018-173/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-173/2008-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006, 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata ter članic Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izvajanje storitev vzdrževanja, upravljanja in obratovanja objektov, vgrajenih sistemov in naprav na mejnih prehodih z Republiko Hrvaško na območju PU Ljubljana, PU Postojna in PU Koper" in na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika IPIL d.o.o., šercerjeva 17, Ilirska Bistrica, ki ga zastopa odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 10.12.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 10.10.2008 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4.7.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 11.7.2008 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN5812/2008. Dne 22.8.2008 je naročnik izvedel javno odpiranje ponudb, dne 26.9.2008 pa je izdal odločitev o oddaji javnega naročila št. 430-117/2008/24, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral podjetje SPL d.d., Frankopanska 18a, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika z vlogo z dne 10.10.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik izbrati njegovo ponudbo kot najugodnejšo, če bi ravnal zakonito, saj bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno. Vlagatelj navaja, da je na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je le-ta predložil nepopolno ponudbo, pri čemer gre za takšne pomanjkljivosti, ki jih ni mogoče odpraviti. Vlagatelj navaja, da lahko družba na podlagi Zakona o gospodarskih družbah začne opravljati svojo dejavnost šele, ko je vpisana v register. Če poseben zakon za začetek opravljanja določene dejavnosti določa še posebne pogoje za opravljanje te dejavnosti, lahko družba začne opravljati dejavnost, ko izpolni pogoje, določene z drugim zakonom. Če sme družba začeti z opravljanjem dejavnosti, ko pristojna državna organizacija izda odločbo, s katero ugotovi izpolnjevanje pogojev za opravljanje te dejavnosti, lahko družba začne opravljati to dejavnost, ko organ izda takšno določbo. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne more in ne sme opravljati vseh dejavnosti, za katere je izbran, saj nima ustreznih dovoljenj, ki so potrebna za njihovo opravljanje, kar je razvidno iz javnih registrov. Vlagatelj je naročnika že v zahtevi za dodatno obrazložitev in v zahtevi za spremembo odločitve opozoril na nepravilnosti, zato ni jasno, zakaj vztraja pri svoji nezakoniti odločitvi. Izbrani ponudnik je v ponudbi sicer navedel, da bo 80% del izvedel njegov podizvajalec, pri čemer tudi slednji nima zahtevanih dovoljenj za opravljanje razpisanih dejavnosti.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki izkažejo sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti, in sicer tako, da morajo biti registrirani za dejavnost, ki je predmet javnega naročila in za katero dajejo ponudbo, pri pristojnem sodišču ali drugem organu. Izpis iz evidence mora izkazovati registracijo za opravljanje dejavnosti po naslednjih šifrah iz veljavne standardne klasifikacije dejavnosti: 68.320, 43.210 in 43.220 oz. po naslednjih šifrah iz Uredbe o uvedbi in uporabi standardne klasifikacije dejavnosti: 70.32, 45.31 in 45.33. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik registriran za te šifre, nista pa niti on niti njegov podizvajalec registrirana in pooblaščena za izvajanje dejavnosti, ki jih vlagatelj našteva v nadaljevanju. Izbrani ponudnik ni predložil izpolnjenih obrazcev, zahtevanih v točki 11.3.2. in brez podizvajalcev ne more zadostiti zahtevam razpisa, v katerem je naročnik jasno zahteval izvajanje vseh opravil, tudi tistih, določenih z zakoni in predpisi, za katera je treba imeti pooblastila državnih institucij oz. akreditacij. Po mnenju vlagatelja izbrani ponudnik ni zadostil pogojem iz 2. točke razpisne dokumentacije, saj brez podizvajalcev ne zagotavlja izvajanja nekaterih zahtev iz specifikacije storitev za izvajanje storitev vzdrževanja mejnih prehodov in jih tudi sam ne more in ne sme izvajati. Vlagatelj tako našteva naslednje dejavnosti, za katere niti izbrani ponudnik niti njegov podizvajalec nimata pooblastila za izvajanje:
- izvedba meritev obratovalnega monitoringa in letnega poročila o monitoringu,
- izvajanje pregledov zasilne razsvetljave; v letu 2009 bo treba pridobiti potrdilo o brezhibnem delovanju naprav,
- zagotavljanje popolne funkcionalnosti sistema za štetje prometa, oseb in vozil; za izvajanje teh storitev ima ekskluziven dostop do softverskih povezav družba ASIST d.o.o. oz. Iskra Sistemi, izbrani ponudnik pa nima sklenjenih ustreznih pogodb oz. jih ni predložil v ponudbo,
- izvajanje pregledov protipožarnih sistemov,
- pregled gasilnih aparatov in hidrantov.
Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne more opravljati vseh razpisanih dejavnosti, ki sestavljajo celovito naročilo, saj niti on niti njegov podizvajalec nista vpisana v seznam pooblaščenih izvajalcev za vzdrževanje gasilnikov in seznam pooblaščenih izvajalcev za preizkušanje hidrantnih omrežij. Izbrani ponudnik in njegov podizvajalec nista registrirana za izvajanje pregledov in preizkušanje požarnih sistemov, prav tako nista registrirana za izvajanje meritev odpadnih vod in izdelavo odpadnega monitoringa in ne moreta opravljati storitev pregleda, kontrole sistema štetja prometa, oseb in vozil. Vlagatelj navaja, da je za presojo zahtevka za revizijo bistven tudi 7. člen vzorca pogodbe, ki izvajalca zavezuje, da bo pogodbena dela opravil pravilno in kvalitetno ter v skladu z veljavnimi predpisi, tehničnimi normativi in standardi. Ker niti izvajalec niti njegov podizvajalec nimata potrebnih dovoljenj za izvedbo posameznih del, je izvajalec s tem, ko se je strinjal z razpisno dokumentacijo, podal tudi zavajajočo izjavo. Naročnik je v prejšnjem postopku ponudnike, ki niso imeli ustreznih dovoljenj, celo izločil iz postopka ocenjevanja, kar bi moral storiti tudi sedaj, saj bi moral ponudbo izbranega ponudnika zaradi neobstoja dovoljenj za izvajanje določenih dejavnosti kot nepopolno oz. nepravilno izločiti iz postopka. S tem, ko je izbral ponudbo izbranega ponudnika, je naročnik kršil tudi načelo enakopravnosti, zaključuje vlagatelj, ter na podlagi navedenega predlaga, da naročnik razveljavi odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, kot izhaja iz odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-117/2008/24 z dne 26.9.2008, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.
Naročnik je dne 27.10.2008 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je pri preverjanju zahtevka za revizijo ugotovil, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj za izvajanje dimnikarskih storitev ne izpolnjuje pogojev, določenih z zakonom in podzakonskimi akti, v ponudbi pa ne navaja podizvajalca, ki bi te storitve izvedel. Vendar pa naročnik posebnih pogojev za izvedbo teh storitev ni zahteval niti preverjal, zato je kljub temu vsebinsko obravnaval zahtevek za revizijo. Naročnik tako navaja, da je v točki 9.1 razpisne dokumentacije opredelil pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, ter njihovo dokazovanje. Zahteve v zvezi s pogojem za ugotavljanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti in njegovim dokazovanjem so bile določene v točki 9.1.2, podtočka 1 in 2 razpisne dokumentacije. Naročnik je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da je le-ta registriran za zahtevane dejavnosti, prav tako je registriran njegov podizvajalec Lavrenčič Primož s.p.. Ugotovil je tudi, da ima podizvajalec izbranega ponudnika obrtno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet tega javnega naročila, na podlagi česar je ocenil, da izbrani ponudnik pogoj za opravljanje poklicne dejavnosti izpolnjuje bodisi sam bodisi kumulativno s prijavljenim podizvajalcem, skladno s točko 11.3.2 razpisne dokumentacije.
V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da izbrani ponudnik brez podizvajalcev ne more opravljati vseh dejavnosti, saj za njih nima potrebnih dovoljenj, naročnik navaja, da je v točki 9.1 razpisne dokumentacije določil pogoje, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, in sicer splošne pogoje oz. sposobnost, sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomsko-finančne pogoje oz. sposobnost, tehnične pogoje oz. sposobnost ter kadrovske pogoje oz. sposobnost ponudnika. Izpolnjevanje pogojev je naročnik ugotavljal na podlagi dokazil, ki jih je predložil izbrani ponudnik, ter na podlagi dokazil, ki jih je naročnik pridobil po uradni dolžnosti. Iz teh dokazil je razvidno, da izbrani ponudnik izpolnjuje vse pogoje, določene v točki 9.1 razpisne dokumentacije, zato je njegova ponudba pravilna. V točki 11.3.2. je naročnik opredelil oddajo ponudbe s podizvajalci ter pogoje, ki jih morajo le-ti izpolnjevati. Izbrani ponudnik je navedel, da bo predmetno javno naročilo izvedel s podizvajalcem Lavrenčič Primož s.p., za katerega je navedel vse zahtevane podatke in predložil vsa zahtevana dokazila, tudi glede pogoja za opravljanje poklicne dejavnosti. Zato naročnik ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na zahteve iz točke 11.3.2. razpisne dokumentacije, pripravljena skladno z njegovimi zahtevami. Naročnik meni, da so ponudniki avtonomni pri odločitvi, ali in s koliko podizvajalci bodo sodelovali ter kolikšen delež naročila bodo izvedli z njimi.
Naročnik se tudi ne strinja z vlagateljem v delu, kjer slednji navaja, da izbrani ponudnik ne bo mogel sam izvesti vseh opravil, tudi opravil, za katere je treba imeti pooblastila državnih institucij oz. akreditacij. Obseg in vsebina naročila sta razvidna iz tehnične dokumentacije, predračuna, vzorca pogodbe in prilog, ki so sestavni del razpisne dokumentacije, naročnik pa je določil, da mora ponudba zajemati izvajanje storitev v celoti. Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da le-ta ponuja izvedbo vseh storitev, ki so predmet tega javnega naročila, kar je tudi razvidno iz obrazca "predračun" in predložene izjave o sprejemanju vseh pogojev in zahtev. Vsebino predmeta javnega naročila je naročnik opredelil v specifikaciji storitev, kjer so navedene tako naloge upravnika, naloge vzdrževalcev ter specificirane storitve, ki so predmet naročila. Za izvedbo določenih razpisanih storitev (npr. izvedba meritev, obratovalnega monitoringa odpadnih vod in letnega poročila o monitoringu, izvajanje pregledov zasilne razsvetljave, izvajanje pregledov protipožarnih sistemov, pregled gasilnih aparatov in hidrantov, servisni pregledi oljnega gorilnika, meritve izgorevanja emisij plinov, redni kontrolni pregledi peči, meritve dimnih emisij) je s posebnimi predpisi določen način izvedbe, postopek izvedbe ter osebe, ki izvajajo te storitve. Naloga upravnika v zvezi z navedenimi storitvami, kot izhaja iz specifikacije, je:
- vodenje knjige vzdrževanja, kjer so evidentirani vsi dogodki na objektih (pregledi, naročila, reklamacije in popravila z navedbo vgrajenih materialov, opravljena vzdrževalna dela, pregledi in drugi pomembni dogodki),
- planiranje, organiziranje in nadziranje aktivnosti v skladu s predpisi, navodili dobaviteljev opreme in zahtevami uporabnikov,
- koordinacija in organizacija servisiranja.
Naročnik navaja, da planiranje, organiziranje in nadziranje aktivnosti pomeni, da izbrani izvajalec oz. upravnik zagotovi, da se izvedejo vse v specifikaciji navedene storitve, za katere je s posebnimi predpisi določen postopek izvedbe le-teh, in sicer na način, določen s temi predpisi, in s strani oseb, pristojnih za njihovo izvedbo. Tako se bo meritev obratovalnega monitoringa odpadnih vod in letnega poročila o monitoringu izvedla v skladu s Pravilnikom o prvih meritvah in obratovalnem monitoringu odpadnih vod ter o pogojih za njegovo izvajanje, in sicer bo izbrani izvajalec naročil meritve pri osebi, ki ima pooblastilo ministrstva, pristojnega za okolje. Podobno bo tudi pri izvajanju dimnikarskih in ostalih storitev, katerih izvedbo določajo posebni predpisi, in sicer izvajanje pregledov zasilne razsvetljave, izvajanje pregledov protipožarnih sistemov, izvajanje pregleda gasilnih aparatov in hidrantov, navaja naročnik, in dodaja, da je naloga izbranega izvajalca planiranje, organizacija in nadziranje razpisanih aktivnosti v skladu s predpisi. Naročnik zatrjuje, da je izbrani ponudnik zadostil vsem pogojem iz razpisne dokumentacije, le na podlagi teh pa bi lahko naročnik ponudbo označil kot nepravilno in nepopolno. Če bi naročnik ponudbo izločil na način, kot to predlaga vlagatelj, bi izločil pravilno ponudbo in bi s tem uvedel nove pogoje, ki jih v razpisni dokumentaciji ni navedel. Naročnik bi tako izločil ponudbo ponudnika, ki formalno zadosti vsem pogojem javnega razpisa, pri čemer se postavlja vprašanje, na kakšni podlagi bi lahko izločil ponudbo, ki je pravilna in primerna in izpolnjuje ostale elemente popolnosti ponudbe. Naročnik opozarja, da bi moral vlagatelj vložiti zahtevek za revizijo na vsebino razpisne dokumentacije pravočasno, če je menil, da bi morali biti definirani tudi drugi pogoji. Naročnik tudi pojasnjuje, da so storitve, katerih izvajanje je sporno, nebistvenega pomena za izvajanje celotnega javnega naročila in pomenijo neznaten del, ki pa morajo biti kljub temu izvedene v skladu z veljavnimi predpisi. zato naročnik za izvedbo teh storitev tudi ni zahteval izpolnjevanja kakršnihkoli pogojev. Poleg tega naročnik ugotavlja, da je vlagatelj v ponudbi navedel osem podizvajalcev, vendar nihče od njih ne sme izvajati dimnikarskih storitev na mejnih prehodih na območju PU Ljubljana, Postojna in Koper, kot to določa zakonodaja. Ker vlagatelj tudi sam ne izpolnjuje zahtev, ki jih prereka pri izbranem ponudniku, je naročnik zavrnil aktivno legitimacijo vlagatelja. Naročnik poudarja, da lahko izbiro ponudnika opravi le na podlagi pogojev in meril iz razpisne dokumentacije. V preteklosti naročnik na podlagi enake razpisne dokumentacije ni dobil nekvalitetnih izvajalcev, med katerimi je bil tudi vlagatelj. Vprašanje, ki ga odpira vlagatelj glede sposobnosti izbranega izvajalca za izvedbo naročila, je smiselno, vendar pa je civilnopravno vezano na izvajanje pogodbenih obveznosti, kjer ima naročnik na voljo sredstva za sankcioniranje nepravilnega izvajanja pogodbenih obveznosti, vključno z bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, navaja naročnik. Naročnik dalje pojasnjuje, da ne sme omejevati deleža posla, ki ga izvede podizvajalec, temveč lahko zahteva od ponudnikov, da v ponudbi navedejo, kateri del naročila nameravajo dati v podizvajanje ter komu. V zvezi z vlagateljevimi navedbami o tem, da je naročnik v preteklosti že zavračal ponudbe, ker ponudniki niso imeli dovoljenja za opravljanje dejavnosti, naročnik pojasnjuje, da je v postopku iz leta 2006 izločil tri ponudbe, ker niso izpolnjevale obveznega pogoja iz razpisne dokumentacije, saj niso imele priloženega obrtnega dovoljenja. Naročnik ponovno poudarja, da je izbrani ponudnik izpolnil vse pogoje in zahteve iz razpisne dokumentacije, zato ni mogoče trditi, da je dal zavajajočo izjavo o strinjanju z razpisno dokumentacijo. Njegova ponudba ni podana v neskladju z zakonodajo, pravilno ali nepravilno izpolnjevanje pogodbenih obveznosti pa bo mogoče ugotavljati edino med izvajanjem pogodbe. Trditev vlagatelja, da izbrani ponudnik v spornem delu ni sposoben izvesti naročila, kot je zahteval naročnik (planiranje, organiziranje in nadziranje aktivnosti v skladu s predpisi, navodili dobaviteljev opreme in zahtevami uporabnikov, koordinacija in organizacija servisiranja) očitno izhaja iz dejstva, da bo izbrani izvajalec za nebistvene dele predmetnega javnega naročila najel pooblaščeno tretjo osebo, vendar zato njegova ponudba ni v nasprotju s predpisi, trdi naročnik. V nasprotju s predpisi bi bila, če bi izbrani ponudnik trdil, da ima podizvajalca, ki je sposoben izvesti določene storitve, naročnik pa bi ugotovil, da to ni res. Naročnik poudarja, da je od izvajalca od upravnika glede spornih storitev zahteval le organizacijo in nadziranje aktivnosti v skladu s predpisi, pri čemer je ta segment nebistven za celotno naročilo. Naročnik še ugotavlja, da je izbrani ponudnik izpolnil tudi kadrovski pogoj, saj je zagotovil upravnika ustrezne izobrazbe tehnične smeri ter dva vzdrževalca, s katerimi je sposoben izvesti javno naročilo. Če bi naročnik za vsa manjša nebistvena dela, ki jih je treba izvesti v okviru javnega naročila, predpisal posebne pogoje, bi z njihovim dokazovanjem povzročil nepreglednost in nesorazmernost postopkov. Kot primer naročnik navaja gradbena dela, pri katerih mora izvajalec zagotoviti vrsto atestov in dokazil o materialih, pri čemer pooblaščene institucije, ki opravljajo te preglede, niso podizvajalci izvajalca, temveč s predpisi določeni izvajalci meritev. Njihovo izvedbo mora izvajalec zagotoviti, da pridobi uporabno dovoljenje, navaja naročnik, in zaključuje, da s podizvajalcem ni v pogodbenem razmerju, temveč je za izvedbo naročila v celoti odgovoren zgolj izbrani izvajalec.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 3.11.2008), je naročnik z dopisom z dne 4.11.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da aktivna legitimacija vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku ni sporna. V skladu s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj zahtevka za revizijo mora torej za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda, ki se za ponudnika kaže kot domnevno nezakonito onemogočanje pri pridobitvi konkretnega javnega naročila. V predmetnem revizijskem postopku vlagatelj izpolnjuje oba kriterija. Kot dosedanji izvajalec je s predložitvijo pravočasne ponudbe nedvomno izkazal interes za pridobitev predmetnega javnega naročila. Ker je ponudil drugo najnižjo ceno (edino merilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa je bila ponudbena cena), bi bil v primeru, če bi bil njegov zahtevek za revizijo utemeljen in bi se izkazalo, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel obravnavati kot popolne, lahko izbran kot najugodnejši ponudnik. Zato je verjetno izkazana tudi škoda, ki se za vlagatelja kaže prav v nezmožnosti pridobitve tega javnega naročila.

Naročnik v sklepu z dne 27.10.2008, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sicer navaja, da vlagatelju ne priznava aktivne legitimacije, saj naj ne bi izpolnjeval vseh zahtev iz razpisne dokumentacije, ki jih sam prereka v zahtevku za revizijo. V zvezi s temi naročnikovimi ugotovitvami Državna revizijska komisija najprej opozarja, da bi moral naročnik v primeru, če je menil, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, v skladu z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN njegov zahtevek za revizijo zavreči, ne da bi ga sploh vsebinsko obravnaval, vlagatelj pa bi imel v tem primeru pravico vložiti pritožbo na Državno revizijsko komisijo. Vendar, kot je bilo že ugotovljeno, vlagatelju v predmetnem postopku ni mogoče odreči aktivne legitimacije. Naročnikova ugotovitev, da vlagatelj sam ne izpolnjuje zahteve, katere neizpolnjevanje očita izbranemu ponudniku, na obstoj aktivne legitimacije v predmetnem revizijskem postopku ne more vplivati. Izhajati je namreč treba iz ugotovitve, da naročnik (kot je to razvidno iz odločitve o oddaji naročila št. 430-117/2008/24 z dne 26.9.2008) vlagateljeve ponudbe ni ocenil kot nepopolne, zato bi navajanje razlogov njene nepopolnosti šele v fazi odločanja o zahtevku za revizijo ter morebitno zavrženje zahtevka za revizijo zaradi le-teh pomenilo nedopusten poseg v pravico vlagatelja do pravnega varstva. Ker je na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotovila, da aktivna legitimacija vlagatelja ni sporna, tudi ni izvedla dokazov, ki jih je v zvezi s priznanjem aktivne legitimacije (zaslišanje zakonitega zastopnika vlagatelja in zaslišanje naročnika) predlagal vlagatelj.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje v zvezi z možnostjo in dopustnostjo opravljanja razpisanih storitev oz. sposobnostjo opravljanja poklicne dejavnosti in posledično ali je njegovo ponudbo mogoče označiti za popolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2).

V skladu s prvim odstavkom 41. člena ZJN-2 mora naročnik javno naročilo oddati na podlagi meril, opredeljenih v 48. členu ZJN-2, ob upoštevanju določb 49. člena ZJN-2 (neobičajno nizka ponudba), upoštevaje možnost ponujanja variant, potem ko preveri sposobnost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila, ki izpolnjujejo pogoje, vezane na osnovno sposobnost kandidata ali ponudnika in sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti. Preverjanje se nanaša na izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje sposobnosti iz 44. do 47. člena ZJN-2 (ekonomska in finančna sposobnost, tehnična in kadrovska sposobnost, standardi za zagotovitev kakovosti in okoljsko upravljanje) ter na nediskriminacijske pogoje in merila iz tretjega odstavka 41. člena ZJN-2. Naročnik lahko od kandidatov in ponudnikov v skladu s tretjim odstavkom 41. člena ZJN-2 zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa in tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. ZJN-2 ob tem izrecno določa, da mora naročnik zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika navesti v obvestilu o javnem naročilu (tretji odstavek 41. člena ZJN-2).

Pogoji, ki jih naročnik določi v skladu z določbami 41. do 47. člena ZJN-2, se lahko nanašajo na osebo ponudnika ali na ponujeni predmet. ZJN-2 v tem delu razlikuje med pogoji, s katerimi se ugotavlja osnovna sposobnost ponudnika oz. sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti, ter pogoji, ki se nanašajo na ekonomsko-finančno ter tehnično in kadrovsko sposobnost. Le nekateri med njimi, in sicer nekaznovanost ponudnika oz. njegovih zakonitih zastopnikov za določena kazniva dejanja in poravnane obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, so obligatorni, kar pomeni, da jih naročnik mora v vsakem primeru določiti v razpisni dokumentaciji. Vsi ostali so našteti zgolj primeroma, torej fakultativno, kar pomeni, da jih naročnik določi avtonomno, po lastni presoji, upoštevaje pri tem predmet in specifične lastnosti konkretnega javnega naročila. Med pogoje, ki jih naročnik določi po lastni presoji, ZJN-2 uvršča tudi tiste, ki se nanašajo na sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti. Prvi odstavek 43. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo. Podatke iz javnih evidenc za ponudnike iz Republike Slovenije mora naročnik pridobiti sam. Drugi odstavek 43. člena ZJN-2 še določa, da lahko naročnik v primeru, če morajo kandidati ali ponudniki imeti posebno dovoljenje ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež opravljali storitev, ki je predmet naročila, od njih zahteva, da v postopkih za oddajo javnih naročil storitev predložijo dokazila o tem dovoljenju ali članstvu. ZJN-2 torej v zvezi s pogoji za opravljanje poklicne dejavnosti ne določa obligatorno, da mora naročnik iz postopka izločiti ponudnika, ki ne razpolaga z ustreznimi dovoljenji za opravljanje dejavnosti, kot jih določajo veljavni predpisi, temveč naročniku (fakultativno) daje možnost, da v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva predložitev dokazil, da s takimi dovoljenji, če so zahtevana, dejansko razpolagajo. šele v tem primeru postane tak pogoj izločilni kriterij, na podlagi katerega je naročnik upravičen zavrniti ponudbo ponudnika, če zahtevanih dovoljenj ne predloži.

Glede na zgoraj zapisana izhodišča gre ugotoviti, da je naročnikova dolžnost v obvestilu o javnem naročilu, zlasti pa v razpisni dokumentaciji, natančno določiti vse pogoje, ki jih mora izpolnjevati posamezni ponudnik, da se mu bo priznala usposobljenost za izvedbo naročila in da bo s svojo ponudbo lahko konkuriral za pridobitev posla. Ta naročnikova dolžnost izhaja tako iz določbe tretjega odstavka 41. člena ZJN-2 ter 3. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2, kot tudi iz načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, postopki naročanja po ZJN-2 pa so javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil ob upoštevanju njihovih vrednosti. Preglednost postopka, kot je opredeljena v ZJN-2 in v pravilih evropskega prava s področja javnih naročil, ima več vidikov. Na eni strani gre za publiciteto, to je za obveznost javnih naročnikov, da javno objavijo vse svoje nameravane nakupe blaga ter naročila storitev in gradenj, s čimer se vsi potencialni ponudniki na relevantnem trgu seznanijo s potrebami javnega sektorja. Po drugi strani pa gre za dolžnost naročnika, da javno in vnaprej objavi tudi pravila oz. pogoje in merila (predpisanost postopka), na podlagi katerih bo opravil selekcijo in izbral najugodnejšega ponudnika, saj je le na ta način mogoče omejiti diskrecijo in arbitrarno odločanje. Gospodarski subjekt mora biti vnaprej seznanjen s tem, kateri so pogoji, ki jih mora izpolnjevati za sodelovanje, in katera so merila, da lahko pripravi konkurenčno ponudbo. Preko vnaprejšnje seznanitve s pogoji in merili se gospodarski subjekt sploh odloči, ali bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila. Hkrati lahko vsak ponudnik na ta način ex post preveri, ali je naročnik izpeljal postopek v skladu s pravili, ki so bila vnaprej določena, in ali je bila njegova ponudba obravnavana na enak način kot ponudbe ostalih ponudnikov, na podlagi česar lahko tudi uveljavlja pravno varstvo (garantni vidik načela transparentnosti). Uporaba pogojev ali meril, ki niso bili vnaprej izrecno določeni in objavljeni oz. dostopni v razpisni dokumentaciji, bi zato pomenila kršitev načela transparentnosti javnega naročanja ter enakopravne obravnave ponudnikov.

Naročnik je pogoje v zvezi ugotavljanjem sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti določil v točki 9.1.2 razpisne dokumentacije, kjer je določil:

"1. ponudnik mora biti registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila in za katero daje ponudbo, pri pristojnem sodišču ali drugem organu; Izpis iz evidence mora izkazovati registracijo za izvajanje dejavnosti po naslednjih šifrah iz veljavne standardne klasifikacije dejavnosti: 68.320, 43.210 in 43.220 oziroma po naslednjih šifrah iz Uredbe o uvedbi in uporabi standardne klasifikacije dejavnosti (Uradni list RS, št. 2/02): 70.32, 45.31 in 45.33;

DOKAZILA:

Izjava ponudnika, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, da je ponudnik registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila in za katero daje ponudbo, pri pristojnem sodišču ali drugem organu.

2. Ponudnik mora imeti obrtno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet tega javnega naročila (za izvajanje dejavnosti po naslednjih šifrah iz veljavne standardne klasifikacije dejavnosti: 43.21 in 43.22 oziroma po naslednjih šifrah iz Uredbe o uvedbi in uporabi standardne klasifikacije dejavnosti (Uradni list RS, št. 2/02): 45.31 in 45.33;

DOKAZILO:

Izjava ponudnika, dana pod kazensko in materialno odgovornostjo, da ima ponudnik obrtno dovoljenje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet tega javnega naročila (za izvajanje dejavnosti po naslednjih šifrah iz veljavne standardne klasifikacije dejavnosti: 43.210 in 43.220 oziroma po naslednjih šifrah iz Uredbe o uvedbi in uporabi standardne klasifikacije dejavnosti (Uradni list RS, št. 2/02): 45.31 in 45.33

ali

kopija obrtnega dovoljenja."

Drugih pogojev v zvezi z opravljanjem poklicne dejavnosti naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil. V primeru nastopa s podizvajalci je naročnik v točki 11.3.2 razpisne dokumentacije določil:

"Ponudnik lahko pogoje za opravljanje poklicne dejavnosti, določene v točki 9.1.2 izpolnjuje skupaj s podizvajalcem/i. V tem primeru mora za posameznega podizvajalca priložiti enaka dokazila za izpolnjevanje tega pogoja, kot so zahtevana za ponudnika."

Med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, ali izbrani ponudnik skupaj s svojim podizvajalcem izpolnjuje pogoje za opravljanje poklicne dejavnosti, kot so bili določeni v točki 9.1.2 razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da izbrani ponudnik ni registriran za v razpisni dokumentaciji zahtevane dejavnosti oz. da ni predložil zahtevanega obrtnega dovoljenja. Pač pa zatrjuje, da izbrani ponudnik nima ustreznih dovoljenj, ki so potrebna za izvajanje določenih dejavnosti, ki so predmet tega javnega naročila. Ker predložitev dovoljenj, ki jih zahtevajo področni predpisi, ni bila zahteva razpisne dokumentacije, saj jih naročnik niti v točki 9.1.2 niti na kakšnem drugem mestu v razpisni dokumentaciji ni predvidel oz. zahteval (zahteval je le registracijo za opravljanje določenih dejavnosti in obrtno dovoljenje), se zato ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da izbrani ponudnik s tem "ni izpolnil naročnikovih zahtev, oblikovanih kot pogoj". Nasprotno, če bi naročnik iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila ponudbo izbranega ponudnika izločil zaradi nepredložitve posebnih dovoljenj za opravljanje dejavnosti, bi ga izločil na podlagi kriterijev, ki v razpisni dokumentaciji niso bili določeni, na kar utemeljeno opozarja tudi naročnik. Takšno ravnanje naročnika bi bilo v nasprotju s pravili javnega naročanja, kot je bilo že obrazloženo zgoraj. Res je sicer, da je naročnik v 6. točki razpisne dokumentacije (Pravna podlaga) določil, da se predmetno javno naročilo izvaja na podlagi pravil javnega naročanja "ter v skladu z veljavno zakonodajo s področja javnih financ in področja, ki je predmet javnega naročila". Vendar takšne zahteve ni mogoče razumeti na način, da bi postale vse zahteve, ki jih določajo področni predpisi na posameznih področjih, hkrati tudi izločilni pogoji razpisne dokumentacije. Predpisi, na katere se sklicuje vlagatelj v zahtevku za revizijo, namreč ne nalagajo obveznosti ponudnikom v postopkih oddaje javnih naročil (v smislu zahtev, katerih izpolnjevanje bi morali ponudniki izkazovati v svojih ponudbah, oddanih v postopkih oddaje javnih naročil). Omenjeni predpisi sicer določajo pridobitev posebnih dovoljenj za opravljanje določenih dejavnosti, vendar pa ugotavljanje morebitnih s tem povezanih kršitev, upoštevajoč argument nevezanosti teh zahtev področnih predpisov na postopke oddaje javnih naročil, skladno z ZRPJN v fazi po predložitvi ponudb ne sodi v pristojnost Državne revizijske komisije in ne more biti predmet revizijskega postopka. Kot je bilo že zapisano, mora naročnik vse takšne morebitne zahteve v skladu z načelom transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov v razpisni dokumentaciji natančno opredeliti, jih specificirati ter določiti način dokazovanja.

Z vlagateljem se je sicer mogoče strinjati, da je naročnik dolžan razpisno dokumentacijo pripraviti skladno z veljavnimi predpisi, pri čemer mora zagotoviti, da so pogoji določeni na način, da bo sposobnost za izvedbo naročila dejansko priznana le tistim ponudnikom, ki izpolnjujejo vse predpisane zahteve na posameznem področju in lahko na trgu izvajajo zahtevane dejavnosti. Vendar gre v tem primeru za vprašanje vsebine razpisne dokumentacije, zoper to pa je mogoče v skladu s šestim odstavkom 12. člena ZRPJN zahtevek za revizijo vložiti najkasneje do poteka roka za predložitev ponudb. Po poteku roka za predložitev ponudb lahko Državna revizijska komisija le preveri, ali ponudnik izpolnjuje pogoje, ki in kot so bili določeni v razpisni dokumentaciji. Zato je možno pritrditi naročniku, ki navaja, da so v zahtevku za revizijo postavljena vprašanja povezana s civilnopravnim razmerjem, ki se bo vzpostavilo šele ob začetku izvajanja predmetnih storitev. S tega vidika je treba obravnavati tudi vlagateljeve navedbe, da izbrani ponudnik ne more opravljati vseh dejavnosti, za katere je bil izbran. Glede na dejstvo, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval predložitve posebnih dovoljenj, potrebnih za opravljanje posameznih dejavnosti, je to pomanjkljivost, ki se bo (lahko) pokazala šele v času začetka izvajanja pogodbe o izvedbi predmetnega javnega naročila. Gre za tveganje, ki glede na razpisno dokumentacijo izhaja iz načina določitve oz. vsebine pogoja za opravljanje poklicne dejavnosti, v zvezi s katerim pa ima naročnik poleg drugih civilnopravnih sankcij tudi možnost unovčiti bančno garancijo za dobro izvedbo posla. Poleg tega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (7. člen vzorca pogodbe) predvidel možnost, da izvajalec zahtevana dela opravi sam oz. s podizvajalci, pri čemer se slednji lahko ob soglasju pogodbenih strank v fazi izvajanja pogodbe tudi zamenjajo.

Tudi sicer Državna revizijska komisija ugotavlja, da je mogoče razpisno dokumentacijo razumeti na način, da je naročnik v zvezi z nekaterimi storitvami od izbranega izvajalca pričakoval zgolj njihovo naročanje pri zunanjih izvajalcih ter nadzor in koordinacijo. V Specifikaciji storitev za izvajanje storitev vzdrževanja, upravljanja in obratovanja objektov, vgrajenih sistemov in naprav na mejnih prehodih z Republiko Hrvaško na območjih PU Ljubljana, PU Postojna in PU Koper je namreč naročnik podrobno naštel vse naloge upravnika (točka I.A Naloge upravnika), med katerimi so tudi:

- Upravnik mora voditi knjigo vzdrževanja, kjer so evidentirani vsi dogodki na objektih (pregledi, naročila, reklamacije in popravila z navedbo vgrajenih materialov, opravljena vzdrževalna dela, pregledi in drugi pomembni dogodki).
- Planiranje, organiziranje in nadziranje aktivnosti v skladu s predpisi, navodili dobaviteljev opreme in zahtevami uporabnikov.
- Nadziranje kakovosti izvedenih del drugih izvajalcev, pregledovanje prejetih računov in odprava reklamacijskih napak.
- Koordinacija in organizacija servisiranja (glej točko II).

Iz specifikacije storitev oz. nalog upravnika je torej razvidno, da je naročnik predvidel izvajanje določenih del tudi s strani drugih izvajalcev, pri čemer je v tem delu od upravnika zahteval organiziranje in nadziranje kakovosti izvedenih del. Takšna je po razumevanju Državne revizijske komisije tudi poslovna praksa na področju upravljanja stavb, kar izhaja zlasti iz narave opravljanja in izvajanja določenih storitev, ki jih ta dejavnost obsega. To je razvidno zlasti na primeru izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov, ki so specificirane tudi v predmetni razpisni dokumentaciji. V skladu z Uredbo o načinu, predmetu in pogojih izvajanja obvezne državne gospodarske javne službe izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov zaradi varstva okolja in učinkovite rabe energije, varstva človekovega zdravja in varstva pred požarom (Uradni list RS, št. 129/2004, 57/2006, 105/2007, 102/2008) se namreč dimnikarska služba opravlja na posameznih dimnikarskih območjih (praviloma gre za območje posamezne občine), pri čemer se za opravljanje dimnikarske službe na posameznem dimnikarskem območju podeli (le) ena koncesija. Navedeno pomeni, da lahko na posameznem območju storitve izvajanja meritev, pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in zračnikov izvaja le en koncesionar, ki ima v skladu s prej navedeno Uredbo dolžnost izvajati, uporabniki storitev dimnikarske službe pa pravico zahtevati izvajanje storitev. Koncesionar ima torej kontrahirno dolžnost, zato je razumljivo, da ponudniku v fazi pripravljanja ponudbe takšnem primeru ni treba sklepati posebnega partnerskega ali podizvajalskega razmerja z edinim možnim izvajalcem na določenem območju. Le-ta bi namreč moral v tem primeru kot ekskluzivni izvajalec nastopati kot partner ali podizvajalec v vseh predloženih ponudbah različnih ponudnikov, čeprav ima že na podlagi predpisov, ki urejajo dimnikarsko službo, dolžnost izvajati dimnikarske storitve, kar pomeni, da se mora odzvati na poziv upravnika in izvesti svoje storitve s skladu z veljavnimi predpisi, medtem ko je dolžnost upravnika v tem primeru le naročanje, koordinacija in nadziranje izvajanja storitev.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb ugotovila, da izbranemu ponudniku ni mogoče očitati neizpolnjevanje pogoja v zvezi z ugotavljanjem sposobnosti za izvajanje poklicne dejavnosti, kot je bil določen v točki 9.1.2 razpisne dokumentacije, je v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in obvestilu o nadaljevanju postopka zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 10.12.2008


predsednik senata
Jožef Kocuvan, univ.dipl.ekon.
član Državne revizijske komisije












Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana
- Odvetnica mag. Marija Bukovec Marovt, Rozmanova 12/1, 1000 Ljubljana
- SPL d.d., Frankopanska 18a, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana