018-168/2008 Občina Zreče

Številka: 018-168/2008-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata, članice Vide Kostanjevec in članice mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije postopka za sklenitev koncesijskega javno-zasebnega partnerstva za projekt "gradnja, upravljanje, vzdrževanje in izkoriščanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Zreče", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GVO, gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij d.o.o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje javnega partnerja Občina Zreče, Cesta na Roglo 13 b, Zreče (v nadaljevanju: javni partner) dne 12.11.2008 soglasno

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Povabilo h končni oddaji vlog po zaključenem konkurenčnem dialogu, št. 38100-0029/2008, z dne 15.10.2008.

Obrazložitev

Javni partner je javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, dne 22.07.2008, pod št. objave JN 6165/2008. Javni partner je dne 03.10.2008 sprejel sklep o izbiri kandidatov (dokument št. 38100-0029/2008-20), s katerim je odločil, da bo konkurenčni dialog vodil s tremi kandidati, in sicer z podjetjem Tritel d.o.o., Nadgoriška cesta 37, Ljubljana, podjetjem Xenex d.o.o., Ulica bratov Mernik 16, Zreče in z vlagateljem.

Javni partner je z dopisom, z dne 15.10.2008, vse tri kandidate povabil h končni oddaji vlog po zaključenem konkurenčnem dialogu. Vlagatelj je dne 22.10.2008 (tik pred potekom roka za končno oddajo vlog) vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je javni partner vodil konkurenčni dialog v pisni obliki, pri čemer mu je, poleg nekaterih tehničnih vprašanj, zastavil tudi vprašanje o dolžini trajanja pogodbenega razmerja. Vlagatelj zatrjuje, da je javnemu partnerju med drugim sporočil, da v skladu s svojim poslovnim modelom predlaga, da je obdobje upravljanja, vzdrževanja in izkoriščanja dolgo 20 let, da pa je pripravljen skleniti tudi pogodbeno razmerje za daljše časovno obdobje (do 30 let), če ima javni partner takšen interes. Pri tem vlagatelj še posebej opozarja, da je javnega partnerja jasno seznanil z dejstvom, da je njegov poslovni model, iz katerega izhajajo tudi ocene, ki jih je podal v razpisnem obrazcu A1, zasnovan na predpostavki 20 - letnega pogodbenega odnosa.
Vlagatelj še navaja, da ga je javni partner dne 17.10.2008 povabil h končni oddaji vlog po zaključenem konkurenčnem dialogu. Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP) in Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS št. 128/2006, 16/08 in 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), ugotavlja vlagatelj, v postopku konkurenčnega dialoga ne opredeljujeta besedne zveze "končna oddaja vloge", vendar pa iz vsebine dopisa izhaja, da je želel javni partner s tem zaključiti postopek izbire, saj med drugim od vlagatelja zahteva, da predloži bančno garancijo za resnost končne ponudbe (in torej ne vloge). Vlagatelj še navaja, da je javni partner zahteval tudi izpolnjeni, parafirani in žigosani pogodbi o gradnji širokopasovnega omrežja ter o upravljanju in vzdrževanju odprtega širokopasovnega omrežja, pri čemer bi moral vlagatelj upoštevati, da bo pogodbeno razmerje trajalo 30 let. Navedeno pomeni, ugotavlja vlagatelj, da javni partner ni sledil njegovemu predlogu glede dolžine trajanja pogodbenega razmerja. Vlagatelj v zvezi s tem še poudarja, da je določitev dolžine pogodbenega razmerja sicer res v pristojnosti javnega parterja in zatrjuje, da pa je v tem primeru za vlagatelja nastopilo novo dejstvo, ki bi ga moral upoštevati v podanem poslovnem modelu in posledično pri pripravi ponudbe.
Vlagatelj še navaja, da je po pregledu povabila ugotovil, da ne vsebuje vseh elementov, ki jih za razpisno dokumentacijo konkurenčnega dialoga opredeljuje četrti odstavek 86. člena ZJN-2, in sicer manjkajo: povabilo k oddaji ponudbe, navodilo za izdelavo ponudbe, razpisna dokumentacija, pripravljena na podlagi izvedenega dialoga in elementi za pripravo predračuna z navodilom o izpolnitvi.
Javni partner je z opisanim ravnanjem, nadaljuje vlagatelj, kršil tudi prvi odstavek točke 1.20 razpisne dokumentacije, kjer je eksplicitno navedel, da bo občina po zaključku konkurenčnega dialoga kandidate pozvala k predložitvi končnih ponudb. Javni partner namreč vlagatelja sploh ne poziva k predložitvi končne ponudbe, temveč zgolj k predložitvi dveh dokumentov in garancije, ki pa je vlagatelj ne more izdelati. Javni partner ga je na opisan način, zaključuje vlagatelj, s protizakonitimi ravnanji postavil v položaj, ki mu onemogoča oddati ponudbo, v kateri bi upošteval vsa dejstva, ki jih je javni partner opredelil v času izvajanja konkurenčnega dialoga.
Vlagatelj predlaga, da javni partner pripravi povabilo k oddaji ponudbe v skladu z določili ZJZP, ZJN-2 in razpisno dokumentacijo.

Javni partner je dne 23.10.2008 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi svoje odločitve se javni partner strinja z vlagateljev v tem, da ZJZP za končni dokument v postopku konkurenčnega dialoga uporablja termin ponudba, vendar pa kljub temu meni, da je vlagatelj iz spornega povabila h končni oddaji vlog lahko povsem jasno razbral, da gre za dokument, ki po vsebini ustreza desetemu odstavku 46. člena ZJZP. Sicer pa je, še ugotavlja javni partner, v sklep o izbiri kandidatov ravno tako zapisal, da bo po zaključenem konkurenčnem dialogu kandidate pozval naj pripravijo in oddajo končne vloge. Ob tem javni partner še pripominja, da je ZJZP v terminologiji nekonsistenten oziroma imata besedi vloga in ponudba enak pomen. Dokler komunicira s kandidatom, ugotavlja javni partner, se torej smiselno govori o vlogi, vsebina slednje pa je odvisna od posamezne faze projekta javno -zasebnega partnerstva.
Javni partner še ugotavlja, da ZJZP v 24. členu sicer določa, da se pogodbeno partnerstvo izvaja skladno z ZJZP, ZJN-2 ter/ali zakonom, ki ureja gospodarske javne službe, vendar pa je potrebno citirano določbo obravnavati v kontekstu 45. člena ZJZP, ki določa, da se v primeru statusnega parterstva določbe ZJN-2 uporabljajo smiselno. Ker ZJZP v celoti in zaključeno ureja vprašanje konkurenčnega dialoga, zatrjuje javni partner, v tem delu določil ZJN-2 ni potrebno uporabiti.
Javni partner še navaja, da ZJZP ne zahteva, da bi moral v vsakem krogu odpreti vse elemente, ki so bistveni za izvedbo javno-zasebnega partnerstva, temveč zgolj tiste, ki se nanašajo na izvedbo konkurenčnega dialoga. Javni partner v zvezi s tem zatrjuje, da je v razpisni dokumentaciji navedel o katerih točkah bo lahko vodil konkurenčni dialog in da si je pridržal pravico, da v določenih točkah, ki so nesporne in med kandidati usklajene, ne vodi konkurenčnega dialoga. Za tak način, nadaljuje javni partner, se je odločil zaradi izredno kratkega roka za izvedbo postopka, ki se je izvajal iz razloga, da se bo prijavil na razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada. Javni partner še navaja, da se je vlagatelj z določbami razpisne dokumentacije strinjal ter oddal razpisni obrazec A1, razpisni obrazec 2, v katerem se je izrecno strinjal z razpisno dokumentacijo ter razpisni obrazec 3, v katerem je podal vlogo za sodelovanje v predmetnem postopku v skladu z razpisno dokumentacijo. Obrazec A1, poudarja javni partner, je moral biti torej pripravljen v skladu z razpisno dokumentacijo, v njej pa je bilo na več mestih zapisano, da se prenos dela omrežja, ki je bilo zgrajeno z zasebnimi sredstvi prenese na občino v 20 do 30 letih od zgraditve omrežja. V četrtem odstavku splošnega dela je bilo tudi zapisano, nadaljuje javni partner, da bo zasebni partner v delu, ki je zgrajen z javnimi sredstvi, infrastrukturo po izgradnji prenesel v lastništvo javnega partnerja ter jo določeno obdobje, ki bo dogovorjeno v konkurenčnem dialogu in ki bo znašalo najmanj 20 let, upravljal in vzdrževal. Iz navedenih določil razpisne dokumentacije, zatrjuje javni partner, torej izhaja, da morajo kandidati vse obrazce, ki so sestavni del vloge, pripraviti na podlagi dejstva, da bo pogodbeno razmerje med javnim in zasebnim partnerjem trajalo 20-30 let. To je razvidno, še navaja javni partner, tudi iz dejstva, da niti razpisni obrazec niti izdelava projekta niti merila niso bili vezani na trajanje pogodbenega razmerja (vlagatelj nikjer v projektu ni navedel, da se izračuni nanašajo na 20 - letno trajanje pogodbenega razmerja), vlagatelj pa je v vlogi, ki jo je oddal v konkurenčnem dialogu, na zahtevo, naj se opredeli do trajanja pogodbenega razmerja zapisal, da v skladu s svojim poslovnim modelom predlaga, da je obdobje upravljanja, vzdrževanja in izkoriščanja 20 let, pripravljen pa je skleniti tudi pogodbeno razmerje za daljše časovno obdobje (do 30 let).
Rok trajanja pogodbenega razmerja, navaja javni partner, je bila dodatna sestavina, ki jo je bilo potrebno dogovoriti neodvisno od ostalih parametrov, ki sestavljajo idejni projekt in posledično merila za izbor zasebnega partnerja.
V kolikor bi javni partner ugotovil, da se projekti kandidatov med seboj razlikujejo, bi moral izbrati eno izmed rešitev ter vse kandidate pozvati, da pripravijo končno vlogo na podlagi izbrane idejne rešitve, kar bi pomenilo tudi spremembo obrazca A1. Ker pa je idejni projekt ostal nedotaknjen, še zatrjuje javni partner, ni bilo nobene potrebe, da javni partner kandidate poziva k spremembi ocenjevalnega obrazca A1. Javni parter navaja še, da je konkurenčni dialog vodil le v elementu trajanja pogodbenega razmerja. Edino mesto v celotni ponudbeni dokumentaciji, ugotavlja zasebni partner, kamor so kandidati vpisali dolžino trajanja pogodbenega razmerja sta bili obe pogodbi.
Javni partner še zatrjuje, da merila niso povezana z rokom trajanja pogodbenega razmerja, pri čemer navaja, da jih vlagatelj v nasprotnem primeru v razpisnem obrazcu A1 ne bi mogel določiti oz. bi iz projekta izhajalo, da ti podatki temeljijo na predpostavki točno določenega trajanja pogodbenega razmerja. Vsi podatki, od katerih so odvisna merila, poudarja javni partner, se nanašajo na izvedbo projekta in niso v ničemer povezani s številom let trajanja pogodbenega razmerja.
Javni partner še navaja, da je dolžan v skladu s splošnimi načeli ZJZP enakopravno obravnavati vse kandidate in da so slednji pristali na sodelovanje pod istimi pogoji, pri čemer je bilo vsem že vnaprej znano, da je potrebno elemente, ki se nanašajo na merila, oddati že v prvi fazi ter da ni nujno, da se bodo v konkurenčnem dialogu spreminjali. Vsi kandidati, nadaljuje javni partner, so te elemente zapisali v svojih vlogah, pri čemer so jih morali izdelati na isti predpostavki, da bo pogodbeno razmerje trajalo med 20 in 30 leti. Če bi obveljala vlagateljeva logika, bi lahko spreminjali obrazec A1 le tisti kanditati, ki so ponudili trajanje v dolžini 20-ih let in to ob dejstvu, ko so bili že seznanjeni s cenami konkurentov.
Javni partner še navaja, da 54. člen ZJZP izrecno prepoveduje dopolnjevanje ali spreminjanje vloge v delu meril ali spremembo predmeta. Argument a contrario, ugotavlja javni partner, privede do zaključka, da dopolnjevanja ni dovoljeno dopustiti v primerih, kadar se elementi, ki se nanašajo na merila, v konkurenčnem dialogu niso spremenili.
Javni partner še dodaja, da je opravil izračun točk na podlagi meril ter prišel do zaključka, da je vlagatelj šele tretji med tremi sodelujočimi kandidati, kar pomeni, da si mora za izboljšanje svojega položaja izboriti druga sredstva.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 27.10.2008, obvestil javnega partnerja, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v obvestilu navaja, da je trditev javnega partnerja o tem, da dolžina pogodbenega razmerja ne vpliva na elemente vloge, ki so merila za izbor, absurdna. Vlagatelj še dodaja, da bi v primeru, če bi vlogo izdelal pod predpostavko 30 letnega razmerja pri dveh merilih navedel drugačno vrednost, in sicer: 1. delež lastnih sredstev: 35% (in posledično) 2. cena omrežja, zgrajenega z javnimi sredstvi: 4.509.752,16 EUR brez DDV.

Javni partner je dne 30.10.2008 odstopil dokumentacijo v odločanje Državni revizijski komisiji. V isti vlogi javni partner Državni revizijski komisiji predlaga, naj o zahtevku za revizijo čimprej odloči. Javni partner navaja, da namerava del izvedbe predmetne koncesije gradnje financirati s sredstvi, pridobljenimi s strani Evropske skupnosti (ES), da v ta namen ne razpolaga z lastnimi sredstvi in da je zadnji, tretji rok za oddajo vloge za pridobitev sredstev že 14.11.2008, do takrat pa mora biti pogodba o gradnji in upravljanju odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij že sklenjena.

Državna revizijska komisija je dne 03.11.2008 javnega partnerja pozvala, naj ji predloži naslednjo dodatno dokumentacijo: zahtevek za revizijo, obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo in vse vloge vseh treh kandidatov, ki jih je prejel tekom predmetnega postopka. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 04.11.2008 (vloge vseh treh kandidatov) in 06.11.2008 (zahtevek za revizijo in obvestilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo).

Po pregledu dokumentacije ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in javnega partnerja, je Državna revizijska komisija, v skladu s 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita javnemu partnerju, da ga je namesto h končni oddaji ponudbe povabil h končni oddaji vloge, da Povabilo k oddaji končnih vlog po zaključenem konkurenčnem dialogu, z dne 15.10.2008, ne vsebuje vseh elementov, ki jih opredeljuje četrti odstavek 86. člena ZJN-2 in zlasti, da bi moral javni partner upoštevati, da je bila njegova vloga za sklenitev javno - zasebnega partnerstva (in posledično razpisni obrazec A1) zasnovana na predpostavki 20 - letnega pogodbenega odnosa.

Vlagateljevemu očitku o tem, da ga je javni partner pozval h končni oddaji vloge namesto h končni oddaji ponudbe, je sicer mogoče pritrditi, vendar takšno (napačno) poimenovanje ni vplivalo na vlagateljeve pravice in pravne koristi oziroma opisana kršitev ni takšne narave, ki bi sama po sebi narekovala razveljavitev razpisa v spornem delu. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da mora javni partner po končanem postopku konkurenčnega dialoga kandidate pozvati k predložitvi ponudb (in ne vlog), vendar pa je vlagatelj kljub temu iz spornega povabila lahko povsem jasno razbral, da gre za dokument, ki po vsebini ustreza desetemu odstavku 46. člena ZJZP (torej pozivu k predložitvi ponudb). Sicer pa je vlagatelj v zvezi s tem tudi sam izrecno zapisal, da "iz vsebine dopisa izhaja, da želi naročnik s tem zaključiti postopek izbire zasebnega partnerja".

Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagateljevemu očitku, da sporno povabilo ne vsebuje vseh elementov, ki jih opredeljuje četrti odstavek 86. člena ZJN-2. Javni partner je namreč pri izvajanju razmerja javno-zasebnega partnerstva pravilno uporabil pravila ZJZP, ki urejajo koncesije gradenj (79. člen ZJZP). Ne glede na obliko javno-zasebnega partnerstva pa se lahko, skladno s prvim odstavkom 46. člena ZJZP, za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva uporabi postopek konkurenčnega dialoga. Ker deseti odstavek 46. člena ZJZP, ki ureja vsebino (končne) ponudbe v postopku konkurenčnega dialoga, ne določa obveznih sestavnih delov povabila (slednji določa, da morajo predložene ponudbe vsebovati vse elemente zahtevane in potrebne za izvedbo javno-zasebnega partnerstva, kar pomeni, da je vsebina ponudbe odvisna od zahtev javnega partnerja), je predmetni očitek neutemeljen.

Jedro spora med strankama v tem postopku oziroma bistven vlagateljev očitek pa je v tem, da naj javni partner (v Povabilu k oddaji končnih vlog po zaključenem konkurenčnem dialogu, z dne 15.10.2008) ne bi upošteval dejstva, da je bila vlagateljeva vloga zasnovana na predpostavki 20 - letnega pogodbenega odnosa. Vlagatelj namreč zatrjuje, da bi mu javni partner, ob upoštevanju, da je podana vloga zasnovana za razdobje 20 let, moral dopustiti, da jo prilagodi na zahtevano dolžino, ki je bila definirana šele po zaključku konkurenčnega dialoga. Nasprotno, javni partner pa navaja, da je konkurenčni dialog potekal le o dolžini trajanja pogodbenega razmerja ter da je posledično kandidatom omogočil, da so svoje vloge prilagodili samo v delu, ki se nanaša na trajanja pogodbenega odnosa (in ne tudi v delu, ki se nanaša na ostale elemente oziroma na merila za ocenjevanje ponudb).

Za presojo predmetnega očitka je odločilnega pomena (kot pravilno ugotavljata tudi obe stranki v tem postopku) sama vsebina razpisne dokumentacije. Iz pregleda dokumentacije o oddaji javnega naročila je razvidno, da je javni partner v razpisni dokumentaciji, in sicer v 1. točki (Splošni del) v tretjem odstavku zapisal: "Izvedba projekta bo financirana s sredstvi Evropskega sklada za regionalni razvoj - ESRR; 2. Razvojna prioriteta: Gospodarska-razvojna infrastruktura; Prednostna usmeritev: 2.2. Informacijska družba, z nedenarnimi sredstvi Občine Zreče v obliki služnostnih pravic na zemljiščih v lasti občine, uporabe že obstoječe infrastrukture in v obliki uporabe morebitnih telekomunikacijskih prostorov ter s sredstvi izbranega zasebnega partnerja. V delu, zgrajenem z javnimi sredstvi bo zasebni partner infrastrukturo po izgradnji prenesel v lastništvo javnega partnerja ter jo določeno obdobje, ki bo dogovorjeno v konkurenčnem dialogu, ki bo znašalo najmanj 20 let, upravljal in vzdrževal."
Nadalje je javni partner v zvezi s trajanjem bodočega pogodbenega razmerja v šestem odstavku točke 1.6 (Postopek izbire zasebnega partnerja) med drugim zapisal: "Pri določanju solastninskih razmerij se bodo upoštevali vsi vložki javnega in zasebnega partnerja, ki se jih bo ovrednotilo. Prenos dela omrežja, ki je bilo zgrajeno z zasebnimi sredstvi se prenese na občino v 20 do 30 letih od zgraditve omrežja."

Javni partner je v razpisno dokumentacijo priložil dve pogodbi, in sicer Pogodbo o gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij in Pogodbo o upravljanju in vzdrževanju odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij, v kateri so morali ponudniki med drugim vpisati tudi obdobje, v katerem bodo del odprtega širokopasovnega omrežja (tisti del, ki ga financira zasebni partner) prenesli v lastništvo zasebnega partnerja (6. člen Pogodbe o gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij) in obdobje, v katerem bodo odprto širokopasovno omrežje upravljali in vzdrževali (3. člen Pogodbe o upravljanju in vzdrževanju odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij).

Iz zgoraj citiranih zahtev torej izhaja, da so lahko kandidati sami določili dolžino obdobja, v katerem naj bi sodelovali z zasebnim partnerjem (v smislu prenosa lastništva zgrajenega širokopasovnega omrežja na javnega partnerja oziroma v smislu zagotavljanja upravljanja in vzdrževanja le-tega). Zahteva naročnika v zvezi s tem je bila le, da je to obdobje dolgo vsaj 20 let v delu, ki se nanaša na upravljanje in vzdrževanje oziroma 20 do 30 let v delu, ki se nanaša na prenos lastništva zasebnega parterja v lastništvo javnega parterja. Točno določena dolžina pogodbenega odnosa pa naj bi bila dogovorjena v konkurenčnem dialogu.

Zgoraj citirana razpisna dokumentacija je torej omogočala oddajo vlog, ki so se lahko nanašale na kakršnokoli dolžino pogodbenega odnosa znotraj postavljenih omejitev (torej od najmanj 20 do največ 30 let). Kot ugotavlja Državna revizijska komisija je bila ravno iz navedenega razloga v razpisno dokumentacijo postavljena varovalka, ki je omogočala (do)končno določitev trajanja bodočega pogodbenega odnosa oziroma korekcijo vseh oddanih vlog sodelujočih kandidatov na enako obdobje.
Javni partner (kljub nasprotnemu zatrjevanju) ni ravnal v skladu z zgoraj citiranim določilom iz lastne razpisne dokumentacije in to kljub temu, da je iz prejetih vlog oziroma iz predloženih pogodb izhajalo, da sta ju dva kandidata pripravila v smislu trajanja 30 let eden (vlagatelj) pa zgolj za obdobje 20 let. Javni partner je v ta namen vlagatelju postavil vprašanje zgolj o tem, v kakšnem časovnem obdobju namerava del omrežja, ki bo zgrajeno z vlagateljevimi sredstvi prenesti v njegovo last in koliko časa bo zgrajeno strukturo tudi upravljal in vzdrževal. Čeprav je vlagatelj izrecno zapisal, da v skladu z njegovim poslovnim modelom predlaga, da je sporno obdobje dolgo 20 let in da je pripravljen pogodbeno razmerje skleniti tudi za daljše časovno obdobje (do 30 let), pa dolžina bodočega pogodbenega razmerja v konkurenčnem dialogu ni bila nikoli dokončno dogovorjena oziroma jo je enostransko določil javni partner šele v Povabilu h končni oddaji vlog, št. 38100-0029/2008, z dne 15.10.2008, torej že po zaključenem konkurenčnem dialogu. Javni partner je v povabilo h končni oddaji vlog namreč zapisal, da se "bo javno-zasebno partnerstvo sklenilo za obdobje 30 let" in da morajo navedeno dolžino kanditati upoštevati pri pripravi končne vloge (oziroma, da morajo definirano dolžino 30-ih let vpisati v obe pogodbi, ki sta sestavni del vloge).

Javni parter nastalo situacijo opravičuje nejasno in kontradiktorno. Javni partner po eni strani priznava, da naj bi kandidati pripravili vloge na podlagi obdobja v dolžini od 20 do 30 let in celo sam citira svoje določilo o tem, da naj bi bila dolžina trajanja definirana tekom konkurenčnega dialoga, vendar pa po drugi strani tudi zatrjuje, da je razpisna dokumentacija v spornem segmentu jasna in navaja (kljub temu, da je določil trajanje pogodbenega razmerja šele po zaključku konkurenčnega dialoga), da je v elementu trajanja pogodbenega razmerja vodil konkurenčni dialog. še več. Javni parter skuša nastalo situacijo prevaliti na vlagatelja iz razloga, ker je vlagatelj izpolnil obrazec A1, ki se nanaša na merila za ocenjevanje ponudb (obrazec A1) oziroma iz razloga, ker tudi v samem projektu ni navedel, da temelji na predpostavki 20-letnega trajanja pogodbenega odnosa. Javni parter tudi navaja, da sta bili edini mesti, kamor so morali ponudniki vpisati dolžino trajanja pogodbenega odnosa obe pogodbi in posledično zatrjuje, da dolžina pogodbenega odnosa ni vplivala na druge elemente v podanih vlogah oziroma, da je zato trajanje pogodbenega odnosa neodvisno od ponujenih projektov in posledično od meril za izbiro najugodnejšega kandidata.

Državna revizijska komisija stališču javnega partnerja ni mogla slediti, pač pa se strinja z vlagateljem, da so merila povezana tudi z dolžino trajanja pogodbenega odnosa, kar velja v obravnavanem primeru še toliko bolj, saj se dolžini trajanja pogodbenega odnosa, in sicer tista, ki jo je podal vlagatelj in tista, ki jo je že po zaključenem konkurenčnem dialogu enostransko opredelil javni partner, med seboj razlikujeta za kar deset let oziroma za eno tretjino. Logično je namreč, da (za kar deset let) daljši pogodbeni odnos v obravnavanem primeru lahko bistveno vpliva tako na delež omrežja, ki naj bi ga zgradil posamezen kandidat, kot tudi na delež omrežja, ki naj bi ga financiral kandidat in (posledično) tudi na ceno gradnje omrežja, ki naj bi jo plačal javni partner ter na najvišjo ceno, ki naj bi jo posamezen kandidat zaračunaval ponudnikom storitev za dostop do končnega uporabnika na delu omrežja, zgrajenim z javnimi sredstvi (navedeni parametri v obravnavanem primeru namreč predstavljajo štiri merila za ocenjevanje ponudb). Vlagatelj je navedeno ponazoril tudi s simulacijo, ki se nanaša na primer, če bi bila njegova vloga podana za 30-letno obdobje, pri čemer je pri dveh merilih navedel drugačne vrednosti, in sicer bi se v tem primeru delež njegovih sredstev povečal iz prvotno ponujenih 15% na 35%, kar pa bi (posledično) vplivalo tudi na ceno gradnje dela omrežja, ki bo zgrajeno z državnimi in evropskimi sredstvi, in sicer bi se znesek znižal iz 5.897.317,20 EUR na 4.509.752,16 EUR. V navedenem primeru bi torej vlagateljev projekt ostal nespremenjen (edino merilo, ki se nanaša tudi na projekt je merilo "delež omrežja zgrajen z optičnimi povezavami v primerjavi s celotno dolžino trase", pri katerem je vlagatelj že v prvotni vlogi ponudil 100% delež), vlagateljeva ponudba pa bi postala ugodnejša, saj bi se povečal delež vlagateljevih lastnih sredstev, navedeno pa bi vzrokovalo tudi manjši delež potrebnih javnih sredstev.

Dolžine trajanja pogodbenega razmerja torej ni mogoče obravnavati ločeno od meril oziroma ločeno od ostalih elementov v posamezni vlogi. Državna revizijska komisija tako tudi ni mogla sprejeti navedb javnega partnerja o tem, da merila niso povezana z dolžino poslovnega razmerja iz razloga, ker jih vlagatelj v nasprotnem primeru ne bi mogel določiti oziroma zato, ker bi moralo biti dejstvo, da podatki iz meril temeljijo na predpostavki 20 - letnega pogodbenega razmerja razvidno tudi iz projekta. Vlagatelj je dolžino trajanja pogodbenega odnosa vpisal v obe pogodbi, torej na edino mesto, ki ga je v ta namen predvidel javni partner. Kljub temu, da je že na podlagi tega mogoče ugotoviti, da je (celotna) vloga pripravljena v smislu 20-letnega razmerja, z navedeno dolžino pogodbenega odnosa pa je bil ponovno seznanjen tudi tekom vodenja postopka konkurenčnega dialoga (vlagatelj je, kot že navedeno v tej obrazložitvi, v dopisu, z dne 12.10.2008, izrecno navedel, da v skladu s svojim poslovnim modelom predlaga, da je pogodbeno razmerje dolgo 20 let), pa javni partner dolžine pogodbenega odnosa znotraj konkurenčnega dialoga ni definiral oziroma jo je enostransko določil sam, in sicer šele v povabilu h končni oddaji vlog.

Sprejeti stališče, po katerem bi lahko javni partner na podlagi lastne odločitve zaobšel lastna navodila iz razpisne dokumentacije bi pomenilo ne le kršitev navodil iz razpisne dokumentacije in kršitve desetega odstavka 46. člena ZJZP (ki med drugim določa, da kandidati predložijo ponudbe, ki so pripravljene ob upoštevanju rešitev, predstavljenih in opredeljenih med konkurenčnim dialogom), temveč tudi poseg v načelo enakosti (ki je uzakonjeno v 12. členu ZJZP), katero od javnega partnerja med drugim zahteva, da mora zagotoviti, da med kandidati v vseh elementih in fazah postopka sklepanja in izvajanja javno-zasebnega partnerstva ni razlikovanja. Vlagatelj pravilno opozarja, da je potrebno pri sklepanju razmerja javno-zasebnega partnerstva upoštevati celotno vnaprej pripravljeno razpisno dokumentacijo, vztrajanje pri takšnem ravnanju pa ima vsekakor določen pomen in tehtne razloge. Predvsem se želi na ta način vsem zainteresiranim kandidatom zagotoviti v postopku enakopraven položaj in preprečiti možnost diskrecijskega odločanja javnega partnerja.
Ob vsem navedenem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je javni partner ravnal v nasprotju z zakonom in določili razpisne dokumentacije ter da je trditev vlagatelja o tem, da bi mu moral javni partner dopustiti uskladitev njegove vloge na 30-letni pogodbeni odnos oziroma, da mu je onemogočil oddati ponudbo, v kateri bi upošteval celotno razpisno dokumentacijo, utemeljena. Glede na ugotovljeno je Državna revizijska komisija odločila kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija o stroških revizijskega postopka ni odločala, ker jih vlagatelj ni priglasil.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 12.11.2008


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Občina Zreče, Cesta na Roglo 13 B, Zreče
- GVO, gradnja in vzdrževanje telekomunikacijskih omrežij, d.o.o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana
- Tritel d.o.o., Nadgoriška cesta 37, Ljubljana
- Xenex d.o.o., Ulica bratov Mernik 16, Zreče
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana