018-159/2008 Ministrstva za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano

Številka: 018-159/2008-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005 in 78/06, 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice mag. Nataše Jeršič in članice Sonje Drozdek-šinko in člana Jožefa Kocuvana, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Application for monitoring fishing vessels" in na podlagi pritožbe, ki jo je vložilo 1. podjetje EMA d.o.o., Mariborska 1, Celje, 2. podjetje SELEX Communication Limited, 3. podjetje OLRAC Sivermine house Tokai, Cape Town, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnica Mateja Nendl, Ljubljanska cesta 3/a, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Dunajska 58, Ljubljana, dne 13.11.2008

ODLOČILA

1. Pritožbo, z dne 30.10.2008, se kot neutemeljeno zavrne.

2. Zahteva za povračilo stroškov v zvezi s pritožbo se zavrne

Obrazložitev

Naročnik je za predmetno javno naročilo že leta 2006 izvedel odprti postopek, na podlagi katerega je bila dne 15.11.2008 z vlagateljem sklenjena pogodba. V zvezi z izvrševanjem omenjene pogodbe je med strankama prišlo do spora, ki ga rešujeta pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani. Naročnik je predvidel za isti predmet javnega naročila ponovni postopek oddaje javnega naročila, in sicer postopek s pogajanji brez predhodne objave. Zoper katerega je vlagatelj dne 22.9.2008 vložil zahtevek za revizijo, katerega je naročnik v nadaljevanju s sklepom zavrgel.

Naročnik je v sklepu o zavrženju zahtevka obrazložil, da vlagateljeva vloga tudi po dopolnitvi ni vsebovala potrdila o pravilno plačani taksi. Naročnik pojasnjuje, da je za predmetni postopek potrebna objava rezultatov v Uradnem listu Evropske skupnosti, zaradi česar bi bilo potrebno skladno s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN vplačati takso v višini 5000 EUR. V nadaljevanju naročnik opozarja, da dopolnitev zahtevka za revizijo prav tako ni vsebovala pisnih pooblastil domnevnih vlagateljev. K dopolnitvi so po naročnikovih navajanjih predložene kopije telefaksov, katere pa se ne morejo šteti za verodostojna pooblastila. Poleg tega pa vlagatelj po naročnikovih zatrjevanjih ni izkazal aktivne legitimacije. Naročnik pojasnjuje, da vlagatelj interesa za predmetno naročilo ne more izkazati, ker ga je že dobil, poleg tega je za predmetni posel že prejel plačilo, zaradi česar mu škoda ne more nastati.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev, ki jo je prejel 27.10.2008, dne 30.10.2008 v roku vložil pritožbo, v kateri prereka naročnikovo odločitev. Pri tem vlagatelj pojasnjuje, da je pravilno v skladu z določilom 22. člena ZRPJN plačal takso v višini 700 EUR in da je naročnikova zahteva po plačilu 5000 EUR nezakonita in neutemeljena. Vlagatelj pojasnjuje, da iz dokumentacije ni bila razvidna vrednost javnega naročila, zato je bil glede na dejstvo, da gre za postopek s pogajanji brez predhodne objave in glede na edino vrednost, ki mu je bila znana (in sicer vrednost ponudbe), plačal znesek takse, ki ga ZRPJN določa za postopek oddaje javnega naročila. Poziv naročnika na plačilo takse je po vlagateljevem mnenju arbitraren in ga tudi ni mogoče preizkusiti. Glede pooblastil vlagatelj poudarja, da gre za originalni faksimile pooblastil s podpisi odgovornih oseb in časovnim pečatom faksimilne naprave, ki je pooblastilo prejela. Vlagatelj še zatrjuje, da če je naročnik podvomil v verodostojnost pooblastil, bi moral vlagatelju dopustiti možnost, da v primernem roku glede na okoliščine primera izkaže pristojnost s pooblastili. Vlagatelj opozarja, da je bil tri-dnevni rok prekratek in bi moral vlagatelju dopustiti možnost naknadne dostave izvirnikov. Vlagatelj prav tako zavrača naročnikovo odločitev, da ni izkazal obstoj aktivne legitimacije in v zvezi s tem pojasnjuje, da je bil že leta 2006 izbran za izvedbo predmetnega javnega naročila in da je želel realizirati svoje kompetence, vendar mu je naročnik to preprečil. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi in zadevo vrne naročniku v ponovno odločanje, vlagatelju pa povrne nastale pritožbene stroške skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sklepa do plačila.

Naročnik je dne 4.11.2008 Državni revizijski komisiji skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vso relevantno dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja. Ta je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel iz razloga neplačane takse, nepredloženega pooblastila in zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika Državna revizijska komisija skladno z določbo 2. alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu predlogu v pritožbi ni ugodila in odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljev ugovor glede predložitve pooblastila. V zvezi s tem določba v 3. odstavku 9. člena ZRPJN določa, da v primeru, če vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj. Navedeno kaže na to, da je v obravnavanem primeru za vložitev zahtevka za revizijo potrebna predložitev pooblastila s strani vseh treh vlagateljev.
Med strankama je nesporno, da je predloženo pooblastilo s strani prvega vlagatelja veljavno, sporno pa je predloženo pooblastilo s strani drugega in tretjega vlagatelja. Državna revizijska komisija v zvezi s tem na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik pooblaščenca vlagatelja pozval na predložitev pisnega pooblastila, danega s strani 2. in 3. vlagatelja v roku treh dni od prejema poziva. Vendar pa naročnik v pozivu res ni jasno navedel, da dvomi v verodostojnost predloženih pooblastil, kakor trdi vlagatelj, marveč je o tem začel govoriti šele naknadno, in sicer v sklepu o zavrženju zahtevka. Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da če je naročnik že ob vložitvi zahtevka za revizijo dvomil v verodostojnost pooblastila (tudi v primeru, če je bila predložena zgolj kopija), bi moral vlagatelja na podlagi 5. odstavka 3. člena ob smiselni uporabi tretjega odstavka 97. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur.l. RS, št. 26/1999 z nadaljnjimi spremembami) pozvati na predložitev overjenega pooblastila in mu določiti za to primerni rok. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v dokumentacijo ugotavlja, da je vlagatelj v dopolnitvi svojega zahtevka za revizijo naročnika zaprosil za podaljšanje roka za predložitev pooblastila iz razloga, da imata oba navedena vlagatelja sedež v tujini, vendar naročnik po presoji Državne revizijske komisije neupravičeno temu zaprosilu ni sledil. Kajti Direktiva 2007/66/EC, ki je že stopila v veljavo v 2. odstavku 1. člena jasno določa, da bodo države članice zagotovile, da ne bo prihajalo do diskriminacije med podjetji pri uveljavljanju kršitev v postopku oddaje javnega naročila, kot posledica razlikovanja med pravili Direktive in nacionalnimi pravili. Navedeno pomeni, da konzorcij, pri katerem nastopajo tuja podjetja, pri vlaganju zahtevkov za revizijo ne sme biti v slabšem položaju od konzorcija domačih podjetij. Po presoji Državne revizijske komisije je v obravnavanem primeru tridnevni rok (upoštevaje kraj sedeža obeh vlagateljev) zagotovo prekratek za predložitev zahtevanih pooblastil. Poleg tega bi moral naročnik tudi jasneje opredeliti svojo zahtevo glede predložitve pooblastila in vlagatelju omogočiti pojasnitev in zahtevano predložitev. Hkrati pa preveriti, ali sta pri drugem vlagatelju, kjer sta na angleškem in slovenskem pooblastilu navedena različna podpisnika oz. pooblastitelja, zakonita zastopnika vlagatelja, ne pa zahtevka za revizijo le zavreči.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju prav tako zavrača naročnikove ugotovitve glede pomanjkanja aktivne legitimacije. Določba prvega odstavka 9. člena ZRPJN določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Revizijski zahtevek je po vsebini pravzaprav ugotovitvena tožba, saj se z njim ugotavlja obstoj oziroma neobstoj kršitev v postopku oddaje javnega naročila, pri tem pa je potrebno (za razliko od ostalih vrst tožb) pravni interes izkazati. Da je podan pravni interes, ki je procesna predpostavka za dopustnost vložitve zahtevka, mora biti vlagateljeva negotovost in s tem ogroženost njegovega položaja posledica ravnanja naročnika. Vlagatelj pa je tisti, ki od vložitve zahtevka pričakuje določeno pravno korist, katera se mora odražati v njegovi sferi pravic in pravnih razmerij. V obravnavanem primeru je naročnik po presoji Državne revizijske komisije napačno ocenil, da vlagatelj interesa ne more izkazati, ker je naročilo že dobil. V obravnavnem primeru gre za nov postopek oddaje istega predmeta javnega naročila, zato naročnikovi trditvi, da vlagatelj nima pravnega interesa za dodelitev javnega naročila, ni mogoče slediti. Vlagatelj ima namreč pravico do pravnega varstva zoper naročnikovo odločitev, ki vpliva na njegov pravni položaj in od takšnega varstva lahko vlagatelj pričakuje tudi določeno pravno korist.

Državna revizijska komisija pa je v nadaljevanju sledila naročnikovim trditvam, da vlagatelj kljub naročnikovemu pozivu ni priložil potrdila o pravilno plačani taksi.

V zvezi s tem določba 1. odstavka 22. člena ZRPJN določa, da mora vlagatelj zahtevka za revizijo ob vložitvi zahtevka za revizijo plačati na ustrezen račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, takso v višini 2500 eurov, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila za blago in storitve, oziroma 5000 eurov, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila za gradnje in gre za naročila, ki jih je treba objaviti na portalu javnih naročil. V postopku oddaje javnih naročil, ki jih mora naročnik objaviti v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti, se taksa iz prejšnjega stavka podvoji. V postopku oddaje javnih naročil, ki jih naročniku ni treba objaviti na portalu javnih naročil, je taksa 700 eurov, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila za blago in storitve, oziroma 1400 eurov, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila za gradnje.
Državna revizijska komisija se z vlagateljem ne strinja, da je višja taksa v obravnavanem primeru nezakonita. Kajti višina takse je vezana na vrednost javnega naročila, od slednje pa je odvisna tudi naročnikova dolžnost po objavi javnega naročila. Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS, št. 128/06, v nadaljevanju ZJN-2) pozna več vrst objav in ne le zgolj objavo obvestila o javnem naročilu, marveč tudi obvestilo o oddaji javnega naročila (57. člen ZJN-2), ki je pri določitvi višine takse ravno tako odločilnega pomena. Težnja 22. člena ZRPJN je tako v določitvi višine takse sorazmerno glede na vrednost predmeta javnega naročila, ne pa je vezati na samo objavo naročila. Naročnik sicer ni razkril ocenjene vrednosti javnega naročila, na podlagi katere bi se lahko ugotovila oziroma preverila, kakšna višina plačila takse je v obravnavanem primeru potrebna, vendar je pri tem potrebno izpostaviti, da mu zakon tega ne nalaga, kajti slednji podatek ima lahko negativni vpliva na samo konkurenčnost predloženih ponudb.
V obravnavanem primeru je med strankama nesporno, da je vlagatelj ob vložitvi zahtevka plačal takso v višini 700 EUR. Državna revizijska komisija pa je v nadaljevanju najprej preverila, če je naročnik vlagatelja pravilno pozval na predložitev potrdila o vplačilu takse, kakor to določa 5. odstavek 12. člena. Slednji določa, da če naročnik ugotovi, da vloženi zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh podatkov iz prejšnjega odstavka tega člena, nemudoma pozove vlagatelja zahtevka, da zahtevek dopolni. Rok za dopolnitev zahtevka za revizijo je tri dni od dne, ko je vlagatelj prejel zahtevo za dopolnitev. Če vlagatelj v danem roku ne dopolni zahtevka za revizijo, naročnik zahtevek za revizijo s sklepom zavrže.
Iz vpogleda v Poziv za dopolnitev revizijskega zahtevka, z dne 14.10.2008, izhaja, da je naročnik pozval vlagatelja na predložitev potrdila o plačilu takse v višini, kot je predpisana v drugem stavku prvega odstavka 22. člena ZRPJN. Iz takšnega poziva po presoji Državne revizijske komisije je vlagatelj lahko ugotovil, kolikšna je potrebna višina plačila takse. Državna revizijska komisija je nato v nadaljevanju preverila, ali je naročnik vlagatelja pozval na predložitev potrdila glede plačila pravilne višine takse. Na podlagi vpogleda v Sklep o začetku javnega naročila, kjer je podana ocenjena vrednost javnega naročila, gre v zvezi s tem ugotoviti, da je naročnik odmeril pravilno višino takse in prav tako je v obravnavanem primeru potrebna objava o oddaji javnega naročila v Uradnem listu Evropske skupnosti, kakor to zatrjuje naročnik. Upoštevajoč zgoraj navedene argumente Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj svojega revizijskega zahtevka, z dne 10.10.2008, kljub pozivu naročnika ni ustrezno dopolnil, pri čemer v svoji pritožbi z dne 30.10.2008 ni uspel izkazati, da bi bilo razloge za to mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki bi bilo v neskladju s predpisi, ki urejajo revizijo postopkov javnega naročanja. Posledično gre ugotoviti, da je naročnik s svojim sklepom št. 430-171/2008/7, z dne 24.10.2008, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 10.10.2008 upravičeno zavrgel, vlagateljeva pritožba zoper ta sklep z dne 30.10.2008 pa ni utemeljena in jo je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v pritožbenem postopku priglasil stroške, nastale v zvezi s pritožbo. Ker vlagatelj s svojo pritožbo ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavku 165. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih v zvezi s pritožbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).



V Ljubljani, dne 13.11.2008


mag. Nataša Jeršič,
predsednica senata
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Odvetnica Mateja Nendl, Ljubljanska cesta 3/a, Celje,
- Ministrstvo za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Dunajska 58, Ljubljana ,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana.