018-159/2008 Ministrstva za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano

Številka: 018-159/2008-6

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 11a. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN), po predsedniku Državne revizijske komisije Samu Červeku, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Application for monitoring fishing vessels" na podlagi predloga naročnika Ministrstva za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Dunajska 58, Ljubljana, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, dne 5.11.2008

ODLOČILA

1. Predlog naročnika za izdajo sklepa po prvem odstavku 11. a člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo vlagatelja ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila, se zavrne.

2. Odločitev o stroških vlagatelja, nastalih z vložitvijo mnenja po drugem odstavku 11. a člena ZRPJN, se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24.10.2008 na podlagi prvega odstavka 11 a. člena ZRPJN Državni revizijski komisiji posredoval predlog za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitev pogodbe. Naročnik v predlogu pojasnjuje, da je predmetno naročilo že izvedel in posel že oddal najuspešnejšemu ponudniku družbi Emo d.o.o. iz Celja v skladu z razpisanimi merili. Vendar pogodba ni bila nikoli realizirana, čeprav je izvajalec predvideno opremo dobavil in za to prejel plačilo. Izvajalec pa svojih pogodbenih obveznosti ni v celoti izpolnil in tako nadzornega sistema, ki bi moral biti predan v produkcijo do 17.3.2007, ni izpostavil. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da je pod časovnim pritiskom in ob zavedanju, da krši tri pogodbene uredbe, večkrat poskušal doseči, da bi izvajalec svoje pogodbene obveznosti izpolnil. Ko je naročnik spoznal, da izvajalec nima ne znanja ne namena izpolniti prevzete obveznosti, je zoper družbo Emo d.d. vložil tožbo na Okrožno sodišče v Ljubljani. Zaradi znatne zamude in pod realno nevarnostjo sankcije proti državi, je naročnik šel v ponovni postopek javnega naročanja, v katerem pa je že omenjeno podjetje ponovno vložilo zahtevek za revizijo. Naročnik poudarja, da ima v letošnjem proračunu zagotovljena finančna sredstva za izvedbo tega naročila in je denar za naročnika izgubljen, če letos ne bo angažiran. Zaradi navedenega bi odlog sklenitve pogodbe v predvidenem času premaknil izvedbo projekta v nedoločen čas.

Pooblaščenec vlagatelja je dne 30.11.2008 o naročnikovem predlogu podal mnenje, v katerem pojasnjuje, da je naročnik sam kriv za zamudo pri vzpostavitev sistema. Pri tem vlagatelj izpostavlja ekonomičnost ravnanja naročnika in smotrnost uporabe proračunskih sredstev glede na dejstvo, da je mogoče sistem, ki je predmet javnega naročila, v najkrajšem možnem času mogoče ponovno aktivirati brez dodatnih stroškov, le s pripravljenostjo naročnika, da plačuje storitve dobavljanja podatkov. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zadrži nadaljnje aktivnosti v postopku oddaje javnega naročila do dokončanja revizijskega postopka, naročniku pa naloži povrnitev stroškov vlagatelja z zakonskimi zamudnimi obrestmi, za čas od izdaje sklepa do stroškov plačila.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija tehtala, ali so podani ustrezni zakonski pogoji iz določbe 11.a ZRPJN člena, ki kljub vloženemu zahtevku naročniku omogočajo sklenitev pogodbe.

Določba 11. člena ZRPJN namreč določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila, kar pomeni, da naročnik sicer lahko nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe. Toda naročnik lahko v nadaljevanju kljub vloženemu zahtevku za revizijo sprejeme odločitev, da se tudi izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadrži vse do končne odločitve Državne revizijske komisije, o čemer mora najpozneje v treh dneh obvestiti tudi vse ostale udeležence v postopku oddaje javnega naročila (tretji odstavek 11. člena ZRPJN). Takšno odločitev (da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma) lahko sprejeme tudi sama Državna revizijska komisija, vendar zgolj na podlagi ustreznega predloga vlagatelja zahtevka za revizijo in ob izpolnitvi ustreznih pogojev (četrti odstavek 11. člena ZRPJN).
Medtem ko določba 11. člena dopušča nadaljnje aktivnosti naročnika, določba 11.a člen ZRPJN gre še korak dalje, in sicer Državna revizijska komisija lahko na obrazloženi predlog naročnika sprejme odločitev, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži same sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Kar jasno kaže na to, da ZRPJN generalno določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo s pridržkom sklenitve same pogodbe o oddaji javnega naročila, medtem ko določba 11.a člena ZRPJN dopušča možnost sklenitev tudi same pogodbe. Določba 11.a člena tako predstavlja izjemo od splošnega pravila iz 11. člena ZRPJN, zaradi česar jo je potrebno tolmačiti še posebej restriktivno. Posledično je takšna možnost nezadržanja sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana zgolj za primere, ko je Državni revizijski komisiji podan predlog s strani naročnika in ko so pri tem kumulativno podane ustrezne okoliščine. ZRPJN sicer ne pojasnjuje, katere okoliščine natančno opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek za sklenitev same pogodbe (v smislu siceršnje prepovedi sklenitve pogodbe) zaradi uveljavljanja instituta iz prvega odstavka 11a. člena ZRPJN, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe in tehtanje javnega interesa, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno morebitno odločitev oz., ali so podani omenjeni zakonski pogoji iz tretjega odstavka 11a. člena ZRPJN. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija tako praviloma tehtati med interesi vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevati razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja/ dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, pri čemer morajo biti razlogi za nezadržanje/ dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje / nedovolitev sklenitve pogodbe.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija posebej tudi izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN utemeljenost oz. neutemeljenost samega zahtevka za revizijo za končno odločitev v tej zadevi ni pomembna, saj je reševanje zahtevka za revizijo predmet ločenega - revizijskega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano gre posebej izpostaviti tudi, da odločitev Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o ne-/utemeljenosti (ne-/dopustnosti, ne-/pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo v primeru, če pride do nadaljevanja revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Zgoraj navedeno pa pomeni tudi, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po prvem odstavku 11a. člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog naročnika morebiti navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi teh Državna revizijska komisija opravi tudi tehtanje, kot ga predvideva že omenjeni tretji odstavek 11a. člena ZRPJN.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ni sledila naročnikovem predlogu, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitev pogodbe, saj naročnik ni uspel izkazati, da bi mu zaradi zadržanja sklenitve pogodbe lahko nastala škoda, oziroma da bi s tem ogrožen javni interes. Naročnik se sklicuje, da so za navedeno predvidena proračunska sredstva za letošnje leto in da bodo za naročnika izgubljena, če naročnik letos ne bo angažiran. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v predloženo dokumentacijo in že sklenjeno pogodbo med naročnikom in vlagateljem (z dne 21.11.2006) ugotavlja, da je naročnik za dobavo opreme predvidel rok 56 koledarskih dni, za vzpostavitev nadzornega sistema pa je predvidel okoli štiri mesece (10. člen Pogodbe št. 2311-06-000352). Navedeno pomeni, da tudi če bi naročnik v tem trenutku sklenil pogodbo, pogodba ne bi mogla biti izvršena in letošnja proračunska sredstva za predmetno javno naročilo tudi ne v celoti porabljena. Kajti Pravilnik o zaključku izvrševanja državnega in občinskih proračunov za leto 2008 (Ur. l. RS št. 98/2008) v 1. točki 4. odstavka 3. člena jasno določa, da morajo proračunski uporabniki odredbo za plačilo-nakazilo predložiti do vključno petka, 5. decembra 2008, najkasneje do 17. ure. Slednje pomeni, da bi mogla biti pogodba do navedenega dne tudi že izvršena, kar pa je glede na že zgoraj omenjene roke povsem nemogoče. Z zdržanjem sklenitve pogodbe po presoji Državne revizijske komisije naročnik ne trpi nobenih škodljivih posledic. Glede zamude z vzpostavitvijo sistema pa Državna revizijska komisija razume, da je v interesu države po čimprejšnji rešitvi tega vprašanja, vendar pa s samo sklenitvijo pogodbe, problem glede zamude z vzpostavitvijo sistema sam po sebi še ne bo rešen, saj sklenitev pogodbe za izpolnitev zahtev iz Uredbe Komisije št. 2244/2003 in Uredbe Sveta št. 2371/2002 in št. 2371/2002 še ne zadošča, marveč je potrebno celoten sistem šele vzpostaviti.

Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da naročnik ni izkazal, da bi bil javni interes za sklenitev pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila večji od škodljivih posledic nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, zaradi česar je njegov predlog za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v postopku priglasil stroške, nastale zaradi sestave mnenja o predlogu naročnika, in sicer 1600 odvetniških točk za sestavo odgovora in predloga, 320 odvetniških točk za zastopanje več strank, 800 točk za uporabo tujega jezika in 2% materialnih stroškov, vse skupaj povečano za DDV.

ZRPJN sicer ne določa posebej možnosti povračila nastalih stroškov v postopku odločanja o predlogu naročnika po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN. Vendar pa iz določbe 22. člena ZRPJN, ki ureja "stroške revizijskega postopka", izhaja, da te stroške predstavljajo tudi stroški, ki nastanejo vlagatelju zaradi sestave mnenja po 2. odstavku 11.a člena ZRPJN, saj gre za institut, uporabljen v okviru revizijskega postopka.

Skladno z 2. odstavkom 22. člena ZRPJN vsaka stranka predhodno trpi stroške, ki jih povzroči s svojimi dejanji. O stroških pa skladno s 6. odstavkom 22. člena ZRPJN odločata naročnik oziroma Državna revizijska komisija, pri tem pa se upošteva načelo uspeha zahtevka za revizijo, kot to določata 2. in 3. odstavek 22. člena ZRPJN. Zato je bilo potrebno odločitev o stroških vlagatelja, nastalih z vložitvijo mnenja po 2. odstavku 11.a člena ZRPJN, pridržati do odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 5.11.2008


Samo Červek, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Ministrstva za kmetijstvo, gozdarstvo in prehrano, Dunajska 58, Ljubljana,
- Odvetnica Mateja Nendl, Ljubljanska cesta 3/a, Celje
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, Ljubljana.