018-142/2008 Elektro Maribor, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-142/2008-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07- v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu predsednika Sama Červeka kot predsednika senata ter članice mag. Nataše Jeršič in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, v postopku revizije postopka oddaje naročila "Dobava 110 kV kabla in kabelske opreme za kablovod 110 kV Pekre-Koroška vrata", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ELSA Gornja Radgona, d.o.o., šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 5.11.2008

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 25.8.2008 se v delu, v katerem se nanaša na zahtevo po razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila št. 12-MP/N-365/08, z dne 12.8.2008, zaradi izločitve vlagateljeve ponudbe, zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 25.8.2008 zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 3.8.2007 izdal sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je obvestilo o javnem razpisu "dobava 110 kV kabla in kabelske opreme za kablovod 110 kV Pekre-Koroška vrata" objavil na portalu javnih naročil dne 21.12.2007, pod št. objave JN4421/2007 in v Uradnem glasilu Evropske skupnosti, št. 2008/S 248-304265, z dne 27.12.2007.

Vlagatelj je dne 11.2.2008 naročniku poslal dokument "Predlog za pomirjevalni postopek oz. zahtevek za revizijo", v katerem predlaga uvedbo pomirjevalnega postopka in odpravo kršitve 14. in 15. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Vlagatelj je vložil tudi zahtevek za revizijo za primer, če se naročnik z uvedbo pomirjevalnega postopka ne bi strinjal. Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter zahteva povračilo stroškov v višini plačane takse.

Naročnik je z vlogo, datirano z dne 18.2.2008, znak 12-MP/N-95/08, vlagatelja obvestil, da šteje njegov zahtevek za revizijo za brezpredmeten, saj mu ni bilo priloženo dokazilo o plačilu takse v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN.

Vlagatelj je z vlogo datirano z dne 25.2.2008 na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo zoper sklep, s katerim je naročnik zavrgel njegov zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-26/2008-9, z dne 2.4.2008, vlagateljevi pritožbi ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo z dne 18.2.2008, znak 12-MP/N-95/08.

Naročnik je dne 12.8.2008 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila iz katere izhaja, da se kot najugodnejšega ponudnika izbere Eltima, trgovina, zastopanje in posredovanje d.o.o., šlandrova ulica 8a, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Dne 18.8.2008 je Državna revizijska komisija prejela naročnikovo vlogo z dne 11.8.2008, znak 12-MP/N-357/08, s katero je, na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, Državno revizijsko komisijo pozval, naj izda sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-118/2008-6, z dne 27.8.2008, odločila, da se predlogu naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila, ne ugodi.

Vlagatelj je dne 18.8.2008 pri naročniku vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Z istim dokumentom je vlagatelj zahteval tudi, da mu naročnik omogoči vpogled v celotno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je z dopisom z dne 25.8.2008 zahteval, da vlagatelj dopolni svojo zahtevo za dodatno obrazložitev z dne 18.8.2008.

Dne 25.8.2008 je vlagatelj pri naročniku vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila z dne 12.8.2008. Vlagatelj v začetku svojega zahtevka za revizijo utemeljuje svojo aktivno legitimacijo in navaja, da je bila njegova ponudba najcenejša, ob tem pa dodaja da je naročnik napačno ugotovil, da vlagatelj ni izkazal zadostne količine referenc. Ker je bila njegova ponudba po merilih ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika in ker je bila ponudba tretjega ponudnika označena kot neprimerna, bi naročnik moral naročilo oddati vlagatelju.
V nadaljevanju vlagatelj navaja, da mu je naročnik onemogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo, ki ga je zahteval skupaj z zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Vlagatelj meni, da mu je naročnik s tem ko mu ni omogočil vpogleda v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo znotraj 10-dnevnega zakonskega roka za vložitev zahtevka za revizijo, onemogočil preveriti kršitve naročnika v postopku oddaje javnega naročila ter posledično uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, saj se je vlagatelj tako v zahtevku za revizijo lahko omejil zgolj na tiste kršitve, ki jih je lahko sam ugotovil. šele po vpogledu bi vlagatelj lahko uveljavljal pravno varstvo tudi v delu, ki se nanaša na morebitno neprimernost oz. nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Pri vlagatelju namreč obstajajo resni sumi, da je naročnik pri ocenjevanju ponudbo izbranega ponudnika označil kot primerno v delu v katerem je spoznal ponudbo vlagatelja za neprimerno.
Nadalje vlagatelj navaja, da mu naročnik do dne vložitve predmetnega zahtevka za revizijo ni izdal dodatne obrazložitve, čeprav so bili izpolnjeni pogoji po tretjem odstavku 83. člena ZJNVETPS, s čimer je naročnik kršil navedeno določbo ZJNVETPS.
Vlagatelj navaja, da je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila, njegovo ponudbo označil kot neprimerno, saj naj vlagatelj ne bi predložil zadostne količine zahtevanih referenc. Vlagatelj poudarja, da bi ga naročnik moral v kolikor je menil, da vlagatelj ni predložil zadostne količine zahtevanih referenc, v skladu z določilom prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS, pozvati na dopolnitev takšne formalno nepopolne ponudbe. Naročnik je po mnenju vlagatelja z opustitvijo postopanja po prvem odstavku 82. člena ZJNVETPS sprejel odločitev o oddaji javnega naročila preuranjeno in je na podlagi takšne kršitve ZJNVETPS izbral ponudbo, ki ni bila najugodnejša. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da mu naročnik oz. Državna revizijska komisija omogoči vpogled v celotno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila v roku 10 dni od prejema odločitve naročnika oz. Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, ter da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila št. 12-MP/N-365/08 z dne 12.8.2008 in da mu naročnik povrne stroške revizijskega postopka.

Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 27.8.2008 pozval, da zahtevek za revizijo dopolni s predložitvijo dokazila o plačilu takse v skladu s petim odstavkom 12. člena ZRPJN. Z drugim dopisom (prav tako) z dne 27.8.2008 je naročnik vlagatelja pozval, da dne 5.9.2008 opravi vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Vlagatelj je z dopisom z dne 28.8.2008 dopolnil svoj zahtevek za revizijo s predložitvijo potrdilo plačilu takse v višini 5.000,00 EUR.

Vlagatelj je z dopisom z dne 1.9.2008 podal odgovor na naročnikovo zahtevo z dne 25.8.2008 za dopolnitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila.

Dne 8.9.2008 je naročnik vlagatelju poslal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, ki jo je vlagatelj prejel 9.9.2008.

Naročnik je o vlagateljevem zahtevku za revizijo odločil s sklepom z dne 15.9.2008, št. 12 -MP/JN-413/08, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik v obrazložitvi svoje odločitve navaja, da ZJNVETPS nikjer izrecno ne določa 10-dnevnega roka za vpogled v ponudbeno dokumentacijo. Naročnik pojasnjuje, da je vlagatelju omogočil vpogled dne 5.9.2008, kot je bilo sporazumno določeno med predstavniki naročnika in vlagatelja. Naročnik nadalje navaja, da odločitve pri naročniku sprejemajo in podpisujejo ustrezno pooblaščene osebe s strani predsednika uprave. Naročnik navaja, da je v skladu z dikcijo 21. točke 2. odstavka ZJNVETPS ponudba vlagatelja neprimerna, saj je po podrobnem pregledu zahtevanih dokumentov iz IX. člena ugotovil, da predložena vsebina dokumentov vlagatelja ne izpolnjuje pogojev iz IX. člena v tč. 8 (dobava za najmanj enega pogodbenega partnerja), tč. 9 (min. 1000 km kablov), tč. 18 (izpolnjevanje posebnih tehničnih pogojev) in tč. 27 (kabel že vgrajen v neefektivno ozemljeno omrežje), zato je vlagateljevo ponudbo kot neprimerno izločil. Ker je bilo ugotovljeno, da ponudba vlagatelja tehnično ne ustreza, je ni bilo mogoče več dopolnjevati v skladu z določili drugega odstavka 82. člena ZJNVETPS. Naročnik navaja, da se je do pomirjevalnega postopka opredelil že v dopisu z dne 20.8.2008, in sicer tako, da se s pomirjevalnim postopkom ne strinja. Vlagatelj je naročnikovo odločitev prejel dne 16.9.2008.

Vlagatelj je dne 19.9.2008 naročniku poslal vlogo "Obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo ter pripravljalna vloga".Vlagatelj v slednji navaja, da glede na nove ugotovitve naročnika v svojem sklepu s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, želi v nadaljevanju podati ustrezne odgovore. Na podlagi 286. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 52/07, 73/07 in 45/2008; v nadaljevanju: ZPP) se vlagatelj sklicuje na nova stališča naročnika iz dodatne obrazložitve in navaja nova dejstva in dokaze na podlagi vpogleda, ki mu je bil omogočen po vložitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj opozarja, da je 11.2.2008 vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo, o katerem naročnik še ni odločil. Kljub temu, da še ni bilo odločeno ali so sporne zahteve iz razpisne dokumentacije dopustne ali ne, je naročnik odločil, da jih vlagatelj ne izpolnjuje.
Vlagatelj v svoji vlogi navaja, da ga je naročnik šele z dopisom z dne 27.8.2008 povabil k vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega dobavitelja, s čimer ni zadostil šestemu odstavku 27. člena ZJNVETPS ter vlagatelju tako ni omogočil vpogleda znotraj 10-dnevnega zakonskega roka za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik je vlagatelju omogočil vpogled šele dne 5.9.2008, zato lahko vlagatelj šele v tej vlogi navaja kršitve, ki jih je ugotovil na podlagi vpogleda.
Vlagatelj nadalje navaja, da mu naročnik ni pravočasno posredoval dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, ki jo je zahteval z dopisom z dne 18.8.2008. Vlagatelj pojasnjuje, da je po vložitvi zahteve za dodatno obrazložitev prejel naročnikov "Poziv za dopolnitev zahteve" z dne 25.8.2008, v katerem naročnik vlagatelja poziva, da v roku treh dni dopolni svojo zahtevo za dodatno obrazložitev ter jasno navede v čem mora naročnik podati obrazložitev. Vlagatelj je z dopisom z dne 1.9.2008 naročniku odgovoril, da je že v zahtevi za dodatno obrazložitev z dne 18.8.2008 nedvoumno in jasno navedel na kaj se njegova zahteva nanaša. Vlagatelju ni jasno zakaj je naročnik po vlagateljevem dopisu z dne 1.9.2008, v katerem je zgolj ponovil, kaj je zahteval v sami zahtevi za dodatno obrazložitev, dodatno obrazložitev izdal, če je prej menil, da zahteva ni obrazložena. Vlagatelj meni, da je naročnik ravnal nezakonito, ko je vlagatelja pozval na dopolnitev zahteve za dodatno obrazložitev, saj lahko naročnik takšno dopolnitev v skladu tretjim odstavkom 83. člena ZJNVETPS zahteva zgolj v primeru ko zahteva za dodatno obrazložitev ni obrazložena.
Vlagatelj navaja, da ga je naročnik izločil iz razloga, ker naj v ponudbi ne bi predložil zadostne reference. Vlagatelj nadalje izpostavlja, da vprašanje izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije (v fazi ocenjevanja ponudb) ni mogoče, preden naročnik ne odloči o Predlogu za pomirjevalni postopke oz. zahtevku za revizijo z dne 11.2.2008, v katerem je vlagatelj opozarjal na nedopustnost naročnikovih zahtev. Naročnik po mnenju vlagatelja ne more odločiti o domnevnem izpolnjevanju zahtev razpisne dokumentacije, če o vprašanju dopustnosti postavitve takšnih zahtev sploh še ni bilo odločeno.
Vlagatelj navaja, da njegova ponudba ni neprimerna iz razloga, ki ga v odločitvi o oddaji javnega naročila navaja naročnik. Vlagatelj navaja, da je v svoji ponudbi predložil za 4.249,51 km kabla napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja, od 1.1.2004 dalje. Vlagatelju ni jasno, od kje je naročnik dobil številko, da je vlagatelj izkazal izpolnitev referenc zgolj za 639 km. Ob tem dodaja, da je v obrazcu OBR-12 zapisal opombo "Dokumenti končnih kupcev so pripravljeni in so na poti; na razpolago bodo naknadno.", s katero je dokazoval izpolnjevanje predmetnega pogoja še za več km. V kolikor je bil naročnik mnenja, da vlagatelj ni predložil zadostno količino referenc, bi vlagatelja moral, v skladu z določilom prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS, pozvati na dopolnitev takšne formalno nepopolne ponudbe. Tudi z opustitvijo postopanja po prvem odstavku 82. člena ZJNVETPS je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila preuranjeno, ter je izbral ponudbo, ki ni bila predložena kot najugodnejša in je bila celo za 1.690.715,80 EUR brez DDV dražja od ponudbe vlagatelja.
Vlagatelj navaja, da v kolikor je njegova ponudba nepravilna zaradi nezadostnih referenc, da je iz istih razlogov nepravilna ponudba izbranega ponudnika, ki je tudi predložil večje število referenc, vendar pa je njegove naročnik upošteval, vlagateljevih pa ne.
Vlagatelj opozarja, da je naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila in v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, poleg razloga nezadostnih referenc dodal še tri nove razloge za neprimernost vlagateljeve ponudbe in sicer naj vlagateljeva ponudba ne bi izpolnjevala pogojev iz IX člena v tč.8 (dobava za najmanj enega pogodbenega partnerja), tč. 9 (min. 1000 km kablov), tč. 18 (izpolnjevanje posebnih tehničnih pogojev) in tč. 27 (kabel že vgrajen v neefektivno ozemljeno omrežje). Vlagatelj navaja, da je povsem nedopustno, da naročnik v dveh aktih navaja dodatne razloge za neprimernost ponudb. Po mnenju vlagatelja je naročnik tako opravljal ponovno ocenjevanje ponudb po vloženi zahtevi za dodatno obrazložitev oz. v revizijskem postopku. Glede na očitno kršitev naročnika pri izdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila in sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, se vlagatelj do novih razlogov za neprimernost njegove ponudbe ni opredeljeval.
Vlagatelj navaja, da naročnik v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila, ne glede na izrecno vlagateljevo zahtevo, ni pojasnil iz katerega razloga je naročnik ocenil njegovo ponudbo za neprimerno ter mu tako ni izdal dodatne obrazložitve, kakor jo je vlagatelj zahteval, zato je vlagatelju pravno varstvo oteženo, saj se ne more braniti proti argumentom, ki jih sploh ne pozna.
Nadalje vlagatelj zatrjuje, da ga naročnik ni obravnaval enakopravno z izbranim ponudnikom, saj bi v tem primeru moral kot neprimerno označiti tudi ponudbo izbranega ponudnika iz istih razlogov kot ponudbo vlagatelja. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil izjavo v kateri navaja, da je "â??trenutno nemogoče zagotavljati dobavo 110 kV kablov skladno z zahtevo iz razpisne dokumentacije, fiksnost cen ter ob veljavnosti ponudbe 120 dniâ??". Iz citirane izjave jasno izhaja, da izbrani ponudnik sam priznava neizpolnjevanje zahtev razpisne dokumentacije, zato je takšna ponudba neprimerna in bi jo naročnik moral izločiti, na enak način, kot je izločil ponudbo vlagatelja. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik v nadaljevanju prej navedene izjave pogojuje dobavo ponujenih kablov skladno s citirano razpisno dokumentacijo ob pridobitvi naročila v roku 30 dni od odpiranja ponudb, ob tem pa vlagatelj opozarja, da pogojne ponudbe niso dopustne, saj mora ponudnik izpolnjevati zahteve iz razpisne dokumentacije v celoti. Vlagatelj navaja, da je naročnik samo pri vlagatelju ugotovil pomanjkljivosti ponudbe glede dobavitelja Iljin, Seul, Koreja, ki naj ne bi imel zadosti referenc, ne pa tudi pri dobavitelja izbranega ponudnika, ki ne more zagotoviti fiksnosti cen in daje dodatne pogoje. Slednje je še bolj pomembno, ker izbrani ponudnik, kot ja na zapisnik o vpogledu potrdil naročnik, ni podaljšal opcije svoje ponudbe, naročnik pa ga k temu ni niti pozival. Ker je izbrani ponudnik izrecno zapisal da je "â??trenutno nemogoče zagotavljati dobavo 110 kV kablov skladno z zahtevo iz razpisne dokumentacije, fiksnost cen ter ob veljavnosti ponudbe 120 dniâ??", kar pomeni, da je izbrani ponudnik že ob veljavnosti ponudbe 120 dni (do 26.6.2008) ne zagotavlja fiksnosti cen (zato je takšna ponudba nesporno nepravilna), toliko bolj pa to velja seveda po roku za veljavnost ponudbe (26.6.2008). Ponudba izbranega ponudnika je nepravilna, tega dejstva pa v tem postopku ni mogoče sa nirati.Vlagatelj navaja, da iz "Poročila o izboru najugodnejše ponudbe" izhaja, da je ponudbe izbranega ponudnika neprimerna tudi iz drugih razlogov. Vlagatelj opozarja, da je naročnik kršil načelo neenakopravnosti, saj je po eni strani očitno (ker je nadaljeval postopek kljub predlogu za pomirjevalni postopek in zahtevku za revizijo z dne 11.2.2008) vztrajal pri nezakonitih razpisnih zahtevah, po drugi strani pa je dopuščal popolnost ponudbe, ki takšnih zahtev ne izpolnjuje na drugi strani pa je njegovo ponudbo iz enakega razloga izločil. Vlagatelj navaja, da je naročnik zahteval material bobna iz kovine, izbrani ponudnik je edini ponudil material bobna v lesu. Prav tako je naročnik zahteval zaščito kabla na bobnu iz lesene obloge, izbrani ponudnik je ponudil zaščito iz lemiflexa. Izbrani ponudnik pri dopustni obremenitvi kabla, položenega v zemljo (str. 13/21 Poročila o izboru najugodnejšega ponudnika) ni priložil krivulj, ki so bile izrecno zahtevane, kar je ugotovil sam naročnik. Glede na navedeno bi naročnik ponudbo izbranega ponudnika moral izločiti kot nepopolno. Prav tako vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil variantno ponudbo, ki pa po obvestilu o naročilu na Portalu javnih naročil ni dopustna, zato je naročnik ne sme upoštevati. Izbrani ponudnik je v dokumentu "Montažni material" z dne 25.5.2008 v drugi alinei navedel,da je v ponudbeni ceni -vezi za spoj trojčkov v zemlji upošteval vezne trakove VTO, v kolikor pa bo naročnik ali proizvajalec kablov zahteval drugačno rešitev, pa lahko ponudi povezovalne trakove s celo 45,00 EUR/kos. Vlagatelj v celoti vztraja pri zahtevku za revizijo oz. pravovarstvenem predlogu, ki je v njem podan, ter povračilu priglašenih stroškov, izrecno pa zahteva tudi razveljavitev dokumenta "Dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila" št. 12-MP/N -406/08 z dne 8.9.2008 s prilogo "Poročilo o izboru najugodnejšega ponudnika".

Naročnik je dne 26.9.2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Po pozivu Državna revizijske komisije z dne 6.10.2008 in z dne 20.10.2008 je naročnik Državni revizijski komisiji dne 13.10.2008 in dne 21.10.2008 dostavil še dodatno dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu s 1. in 2. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN in šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj dne 11.2.2008 pri naročniku vložil predlog za uvedbo pomirjevalnega postopka in hkrati zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, naročnik na predlog za uvedbo pomirjevalnega postopka v zakonsko določenem tridnevnem roku ni odgovoril, zato se (v skladu s prvim odstavkom 24. člena ZRPJN) šteje, da se z uvedbo pomirjevalnega postopka strinja. V kolikor bi naročnik v tridnevnem zakonskem roku vlagatelju poslal negativen odgovor (torej, da se z uvedbo pomirjevalnega postopka ne strinja) bi, v skladu z določbami prvega odstavka 24. člena ZRPJN, naročnik lahko takoj nadaljeval postopek po vloženem zahtevku za revizijo. Ker pa naročnik slednjega ni storil, je bil (kot je Državna revizijska komisija ugotovila iz spisovne dokumentacije) pomirjevalni postopek v trenutku, ko je Državna revizijska komisija prejela v odločanje vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 25.8.2008, v fazi pred Evropsko komisijo (25. člen ZRPJN). Dne 9.10.2008 je Državna revizijska komisija prejela naročnikov dopis, v prilogi katerega se nahaja dopis Evropske komisije z dne 15.9.2008, iz katerega izhaja, da Evropska komisija ni sprožila pomirjevalnega postopka. Glede na dopis Evropske komisije pomirjevalni postopek (glede na naročnikovo izjavo, da se z uvedbo le-tega ne strinja) ni bil uveden. Naročnik je dopis Evropske komisije prejel dne 29.9.2008. Na podlagi zapisanega Državna revizijska komisija naročnika zgolj opozarja, da mora o vlagateljevem zahtevku za revizijo z dne 11.2.2008 odločiti v razumnem roku od prejema dopisa Evropske komisije, ki pa ne sme biti daljši od roka, ki je določen v prvem odstavku 16. člena ZRPJN.

ZRPJN, ki ureja odločanje o vloženem zahtevku za revizijo, v prvem odstavku 11. člena ZRPJN določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, drugi odstavek 11. člena ZRPJN pa določa, da lahko naročnik ne glede na vložen zahtevek za revizijo nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, in da sme naročnik skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija na tem mestu ugotavlja, da iz besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN izhaja, da zakon kot temeljno pravilo določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega javnega naročila, oziroma zadrži le sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kljub vloženemu zahtevku za revizijo z dne 11.2.2008 zoper vsebino razpisne dokumentacije nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, kot mu to zgoraj citirane določbe 11. člena ZRPJN tudi dopuščajo. Naročnik je dne 12.8.2008 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, vlagatelj pa je zoper to odločitev dne 25.8.2008 vložil nov zahtevek za revizijo, ki je predmet odločanja v tem revizijskem postopku. Državna revizijska komisija na tem mestu naročnika opominja, da v konkretnem primeru revizijski postopek po zahtevku za revizijo z dne 11.2.2008 do trenutka sprejema te odločitve Državna revizijske komisije še ni bil zaključen. Do zaključenega revizijskega postopka v zvezi z zahtevkom za revizijo, vloženim dne 11.2.2008, pa naročnik v skladu z določbami 11. člena ZRPJN ne sme skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom, ne glede na odločitev Državne revizijske komisije v konkretnem revizijskem postopku. Ob tem je potrebno naročnika še enkrat opozoriti, da je odločitev o oddaji javnega naročila z dne 12.8.2008 sprejel na podlagi razpisne dokumentacije, zoper katero je bil dne 11.2.2008 vložen zahtevek za revizijo in o katerem še ni bilo odločeno. V kolikor bi bilo v postopku revizije, začetem na podlagi zahtevka za revizijo z dne 11.2.2008, npr. ugotovljeno, da je potrebno razpisno dokumentacijo delno ali v celoti razveljaviti, bi naročnik na podlagi takšne odločitve moral razveljaviti tudi vsa svoja nadaljnja ravnanja in odločitve sprejete na podlagi takšne razpisne dokumentacije (torej tudi odločitev o oddaji javnega naročila z dne 12.8.2008).

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je vlagatelj z dopisom z dne 18.8.2008 pri naročniku zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila in vpogled v celotno dokumentacijo predmetnega postopka. Med strankama ni sporno, da je naročnik vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev prejel 19.8.2008. Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 25.8.2008 pozval, da v roku treh dni dopolni svojo zahtevo za dodatno obrazložitev. Iz poštne povratnice izhaja, da je vlagatelj naročnikov poziv prejel 28.8.2008. Vlagatelj je z dopisom z dne 1.9.2008 naročniku poslal odgovor na poziv za dopolnitev zahteve za dodatno obrazložitev, naročnik pa je dne 8.9.2008 izdal dodatno obrazložitev odločitve (ki jo je vlagatelj prejel 9.9.2008). Dne 5.9.2008 je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je z vpogledom v spisovno dokumentacijo ugotovila, da je vlagatelj sklicujoč se na 286. člen ZPP, skupaj z obvestilom o nadaljevanju z dne 19.9.2008 vložil tudi pripravljalno vlogo, s katero dopolnjuje svoj zahtevek za revizijo z dejstvi, ki jih je izvedel iz naročnikove dodatne obrazložitve oz. na vpogledu.

ZPP v prvem in četrtem odstavku 286. člena določa, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Iz šestega odstavka 286. člena ZPP izhaja, da se dejstva in dokazi, ki so navedeni v nasprotju z drugim do petim odstavkom tega člena, ne upoštevajo. Glede na dejstvo, da v revizijskem postopku v skladu z ZRPJN ni prvega naroka za glavno obravnavo, je treba upoštevati četrti odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da mora vlagatelj kršitve, dejstva in dokaze navesti že v zahtevku za revizijo. To pomeni, da kasnejše dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi ni dopustno, razen v primeru, ko je izpolnjen pogoj nekrivde iz drugega odstavka 286. člena ZPP.

Državna revizijska komisija je na podlagi zgoraj opisanega dejanskega stanja in ob upoštevanju določil 286. člena ZPP (pogoj nekrivde za poznejše navajanje dejstev) v nadaljevanju odločala o navedbah vlagatelja iz zahtevka za revizijo in o navedbah iz pripravljalne vloge, s katero je dopolnil zahtevek za revizijo, ki jih je upoštevala v obsegu kot je obrazložen v nadaljevanju.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik vlagatelja šele z dopisom z dne 27.8.2008, torej po vložitvi zahtevka za revizijo, pozval na vpogled. Naročnik je vpogled vlagatelju omogočil dne 5.9.2008, torej po preteku 10 dnevnega roka za vložitev zahtevka za revizijo, zato je vlagatelju potrebno dopustiti, da šele v pripravljalni vlogi navaja ugotovitve, ki jih je ugotovil na podlagi vpogleda, saj le-teh zaradi ravnanja naročnika ni mogel navajati že v zahtevku za revizijo. Nadalje je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj v pripravljalni vlogi navajal tudi nepravilnosti naročnika pri izdaji dodatne obrazložitve (nepravočasnost izdaje, nedopustnost pozivanja na dopolnitev zahteve za dodatno obrazložitev). Državna revizijska komisija slednjih navedb iz pripravljalne vloge ni sprejela, saj je ugotovila (upoštevaje določbe 111. člena ZPP, ki se v reviziji postopkov javnih naročil uporabljajo na podlagi določb 5. odstavka 3. člena ZRPJN), da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pred potekom pet dnevnega roka za izdajo dodatne obrazložitve. Ker lahko naročnik dodatno obrazložitev izda kadarkoli do izteka zakonskega roka iz tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS, pred iztekom tega roka naročniku ni mogoče očitati kršitve v smislu neizdaje dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila.
Nadalje je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagateljeva zahteva za dodatno obrazložitev ni bila upravičena. Določba 3. odstavka 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS) določa, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran, zahteva dodatno obrazložitev v dveh primerih, in sicer (1.) če odločitev o oddaji javnega naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in (2.) če odločitev o oddaji javnega naročila ne vsebuje prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Vlagatelj je v svoji zahtevi za dodatno obrazložitev zatrjeval, da iz odločitve o oddaji javnega naročila ni mogoče natančno ugotoviti, ali je naročnik vlagateljevo ponudbo spoznal za nepravilno ali neprimerno ter zakaj natančno naj bi bila po mnenju naročnika ponudba vlagatelja nepravilna oz. neprimerna. Vlagatelj je prav tako zahteval, da mu naročnik obrazloži, iz katerih razlogov je njegovo ponudbo zavrnil. Vlagatelj je tako v konkretnem primeru zahteval dodatno obrazložitev le glede razlogov za izločitev njegove ponudbe. Nadalje je mogoče ugotoviti, da je vlagatelj že v sami zahtevi za dodatno obrazložitev navedel, da izpolnjuje minimalno število proizvedenih kablov napetostnega nivoja 110 Kv, da pa naročnik njegovih referenc ni pravilno preveril, kot to ZJNVETPS predpisuje za ravnanje glede formalno nepopolne ponudbe. Tudi v zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil pred potekom roka za izdajo dodatne obrazložitve (in pred prejemom dodatne obrazložitve) izrecno navaja, da je iz odločitve o oddaji javnega naročila razvidno, da je naročnik ponudbo vlagatelja označil kot neprimerno, saj naj vlagatelj ne bi predložil zadostne količine referenc. Iz navedenega več kot jasno izhaja, da je bil vlagatelj že s prejemom naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila (torej tudi ob vložitvi zahteve za dodatno obrazložitev in ob vložitvi zahtevka za revizijo) seznanjen z dejstvom, da je naročnik njegovo ponudbo označil kot neprimerno (in ne nepravilno), kot tudi z razlogom zaradi katerega je bila njegova ponudba označena kot neprimerna (ker ni izkazal zadostne količine zahtevane reference minimalno 1000 km proizvedenih kablov napetostnega navoja 110 kV ali več v zadnjih štirih letih). Vlagatelj je zahteval dodatno obrazložitev glede razlogov za izločitev njegove ponudbe, čeprav je očitno, da je bil z le-temi seznanjen že ob prejemu naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila. Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru vlagatelj ni bil upravičen zahtevati dodatno obrazložitev iz razlogov, kot jo je zahteval.

V konkretnem primeru je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil v desetdnevnem roku od prejema odločitve o oddaji javnega naročila, zato je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 25.8.2008 štela kot pravočasen.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama spor v tem ali je naročnik pravilno ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje minimalnih zahtev iz razpisne dokumentacije oz. ali je naročnik kršil določbe ZJNVETPS, ko je vlagateljevo ponudbo ocenil kot neprimerno (in posledično nepopolno). Iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da naročnik vlagateljeve ponudbe ni sprejel kot popolne, saj je ugotovil, da "vlagatelj ni izkazal zadostne količine referenc, saj je bilo zahtevano minimalno 1000 km proizvedenih kablov napetostnega navoja 110 kV ali več v zadnjih štirih letnih, vlagatelj pa je predložil dokazilo o 693 km, kar ne zadosti zahtevam iz razpisne dokumentacije, da se vlagatelju prizna primernost po tem kriteriju". Iz naročnikove odločitve tako smiselno izhaja, da je vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno in posledično nepopolno. Vlagatelj pa v svojem zahtevku za revizijo (in pripravljalni vlogi) nasprotno zatrjuje, da ne drži, da ni izkazal zadostne količine referenc in da bi naročnik moral njegovo ponudbo, ki je bila najcenejša, označiti kot pravilno, popolno in najugodnejšo. Vlagatelj navaja, da: "ker je oddal ponudbo, ki je bila po merilih ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika (v postopku pa so bile predložene 3 ponudbe, od katerih je ponudba ponudnika Telma Trade d.o.o. po mnenju naročnika neprimerna), bi moral naročnik po ugotovitvi, da ponudba vlagatelja ni bila neprimerna, naročilo oddati prav vlagatelju.". Vlagatelj ob tem dodaja, da je v svoji ponudbi v obrazcu OBR-12 zapisal opombo: "Dokumenti končnih kupcev so pripravljeni in so na poti;na razpolago bodo naknadno.", s katero je poleg predložitve referenc za 4.249,52 km kabla dokazoval izpolnjevanje pogoja še za več kilometrov, ti dokumenti pa so že nekaj časa na razpolago. Vlagatelj je prepričan, da bi ga naročnik, v kolikor je menil, da vlagatelj ni predložil zadostno količino zahtevanih referenc, v skladu z določilom prvega odstavka 82. člena ZJNVETPS moral pozvati na dopolnitev takšne formalno nepopolne ponudbe. Vlagatelj prav tako navaja, da v kolikor je njegova ponudba nepravilna iz razloga nezadostnih referenc, je iz enakega razloga nepravilna ponudba izbranega ponudnika, saj je tudi izbrani ponudnik predložil večje število referenc, vendar pa je naročnik njegove reference upošteval, vlagateljevih pa ne.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija najprej preverila vlagateljevo navedbo v kateri zatrjuje, da njegova ponudba ni neprimerna iz razloga, ki ga je v odločitvi o oddaji javnega naročila navedel naročnik (t.j. da ne izpolnjuje pogoja glede predložitve potrjene referenčne liste proizvajalca ponujenega kabla za skupaj vsaj 1000 km proizvedenih kablov napetostnega navoja 110 kV od 01.01.2004 dalje).

V povezavi z navedenim je Državna revizijska komisija pogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v členu IX. (stran 4) določil pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnikova ponudba, da lahko sodeluje na javnem razpisu. Med zahtevanimi pogoji je v točki 9. naročnik zahteval: "Ponudniki morajo predložiti potrjeno referenčno listo proizvajalca ponujenega kabla, za skupaj vsaj 1000 km proizvedenih kablov napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja (220 kV, 400 kVâ??) od 01.01.2004 dalje. Ponudnik mora predložiti tudi referenčno listo proizvajalca z zahtevanimi podatki.". Iz naročnikovih dodatnih pojasnil razpisne dokumentacije z dne 31.1.2008 (točka 1.12 in 1.13) izhaja, da so morali ponudniki reference predložiti v obliki potrjene referenčne liste za proizvajalca ponujenega kabla s sledečimi podatki: kupec, država, leto, dolžina kabla, napetostni nivo, tip dobavljenega kabla. Naročnik je torej zahteval, da ponudniki predložijo potrjeno referenčno listo, iz katere mora biti razvidno, da je proizvajalec kabla, ki ga ponudnik ponuja v svoji ponudbi, od 01.01.2004 proizvedel vsaj 1000 km kablov napetostnega nivoja 110kV ali višjega napetostnega nivoja.

V tehničnem delu razpisne dokumentacije je naročnik predvidel tabele tehničnih podatkov, ki so jih ponudniki morali izpolniti in predložiti v svoji ponudbi. Gre za vnaprej pripravljene obrazce, v katere so morali ponudniki vpisati podatke o posameznem ponujenem blagu. V slednjih je naročnik med splošnimi podatki, ki so jih morali ponudniki vpisati za ponujeno blago, zahteval tudi vpis proizvajalca katerega blago so ponudniki ponudili v svoji ponudbi. Z vpogledom v ponudbo vlagatelja (poglavje št. 18 "Dokumenti, oz. dokazila o ponujenem blagu") je mogoče ugotoviti, da je le-ta v tabeli št. 5.1 ("110 kV KABEL ODSEK 1, 2 in 4") in v tabeli št. 5.2 ("110 kV KABEL ODSEK 3") v katerih je podal tehnične podatke za ponujeni 110 kV kabel, kot proizvajalca ponujenega kabla navedel podjetje Iljin, Seul Koreja. Iz vlagateljeve ponudbe je torej razvidno, da v svoji ponudbi ponuja kabel proizvajalca Iljin, Seul Koreja, za katerega je v skladu z zgoraj opisano zahtevo iz 9. točke IX. člena razpisne dokumentacije moral predložiti referenčno listo za skupaj vsaj 1000 km proizvedenih kablov napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja (220 kV, 400 kVâ??) od 01.01.2004 dalje. Iz vlagateljeve ponudbe (poglavje št. 9 "Referenčna lista proizvajalca") izhaja, da je slednji predložil referenčno listo za proizvajalca ponujenega kabla Iljin, Seul Koreja z zahtevanimi podatki. Z pogledom v predloženo referenčno listo je mogoče ugotoviti, da je so v le-tej navedene reference za proizveden kabel od junija 1994 dalje tako za kable napetostnega nivoja 110 kV ali višjega, kot tudi za kable napetostnega nivoja nižjega od 110 kV. Ker je naročnik zahteval, da morajo ponudniki izkazati, da so proizvajalci ponujenega kabla proizvedli skupaj vsaj 1000 km kabla napetostnega nivoja 110kV ali višjega napetostnega nivoja od 01.01.2004 dalje, je potrebno ugotoviti, da je kot dokazilo o izpolnjevanju predmetnega pogoja mogoče upoštevati samo reference iz predložene referenčne liste, ki so datirane od 01.01.2004 dalje in za kable napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja.

S pregledom upoštevnih referenc iz predložene referenčne liste je mogoče ugotoviti, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je proizvajalec ponujenega kabla od 01.01.2004 proizvedel vsaj 1000 km nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja temveč je uspel izkazati le proizvodnjo 693 km kabla napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja, in tako ni izkazal izpolnjevanja zahtev, ki jih je postavil naročnik v razpisni dokumentaciji. Nadalje je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj poleg referenčne liste za proizvajalca ponujenega kabla predložil tudi referenčno listo za podjetje Pfisterer Ixosil Ltd. Switzerland. Državna revizijska komisija je z pogledom v ponudbo vlagatelja ugotovila, da ta v svoji ponudbi kot proizvajalca ponujenega kabla 110 kV navaja zgolj podjetje Iljin, Seul Koreja, ne pa tudi podjetja Pfisterer Ixosil Ltd. Switzerland. Državna revizijska komisija je nadalje ugotovila, da iz tabel tehničnih podatkov predloženih v ponudbi vlagatelja izhaja, da je podjetje Pfisterer Ixosil Ltd. Switzerland proizvajalec kabelskih spojk in kabelskih končnikov za zunanjo uporabo (tabele št. 5.2 in 5.3), ki jih v svoji ponudbi ponuja vlagatelj. Ker je naročnik v zahtevi iz 9. točke IX. člena jasno zahteval, da morajo ponudniki predložiti potrjeno referenčno listo proizvajalca ponujenega kabla, je potrebno ugotoviti, da predložene referenčne liste za podjetje Pfisterer Ixosil Ltd. Switzerland, ki ni proizvajalec 110 kV kabla, ki ga ponuja vlagatelj v svoji ponudbi, ni mogoče šteti kot ustrezno dokazilo o izpolnjevanju spornega pogoja.

Kot naslednjo je Državna revizijska komisija preverila vlagateljevo navedbo, da je v svoji ponudbi v obrazcu OBR-12 zapisal opombo: "Dokumenti končnih kupcev so pripravljeni in so na poti; na razpolago bodo naknadno.", s katero je po mnenju vlagatelja poleg predložitve referenc za 4.249,52 km kabla dokazoval izpolnjevanje spornega pogoja še za več kilometrov.

Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v točki 8., IX. člena razpisne dokumentacije zahteval: "Dokazilo, da je od 01.01.2004 naprej dobavil blago, ki je predmet razpisa (kabli napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja) najmanj za enega pogodbenega partnerja (OBR-12)." Nadalje je Državna revizijska komisija pogledala v obrazec OBR-12, ki je bil zahtevan kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja iz točke 8., IX. člena razpisne dokumentacije. Gre za vnaprej pripravljen obrazec, ki je del razpisne dokumentacije z naslovom "Potrdilo o referencah ponudnika". Že iz samega naslova obrazca OBR-12 kot tudi iz dodatnih pojasnil razpisne dokumentacije z dne 31.1.2008 (točka 1.16) izhaja, da se zahtevane reference na obrazcu OBR-12 nanašajo samo na ponudnika. Ponudniki so z izpolnjenimi in (s strani naročnikov) potrjenimi obrazci OBR-12 morali izkazati, da so od 01.01.2004 naprej že nabavili blago, ki je predmet konkretnega razpisa. Pogoj iz točke 8 se torej nanaša na reference samega ponudnika, medtem ko se pogoj iz točke 9 (kot je podrobneje bil že obdelan zgoraj) nanaša na reference proizvajalca kabla, ki ga ponudnik ponuja v svoji ponudbi. Ker med strankama ni spora glede izpolnjevanja pogoja iz točke 8, se Državna revizijska komisija na tem mestu zato ni spuščala v presojo ali je vlagatelj izpolnil pogoj iz točke 8. Glede na ugotovljeno razliko med pogojem iz točke 8. in pogojem iz točke 9. in umestitev vlagateljeve sporne izjave v OBR-12, ki je bil predložen kot dokazilo za izkazovanje izpolnjevanja pogoja iz točke 8, kot tudi glede na samo vsebino sporne izjave je potrebno ugotoviti, da vlagatelj z zgoraj citirano izjavo ne izkazuje izpolnjevanje pogoja iz točke 9. (to je zahtevanih referenc za proizvajalca). Kot je bilo ugotovljeno se sporna izjava vlagatelja naša na dokazovanje izpolnjevanja pogoja iz točke 8 (reference ponudnika) in ne na izpolnjevanje pogoja iz točke 9, ki je med strankama sporno, zato je Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe v tem delu spoznala kot neutemeljene.

Državna revizijska komisija na podlagi zgoraj zapisanega ugotavlja, da je naročnik pravilno ugotovil, da ponudba vlagatelja ne izpolnjuje zahteve iz 9. točke IX. člena razpisne dokumentacije in da je iz tega razloga neprimerna. ZJNVETPS v 21. točki 2. člena namreč pojasnjuje, da je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

V nadaljevanju pa je potrebno odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, ne da bi vlagatelju omogočil dopolnitev te ponudbe. Državna revizijska komisija je zato preverila, ali je vlagateljevo ponudbo zaradi navedene pomanjkljivosti mogoče oceniti kot formalno nepopolno ponudbo.

ZJNVETPS v 18. točki 2. člena določa, da je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Formalno nepopolnih ponudb naročnik ne sme zavrniti (kot nepopolne), temveč mora ponudnike formalno nepopolnih ponudb pozvati, da svojo ponudbo dopolnijo oz. odpravijo njene pomanjkljivosti. ZJNVETPS v 82. členu ureja dopustne dopolnitve ponudbe in določa:
"(1) V kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti.
(2) Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.".

Iz razpisne dokumentacije (stran 4, člen IX, točka 9. in stran 7, OBR-7B "Kriteriji in merila") je razvidno, da je naročnik podatek o referencah proizvajalca ponujenega kabla uporabil hkrati kot pogoj in kot merilo. Ponudniki so bili skladno z razpisno dokumentacijo zavezani predložiti potrjeno referenčno listo proizvajalca ponujenega kabla, za skupaj vsaj 1000 km proizvedenih kablov napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja (220 kV, 400 kVâ??) od 01.01.2004 dalje, lahko pa so predložili reference tudi za več kot 1000 km in na ta način pridobili pri tem merilu večje število točk, skladno z vnaprej določeno formulo za izračun točk pri posameznih merilih (opredeljena na strani 7 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je predhodno v tem sklepu že ugotovila, da vlagatelj v svoji ponudbi s predložitvijo referenčne liste za proizvajalca ponujenega kabla ni uspel izkazati, da izpolnjuje pogoj iz točke 9, IX. člena razpisne dokumentacije. V kolikor bi bil podatek o referencah proizvajalca ponujenega kabla le pogoj (in ne tudi merilo), bi bilo potrebno vlagateljevo ponudbo šteti kot formalno nepopolno (skladno z 18. točko 2. člena ZJNVETPS) in vlagatelju dopustiti dopolnitev le-te z manjkajočim podatkom. Ker pa je naročnik podatek o referencah proizvajalca ponujenega kabla v razpisni dokumentaciji predvidel (tudi) kot merilo, je glede dopustnosti dopolnitve takšne ponudbe potrebno upoštevati kogentno določbo drugega odstavka 82. člena ZJNVETPS, ki pravi, da ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Vlagateljevo ponudbo gre tako v smislu skupka določil ZJNVETPS, ki opredeljujejo lastnosti ponudbe, šteti za nepopolno (gre namreč za formalno nepopolno ponudbo, pri kateri pa niso dopustni popravki, ki bi to formalno nepopolnost odpravili, zato takšna ponudba ostane nepopolna skladno s 17. točko 2. člena ZJNVETPS). ZJNVETPS v prvem odstavku 84. člena določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Državna revizijska komisija zato spričo vsega navedenega zaključuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz postopka nadaljnje obravnave, in kot neutemeljene zavrača vlagateljeve navedbe s tem v zvezi.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in njegovi dopolnitvi (z dne 19.9.2008) navaja tudi, da je naročnik pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika njegovo ponudbo označil kot primerno v delu, v katerem je ponudbo vlagatelja spoznal za neprimerno. Vlagatelj navaja, da v kolikor je njegova ponudba nepravilna iz razloga nezadostnih referenc, je tudi ponudba vlagatelja nepravilna iz enakega razloga. Na podlagi vlagateljevih navedb je Državna revizijska komisija preverila, ali je naročnik neenakopravno obravnaval vlagatelja in izbranega ponudnika, in ali bi iz enakih razlogov, iz katerih je vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno, moral kot neprimerno označiti tudi ponudbo izbranega ponudnika.

Kot je Državna revizijska komisija predhodno ugotovila v tem sklepu je naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno, ker "â??ni izkazal zadostne količine referenc, saj je bilo zahtevano minimalno 1000 km proizvedenih kablov napetostnega nivoja 110 kV ali več v zadnjih štirih letnih, vlagatelj pa je predložil dokazilo o 693 km, kar ne zadosti zahtevam iz razpisne dokumentacije, da se vlagatelju prizna primernost po tem kriteriju." Iz odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika označil kot popolno, kar posledično pomeni, da je naročnik ugotovil, da izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije, torej tudi zahtevo iz 9. točke IX. člena razpisne dokumentacije. Vlagatelj zatrjuje, da je na vpogledu ugotovil, da je izbrani ponudnik tudi predložil večje število referenc, ki jih je naročnik upošteval, vlagateljevih pa (iz njemu neznanega razloga) ne. Državna revizijska komisija je na podlagi vlagateljevih navedb pogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri tem pa je ugotovila, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi v delu "Dokumentacija iz IX. člena navodil", točka 9. predložil referenčno listo proizvajalca ABB Power Technologies AB, High voltage Cables, Karlskrona, Sweden (katerega 110 kV kabel ponuja v svoji ponudbi - glej tehnične tabele v ponudbi izbranega ponudnika) iz katere izhaja, da je proizvajalec ponujenega kabla od 01.01.2004 proizvedel več kot 1000 km (in sicer 4.260.487 m) kabla napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja, in je tako s predložitvijo referenčne liste proizvajalca ponujenega kabla izkazal izpolnjevanje spornega pogoja iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja ni sledila vlagateljevi navedbi, da izbrani ponudnik ne izkazuje zadostnih referenc proizvajalca ponujenega kabla, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika prav tako neprimerna. Prav tako je Državna revizijska komisija ugotovila, da je neutemeljena navedba vlagatelja, da je izbrani ponudnik predložil večje število referenc, ki jih je naročnik upošteval, medtem ko vlagateljevih referenc ni upošteval. Kot je bilo predhodno ugotovljeno, je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje spornega pogoja z referenčno listo proizvajalca ponujenega kabla (ABB), drugih referenc (glede drugih proizvajalcev) izbrani ponudnik v svoji ponudbi ni predložil. Kot je Državna revizijska komisija v tem sklepu že ugotovila, pa je vlagatelj v svoji ponudbi predložil tudi referenčno listo za proizvajalca, katerega kabla v svoji ponudbi ne ponuja in katere glede na zahtevo iz razpisne dokumentacije ni mogoče upoštevati kot dokazilo o izpolnjevanju spornega pogoja. Prav tako je potrebno ugotoviti, da je izbrani ponudnik v referenčni listi proizvajalca ponujenega kabla navedel zgolj upoštevne reference (t.j. reference od 01.01.2004 dalje, napetostnega nivoja 110 kV ali višjega napetostnega nivoja) medtem, ko je vlagatelj v referenčni listi proizvajalca ponujenega kabla navajal tudi reference, ki niso ustrezale zahtevam naročnika, zaradi česar jih ni mogoče upoštevati.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju ugotovljenega ni ugotovila neenakopravne obravnave vlagatelja in izbranega ponudnika s strani naročnika pri presojanju pogoja glede zadostnosti referenc proizvajalca ponujenega kabla, saj je ugotovila, da je vlagatelj ni uspel izkazati izpolnjevanja pogoja, izbrani ponudnika pa nasprotno je uspel izkazati izpolnjevanje predmetnega pogoja.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da ga naročnik v primerjavi z izbranim ponudnikom ni obravnaval enakopravno, saj bi v tem primeru moral kot neprimerno označiti tudi ponudbo izbranega ponudnika, in sicer iz enakih razlogov, kot je to storil pri ponudbi vlagatelja, ob tem pa navaja več razlogov, iz katerih bi naročnik ponudbo izbranega ponudnika moral spoznati za neprimerno oz. nepopolno. Vlagatelj tako navaja, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna, ker izbrani ponudnik v opombi dokumenta "Izjava ponudnika o dobavi blaga" z dne 25.2.2008 sam priznava neizpolnjevanje zahtev razpisne dokumentacije, saj navaja, da njegov dobavitelj ne more zagotoviti fiksnosti cen, pri tem pa postavlja še dodatne pogoje, ob katerih je pripravljen prevzeti naročilo (pridobitev naročila v 30 dneh od odpiranja ponudb). Vlagatelj dalje navaja, da je ponudba izbranega ponudnika (glede na kable proizvajalcev, ki jih ponuja v svoji ponudbi) neprimerna tudi iz drugih razlogov, razvidnih iz Poročila o izboru najugodnejšega ponudnika. Naročnik je tako zahteval material bobna iz kovine, izbrani ponudnik je edini ponudil material bobna v lesu. Prav tako je naročnik zahteval zaščito kabla na bobnu iz lesene obloge, izbrani ponudnik je ponudil zaščito iz lemiflexa. Izbrani ponudnik pri dopustni obremenitvi kabla, položenega v zemljo, ni priložil krivulj, ki so bile izrecno zahtevane. Prav tako vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil variantno ponudbo, ki pa po obvestilu o naročilu na Portalu javnih naročil ni dopustna, zato naročnik takšne ponudbe ne sme upoštevati. Naročnik je po mnenju vlagatelja kršil načelo enakopravnosti ponudnikov, ker je ponudbo, ki ne izpolnjuje vseh zahtev razpisne dokumentacije, spoznal kot popolno, na drugi strani pa je iz enakega razloga izločil ponudbo vlagatelja.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zgoraj povzetih navedbah (v odnosu do ugotovljene nepravilnosti v njegovi ponudbi, ki se nanaša na reference proizvajalca ponujenega kabla) ne zatrjuje enake (niti vsaj istovrstne) domnevne kršitve v ponudbi izbranega ponudnika, zaradi katerih bi bila ponudba izbranega ponudnika neprimerna. Vlagatelj s tem navedbami tako zatrjuje zgolj enako končno posledico (to je izločitev ponudbe izbranega ponudnika), slednja pa, ob upoštevanju stališča, ki ga je Državna revizijska komisija v zvezi z vprašanjem obstoja aktivne legitimacije vlagatelja, čigar ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila zakonito spoznana za nepravilno (oz. nepopolno, smiselno po ZJN-2), sprejela na svoji 2. občni seji v letu 2007, ter ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov, v konkretnem primeru glede na dosedanjo obrazložitev tega sklepa in prakso Državne revizijske komisije (npr. v zadevi 018-122/2008-11 z dne 01.10.2008) ne zadostuje za obravnavo zgoraj navedenih vlagateljevih navedb.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da vlagatelj ni sledil naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije, v posledici česar naročnik vlagateljeve ponudbe upravičeno ni obravnaval kot popolne, se tudi ni spuščala v presojo utemeljenosti ostalih vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo. Tudi v primeru ugotovitve utemeljenosti preostalih vlagateljevih navedb (glede drugih zatrjevanih kršitev v postopku oddaje javnega naročila) se namreč vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne mogel izboljšati, saj že zaradi ugotovljene nepravilnosti v vlagateljevi ponudbi slednja ne bi mogla biti izbrana. Vlagatelj v posledici navedenega, skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN, ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (v tem primeru se ta element nanaša na povzročeno škodo oziroma možnost povzročitve škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija v preostalem delu zahtevek za revizijo na podlagi 1. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov nastalih z revizijo

Tretji odstavek 22. člena ZRPJN določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo, peti odstavek 22. člena ZRPJN pa, da morata stranki v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo, pri čemer je povrnitev stroškov mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. O stroških odločata naročnik oziroma Državna revizijska komisija, odločitev Državne revizijske komisije pa je izvršilni naslov (šesti odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v delu zavrnila, v delu pa zavrgla, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelju, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 5.11.2008


Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Elektro Maribor, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor;
- Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana;
- Eltima, trgovina, zastopanje in posredovanje d.o.o., šlandrova ulica 8a, Ljubljana;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.