018-148/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-148/2008-8

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 1. odstavka 11. a člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 94/07; v nadaljevanjevanju: ZRPJN), v senatu predsednika Sama Červeka in članic Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Daljinsko upravljanje sistema stabilnih naprav električne vleke na slovenskem železniškem omrežju, 2005 SI 16 C PT 002 B - sklop 1: zamenjava opreme v obstoječih elektronapajalnih postajah za potrebe daljinskega vodenja in izvedbo daljinskega vodenja elektronapajalnih postaj in stikal voznega omrežja iz centrov vodenja skupaj z ureditvijo prostorov centrov vodenja", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), v zvezi s predlogom naročnika za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila, dne 24.10.2008

ODLOČILA

1. Predlog naročnika za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN, da vloženi zahtevek za revizijo vlagatelja ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji naročila, se zavrne.

2. Odločitev o stroških vlagatelja, nastalih z vložitvijo mnenja po drugem odstavku 11.a člena ZRPJN, se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.6.2008 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Po izvedenih pogajanjih je naročnik dne 15.9.2008 sprejel odločitev o oddaji naročila, s katero je predmetno naročilo oddal izbranemu ponudniku konzorciju IBE d.d., Ljubljana in ISKRA SISTEMI d.d., Ljubljana.

Vlagatelj je z vlogo z dne 26.9.2008 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila in dela postopka s pogajanji tako, da bo pri samih pogajanjih lahko sodeloval tudi vlagatelj.

Naročnik je z vlogo z dne 10.10.2008 Državni revizijski komisiji na podlagi 1. odstavka 11.a člena ZRPJN podal predlog, da zahtevek za revizijo vlagatelja ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Naročnik je predlog utemeljil najprej s potopkovnimi podlagami, ker postopek traja že od leta 2006 in z razlogi, iz katerih po njegovem mnenju vlagatelj z zahtevkom za revizijo v nobenem primeru ne more uveljavljati morebitnih nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika, ker za to ni aktivno legitimiran, saj je cenovno bil šele na četrtem mestu. Dalje je naročnik navedel, da je Komisija ES dne 21.12.2005 sprejela odločbo, s katero je dodelila pomoč iz Kohezijskega sklada za projekt "Daljinsko upravljanje sistema stabilnih naprav električne vleke na slovenskem železniškem omrežju". Naročnik je že podpisal pogodbe za sklope 2, 3, 4 in 5. Skladno s podpisanimi pogodbami bo možno črpat del sredstev iz kohezijskega sklada, medtem ko preostanek ne bo moč koristiti, kolikor pogodba za 1. sklop, ki je predmet obravnavanega razpisa, ne bo podpisana. Prav tako v slednjem primeru ne bo mogoče dosegati ciljev projekta, saj je 1. sklop osnovni in glavni del projekta, ostali sklopi pa ustvarjajo posamezne zaokrožene sklope, na osnovi katerih je možna izvedba daljinskega upravljanja. Ogroženo pa bo doseganje naslednjih ciljev: večja stopnja varnosti, tehnična ustreznost v skladu z zahtevami za interoperabilnost in evropskimi standardi, zmanjšanje stroškov obratovanja, večja zmogljivost sistema, večja obratovalna pripravljenost, optimalno vzdrževanje, stroškovna učinkovitost in načrtovanje prometa.

Vlagatelj je z vlogo z dne 15.10.2008 na podlagi 2. odstavka 11.a člena ZRPJN podal mnenje k predlogu naročnika iz prejšnjega odstavka. Po mnenju vlagatelja niso podani objektivni razlogi, ki bi opravičevali izdajo takšnega sklepa, saj naročnik ni predložil nobenih sklenjenih pogodb ali drugih dokazil, na podlagi katerih bi bilo mogoče preveriti njegove navedbe. Poleg tega bi se naročnik dolgotrajnemu postopku lahko izognil tako, da bi sprejel pravilno in zakonito odločitev, tako pa se je postopek vlekel dolgo časa izključno zaradi napačnega in nezakonitega ravnanja naročnika. Naročniku tudi pozablja, da ne gre za to, da pogodba ne bi bila podpisana, ampak je njen podpis zgolj odložen, in sicer do odločitve o revizijskem zahtevku vlagatelja. Glede na to, da dela na drugih sklopih potekajo že od leta 2007, neizvajanje oziroma kasnejše izvajanje del v 1. sklopu očitno na izvajanje teh del nima vpliva, saj gre za zaokrožene celote. Rezultati izvedenih del na ostalih štirih sklopih oziroma del v izvajanju pa kvečjemu povečujejo nivo varnosti in stroškovne učinkovitosti. Zato ne držijo navedbe, da bo zaradi tega ogrožena obstoječa varnost in stroškovna učinkovitost. Po mnenju vlagatelja ni škodljivih posledic zadržanja sklenitve pogodbe o oddaji naročila, saj bo do sklenitve pogodbe za 1. sklop vseeno prišlo, čeprav nekoliko kasneje. Na drugi strani pa bi nezadržanje sklenitve pogodbe za vlagatelja imelo negativne posledice, saj bi zaradi nezakonite in nepravilne odločitve naročnika vlagatelj trpel gospodarsko škodo, ker bi izpadel del vlagateljeve letne realizacije.

Državna revizijska komisija je naročnika dne 14.10.2008 pozvala za posredovanje dokazil, s katerimi bo dokazal zatrjevana dejstva v svojem predlogu.

Naročnik je z vlogo z dne 20.10.2008 posredoval dodatno dokumentacijo v zvezi s podanim predlogom.

Državna revizijska komisija je v dokaznem postopku vpogledala v zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 26.9.2008, odločitev o oddaji naročila z dne 15.9.2008, dopis vlagatelju "Povabilo na pogajanja" z dne 7.7.2008, Odločbo Komisije ES z dne 21.12.2005 o odobritvi pomoči iz Kohezijskega sklada za projekt Daljinsko upravljanje sistema stabilnih naprav električne vleke na slovenskem železniškem omrežju v RS, dopis Komisije ES "Cohesion Fund - Framework documents" z dne 3.3.2005, pogodbe in aneksi za "Daljinsko upravljanje sistema stabilnih napravâ??" za sklop 2, 3, 4 in 5, vzorec pogodbe iz razpisne dokumentacije "zvezek 2 - pogodba; poglavje 3.1 posebni pogoji" in Investicijski program za daljinsko upravljanje, april 2006.

Po izvedenem dokaznem postopku je Državna revizijska komisija ocenila, da je predlog naročnik, da zahtevek za revizijo vlagatelja ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila, neutemeljen.

Iz določbe 1. in 2. odstavka 11. člena ZRPJN izhaja, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, izjema velja le za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, katere sklenitev je pridržana do odločitve Državne revizijske komisije. Določba 11.a člena ZRPJN določa izjemo tudi od slednjega pravila, in sicer, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila po slednji določbi pa je pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame suspenzivni učinek zaradi uveljavljanja instituta iz 1. odstavka 11.a člena ZRPJN, ampak v 3. odstavku 11.a člena določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu naročnika upošteva razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, vendar pa mora slednja v vsakem posameznem primeru oceniti, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev. Pri presoji obstoja okoliščin mora Državna revizijska komisija praviloma ugotoviti izpolnjevanje naslednjih pogojev: 1.) obstajati mora dejanska nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost preprečitve škode, in pa 2.) pri tehtanju koristi vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja/ dovolitve sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, morajo biti razlogi za nezadržanje/ dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje/ nedovolitev sklenitve pogodbe.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb). Zato Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru pri odločanju o utemeljenosti predloga naročnika po 11.a členu ZRPJN ni upoštevala v predlogu navedenih stališč naročnika do vlagateljevega revizijskega zahtevka. Odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še pravočasnosti, dopustnosti, idr.) zahtevka za revizijo je namreč predmet posebnega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano je treba tako zaključiti, da odločitev Državne revizijske komisije v zvezi s predlogom naročnika za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o utemeljenosti (dopustnosti, pravočasnosti, idr.) zahtevka za revizijo. Slednje hkrati pomeni, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) naročnik, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor oz. mnenje v zvezi s predlogom naročnik morebiti navaja (predloži) vlagatelj. Zgolj na podlagi slednjih dejstev in dokazov Državna revizijska komisija opravi tehtanje skladno s 3. odstavkom 11.a člena ZRPJN. Izhajajoč iz tega, da:
- predstavlja institut iz 1. odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na določbo 1. in 2. odstavka 11. člena ZRPJN, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae),
- sprejem ukrepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN predlaga naročnik,
- mora biti naročnikov predlog, kot to zahteva 1. odstavek 11.a člena ZRPJN, obrazložen,
je na naročniku dokazno breme, da dokaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba instituta iz 1. odstavka 11.a člena ZRPJN v konkretnem primeru upravičena oz. utemeljena.

Naročnik je v obravnavanem primeru nujnost "takojšnje" sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila utemeljil s postopkovnimi in ekonomskimi podlagami.

Iz navedb naročnika v okviru postopkovnih podlag je razbrati, da se postopek oddaje predmetnega javnega naročila "neuspešno" izvaja že od decembra 2006. Razlog za takšno stanje so večkratne razveljavitve naročnikovih odločitev v odprtem postopku zaradi vloženih zahtevkov za revizijo. Naročnik se je tako šele dne 10.4.2008 odločil, da ne izbere nobenega ponudnika, zaradi česar je zaključil odprti postopek in pričel s postopkom s pogajanji brez predhodne objave skladno z 29. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08). Tudi v slednjem postopku pa je zoper sprejeto odločitev o oddaji naročila z dne 15.9.2008 vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki je postopek oz. sklenitev pogodbe o oddaji naročila ponovno zadržal.

Državna revizijska komisija je glede slednjih razlogov ocenila, da ne gre za objektivne oz. opravičljive okoliščine, ki bi kakorkoli narekovale nujnost (takojšnje) sklenitve pogodbe o oddaji naročila, oz. povečevale javni interes za sklenitev pogodbe v razmerju do škodljivih posledic, ki lahko nastanejo vlagatelju, kolikor bi se pogodba sklenila. Prav tako po mnenju Državne revizijske komisije ne gre za izredne, nepredvidljive okoliščine, katerih naročnik ne bi mogel vnaprej predvideti in/ali z njimi računati in bi kot take lahko opravičevale uporabo instituta po 11.a členu ZRPJN. Nenazadnje je potrebno pritrditi vlagatelju, da gre za razloge, ki izvirajo iz sfere naročnika, katerim bi se lahko izognil, kolikor v postopku ne bi prihajalo do nezakonitih ravnanj naročnika, ki so posledično pripeljala do razveljavitve naročnikovih odločitev. Zato je Državna revizijska komisija razloge naročnika v tem delu ocenila kot neutemeljene.

Prav tako so po presoji Državne revizijske komisije neutemeljeni razlogi naročnika tudi v delu ekonomskih podlag, v okviru katerih je naročnik navajal posledice, ki naj bi nastale, kolikor pogodba za predmetno javno naročilo ne bo podpisana. Tako naj naročnik ne bi mogel koristiti del sredstev iz Kohezijskega sklada, ogroženo pa bo tudi doseganje ciljev celotnega projekta.

Državna revizijska komisija ne nasprotuje ugotovitvam naročnika, da bo v primeru, da pogodba za predmetno javno naročilo (1. sklop) ne bo podpisana, lahko prišlo do zatrjevanih posledic. Vendar pa je iz naročnikovega predloga razvidno, kot je ugotovil tudi vlagatelj v svojem mnenju, da slednji govori zgolj o posledicah nepodpisa pogodbe in ne posledicah, kolikor pogodba ne bo podpisana nemudoma, oz. v določenem (čimprejšnjem) roku, čemur je prvenstveno namenjena uporaba instituta nezadržanja sklenitve pogodbe iz 1. odstavka 11.a člena ZRPJN. Naročnik sploh ni zatrjeval, do katerega skrajnega roka bi morala biti pogodba podpisana, oz. morebiti do katerega roka bi morala biti izvedena dela po pogodbi, da ne bi prišlo do kakih posledic ali ogrožanja javnega interesa. Kolikor pa naročnik ne postavi določne trditve, katero bi Državna revizijska komisija lahko preverila s predloženimi dokazi, je ob upoštevanju pravila o trditveno-dokaznim bremenom potrebno ugotoviti, da naročnik ni izkazal okoliščin oz. razlogov, ki bi bili v prid utemeljenosti predloga po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN, zaradi česar je potrebno tudi v tem delu ugotoviti neutemeljene razloge naročnika za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da, kot izhaja iz 2. člena predložene odločbe Komisije ES z dne 21.12.2005, pomoč iz Kohezijskega sklada zajema izdatke za projekt, za katerega so bile sprejete pravno zavezujoče obveznosti v RS; izdatki, ki se nanašajo na projekt, pa izpolnjujejo pogoje za pomoč do 30.9.2010. Slednji rok pa je po oceni Državne revizijske komisije dovolj dolg, da lahko naročnik v tem času sklene pogodbo o oddaji predmetnega javnega naročila in konkretni vloženi zahtevek za revizijo vlagatelja tega ne bo onemogočil, ampak zgolj začasno zadržal podpis pogodbe.

Državna revizijska komisija je ob vsem ugotovljenem zaključila, da naročnik ni izkazal, da bi bil javni interes za sklenitev pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila večji od škodljivih posledic nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, zaradi česar je njegov predlog za izdajo sklepa po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v postopku priglasil stroške, nastale zaradi sestave mnenja o predlogu naročnika, in sicer v višini 10,00 EUR za stroške tiskanja in poštnine.

ZRPJN sicer ne določa posebej možnosti povračila nastalih stroškov v postopku odločanja o predlogu naročnika po 1. odstavku 11.a člena ZRPJN. Vendar pa iz določbe 22. člena ZRPJN, ki ureja "stroške revizijskega postopka", izhaja, da te stroške predstavljajo tudi stroški, ki nastanejo vlagatelju zaradi sestave mnenja po 2. odstavku 11.a člena ZRPJN, saj gre za institut, uporabljen v okviru revizijskega postopka.

Skladno z 2. odstavkom 22. člena ZRPJN vsaka stranka predhodno trpi stroške, ki jih povzroči s svojimi dejanji. O stroških pa skladno s 6. odstavkom 22. člena ZRPJN odločata naročnik oziroma Državna revizijska komisija, pri tem pa se upošteva načelo uspeha zahtevka za revizijo, kot to določata 2. in 3. odstavek 22. člena ZRPJN. Zato je bilo potrebno odločitev o stroških vlagatelja, nastalih z vložitvijo mnenja po 2. odstavku 11.a člena ZRPJN, pridržati do odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 24.10.2008

Predsednik senata:
Samo Červek, univ. dipl. prav.
Predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- RS, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor
- SCT d.d., Slovenska 56, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana.