirane soli.
Naročnik še navaja, da je nabava soli iz prejšnjih postopkov oddaje javnih naročil za obravnavani postopek irelevanten in da po navedenih pogodbah nabavlja sol glede na vsakokratne potrebe ter hkrati zatrjuje, da so količine po teh pogodbah zanj nezavezujoče, saj so določene zgolj okvirno.

Zoper naveden sklep je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo pravočasno vložil pritožbo (dokument, z dne 28.11.2008). Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel iz procesnih razlogov, obenem pa ga je obravnaval po vsebini. Iz vsebine obrazložitve izhaja, zatrjuje vlagatelj, da naročnik ne razlikuje med zavrnitvijo in zavrženjem, prav tako pa je napačno podal tudi pravni pouk. Vlagatelj navaja, da je naročnik izpodbijano odločitev oprl na ugotovitev, da zahtevek za revizijo ni bil vložen v roku 10 dni od dneva objave razpisne dokumentacije. Vlagatelj se s takšnim stališčem ne strinja in zatrjuje, da bi lahko rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN pričel teči šele z dnem, ko je bila razpisna dokumentacija dostopna v celoti, torej takrat, ko je naročnik posredoval zadnja pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo. Glede na to, zatrjuje vlagatelj, da je naročnik zadnja pojasnila objavil šele dne 19.11.2008, je posledično zahtevek za revizijo, ki je bil vložen dne 25.11.2008, pravočasen. Vlagatelj še navaja, da je takšno stališče zavzela tudi Državna revizijska komisija, in sicer v Letnem poročilu za leto 2007 in v svoji odločitvi št. 018-029/2008.
Vlagatelj v zvezi s tem še poudarja, da Pojasnila št. 3, ki so bila objavljena na Portalu javnih naročil ne predstavljajo zgolj popravkov, pač pa dopolnjujejo in spreminjajo razpisno dokumentacijo, na ta pojasnila pa je oprt tudi revizijski zahtevek.
Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi, razveljavi izpodbijan sklep ter vrne zadevo naročniku v meritorno presojo. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku (za sestavo pritožbe 1875 točk, 2% materialnih stroškov in 20% DDV).

Po proučitvi pritožbe, je Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 23. člena ZRPJN odločila tako kot izhaja iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija se uvodoma strinja z vlagateljem v tem, da je naročnik kljub temu, da je zahtevek za revizijo zavrgel kot prepozen le-tega obravnaval tudi po vsebini. Kljub temu torej, da je naročnik sprejel procesno odločitev pa je v obrazložitvi le-te navedel tako razloge zaradi katerih naj bi bil zahtevek za revizijo vložen nepravočasno, podrobno pa se je opredelil tudi do vseh vlagateljevih očitkov iz zahtevka za revizijo. Ob navedenem in ob dejstvu, da je vlagatelj zoper naročnikovo odločitev vložil pritožbo, je morala Državna revizijska komisija naročnikovo odločitev obravnavati kot procesni sklep, zoper katerega je vlagatelj pravočasno vložil pritožbo (drugi odstavek 13. člena ZRPJN).

Naročnik je svojo odločitev o tem, da zavrže vlagateljev zahtevek za revizijo, oprl na določilo drugega odstavka 12. člena ZRPJN, ki med drugim določa, da se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije.

V obravnavanem primeru med strankama v tem postopku ni sporno, da je bila razpisna dokumentacija objavljena na Portalu javnih naročil dne 25.09.2008 in da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo dne 25.11.2008. Ravno tako sta si stranki edini v tem, da je naročnik k razpisni dokumentaciji sprejel dva dodatka in tri pojasnila, ki jih je objavil na Portalu javnih naročil dne 17.10.2008 (Dodatek št. 1) dne 27.10.2008 (Pojasnilo št. 1), dne 10.11.2008 (Pojasnilo št. 2) in dne 19.11.2008 (Pojasnilo št. 3 in Dodatek št. 2).
Pač pa se stranki ne strinjata v tem, ali je glede na opisano dejansko stanje zahtevek za revizijo vložen pravočasno. Medtem, ko naročnik zatrjuje, da se dodatki (in pojasnila) ne nanašajo na predmet javnega naročila, ki ga v zahtevku za revizijo napada vlagatelj in da iz tega nedvomno sledi, da bi moral biti vložen v 10 dneh po (prvi) objavi javnega naročila na Portalu javnih naročil, pa nasprotno, vlagatelj zatrjuje, da Pojasnila št. 3, ki so bila objavljena dne 19.11.2008, dopolnjujejo in spreminjajo razpisno dokumentacijo, vključno s predmetom in tehničnimi specifikacijami in da tudi sicer velja, da je potrebno sporni rok šteti od objave zadnjih dodatkov in pojasnil, ki so bila dana v posameznem postopku oddaje javnega naročila.

Vlagatelj pravilno ugotavlja, da je Državna revizijska komisija že večkrat zavzela stališče, da lahko rok iz drugega odstavka 12. člena ZRPJN prične teči šele z dnem, ko je razpisna dokumentacija dostopna v celoti, kar pomeni, da je potrebno kot del razpisne dokumentacije upoštevati vse morebitne spremembe in dopolnitve oziroma vsa podana dodatna pojasnila ponudnikom in odgovore na njihova vprašanja. Iz določila drugega odstavka. 71. člena ZJN-2 namreč izhaja, "da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila". Da je zakonodajalec v navedeni določbi z "informacijami" zajel tako spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije kot tudi pojasnila k njej, pa je mogoče ugotoviti med drugim tudi iz obrazložitve predloga prve obravnave ZJN-2 (EVA, 20051611-0077, 11.08.2006; stran 112), iz katerega izhaja, "da je razpisna dokumentacija tista, ki v celoti opredeli javno naročilo, to je predmet in celoten postopek, in kot takšna potrebna informacija potencialnim ponudnikom pri pripravi ponudbe in sodelovanju v postopku javnega naročanja". Na takšno razumevanje citiranega določila pa vsaj posredno vpliva tudi naročnikova dolžnost, da v odprtem postopku vsa dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo objavi na portalu javnih naročil najpozneje 6 dni pred iztekom roka za oddajo ponudb pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno (drugi odstavek 81. člena ZJN-2), enaka obveznost pa velja tudi za vse spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije (72. člen ZJN-2). Ponudniki morajo torej pri pripravi ponudb upoštevati ne le "prvotno razpisno dokumentacijo" pač pa tudi vse njene naknadne spremembe in dopolnitve oziroma vsa dodatna pojasnila in odgovore, saj jim slednje služijo kot opora pri razumevanju posameznih naročnikovih zahtev in posledično omogočajo pripravo popolne ponudbe smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Sicer pa je naročnik (kljub njegovemu nasprotnemu zatrjevanju) s podanim Pojasnilom št. 3 in Dodatkom št. 2 (oba dokumenta sta datirana z dne 19.11.2008) spremenil tako tehnične specifikacije predmeta obravnavanega javnega naročila (v zahtevani granulometrijski sestavi) kot tudi pojasnil, da se predmetni javni razpis nanaša na dobavo zgolj evaporirane soli, bistvo vlagateljevega revizijskega zahtevka pa je ravno v njegovem zatrjevanju, da bi moral naročnik poleg evaporirane soli omogočiti tudi ponudbo drugih vrst soli - morske ali kamene.
Na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov (vprašanje št. 5), ki se je glasilo: "Razpis je poimenovan Dobava evaporirane soli. V tehničnih specifikacijah pa je zapisano sol za posip - natrijev klorid Na Cl, granulacija mora biti določena po postopkih SIST EN 993, ISO 2483 in TSC 04.931, kemična sestava pa po postopkih ISO 2479-2482. Glede na to, da tehnične specifikacije niso predvidene le za evaporirano sol in da je sploh ne zahtevajo nas zanima, ali pravilno razumemo, da sploh ni zahtevana evaporirana sol, temveč sol za posip"", je namreč naročnik odgovoril: "Naročnik zahteva evaporirano sol, ki odgovarja navedenim tehničnim karakteristikam v razpisni dokumentaciji. Omenjeni standardi določajo preizkusno metodo, ki je enaka kot za industrijsko sol. Mejne vrednosti so določene v razpisnih tehničnih specifikacijah".
še pred zgoraj navedenima spremembama pa je naročnik tehnične specifikacije spremenil tudi z Dodatkom št. 1 (dokument, z dne 17.10.2008), in sicer v delu, ki se nanaša na zahteve za kemično sestavo soli za posip (v V. poglavju - Tehnične specifikacije, točka V.1.1.2 -Zahteve za kemično sestavo soli za posip), v istem poglavju, in sicer v točki V.1.3 pa je črtal tudi zahtevo, ki se nanaša na vsebnost dodatka za sol za posip.

Na podlagi vsega zgoraj opisanega je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnikova odločitev o tem, da se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrže ni utemeljena v obstoječem dejanskem stanju, zato je odločila kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Naročnik bo moral, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem zahtevku za revizijo meritorno odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN. V kolikor se vlagatelj z njegovo odločitvijo ne bo strinjal, bo lahko v skladu s 17. členom ZRPJN nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v pritožbeni postopek priglasil naslednje stroške, nastale v zvezi s pritožbo: za sestavo pritožbe 1875 točk, 2% materialnih stroškov in 20% DDV.
Skladno z določili prvega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007 in 45/2008; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, mora stranka, ki v pravdi ne uspe, nasprotni stranki in njenemu intervenientu povrniti stroške. Skladno s 155. členom ZPP pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva sodišče samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. O tem, kateri stroški so bili potrebni in koliko znašajo, odloči sodišče po skrbni presoji vseh okoliščin. Če je predpisana tarifa za nagrade odvetnikov ali za druge stroške, se taki stroški odmerijo po tarifi.
Državna revizijska komisija ob upoštevanju ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila vlagatelju priznava povračilo naslednjih stroškov, nastalih z pritožbo, in sicer: povračilo stroškov za sestavo pritožbe v višini 3.000 odvetniških točk, povečanih za 20 % DDV, kar znaša 1.652,40 eurov, materialne stroške v višini 2% od protivrednosti 1.000 točk (9,18 EUR) in 1% od protivrednosti 2000 točk (9,18 EUR), kar skupaj z 20% DDV znaša 22,03 EUR.

Zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale s pritožbo, v višini 1.674,43 EUR. Višja stroškovna zahteva za povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo, se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 10.12.2008



predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav,
članica Državne revizijske komisij












Vročiti:
Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje
odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska 160, Ljubljana
Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.