018-123/2008 Dars, d.d.

Številka: 018-123/2008-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter članov Jožefa Kocuvana in mag. Nataše Jeršič kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Izvedba elektro in strojne opreme predorov Barnica in Tabor ter pokritih vkopov Rebrnice I. in II. na odseku HC Razdrto-Vipava; Rebrnice" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki J.V. Vidoni S.p.A., via Palladio 66, 33010 Tavagnacco (Udine), Italija, OBEROSLER Cav. PIETRO S.p.A., via Brunico 18/B, 39030 San Lorenzo di Sebato (Bolzano), Italija, ADTS s.r.o., Polovnicka 50, 01325 Stranavy, Slovaška in AŽD Praha s.r.o., Žirovnicka 2/3146, 10617 Praga 10, Republika Češka, ki jih vse zastopa odvetnik mag. Miha šipec, Čufarjeva ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.10.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 25.7.2008 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o dodelitvi javnega naročila, kakor izhaja iz sklepa o oddaji javnega naročila št. 402/25/07-RPP/IP-13 z dne 27.6.2008.
2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 11.674,43 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.2.2008 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, obvestilo o javnem naročilu pa je dne 17.3.2008 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN1915/2008. Dne 9.5.2008 je naročnik opravil javno odpiranje ponudb, dne 27.6.2008 pa je izdal sklep o oddaji javnega naročila št. 402/25/07-RPP/IP-13, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik) in da je ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno.

Vlagatelj je z vlogama z dne 8.7.2008 zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila ter vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

Vlagatelj je z vlogo z dne 14.7.2008, ki jo je naročnik prejel dne 15.7.2008, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da do izteka roka za vložitev zahtevka za revizijo še ni prejel dodatne obrazložitve niti mu ni bil omogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Ker tretji odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2) ureja le situacijo, ko naročnik dodatno obrazložitev izda, ne ureja pa situacije, če zahtevo za izdajo le-te zavrže ali zavrne, je vlagatelj iz previdnosti vložil zahtevek za revizijo že pred iztekom desetdnevnega roka, z njim pa uveljavlja kršitev načela transparentnosti, saj mu naročnik ni izdal dodatne obrazložitve niti mu ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da bo po pregledu dokumentacije izbranega ponudnika dopolnil zahtevek za revizijo z nadaljnjimi argumenti. V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj navaja, da njegova ponudba izpolnjuje zahteve v delih, ki se nanašajo na podajanje tehnične specifikacije za energetske transformatorje ter izkazovanje izkušenj pri izvedbi istovrstnih del, na podlagi česar zahteva razveljavitev sklepa o oddaji naročila z dne 27.6.2008.

Naročnik je dne 14.7.2008 izdal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki jo je vlagatelj prejel 15.7.2008. Z dopisom z dne 14.7.2008 je naročnik vlagatelja tudi obvestil, da lahko vpogled v ponudbo izbranega ponudnika opravi dne 17.7.2008.

Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 17.7.2008 na podlagi tretjega odstavka 9. člena ZRPJN in petega odstavka 12. člena ZRPJN pozval, naj v roku treh dni od prejema poziva zahtevek za revizijo z dne 14.7.2008 dopolni s pooblastili vseh skupnih ponudnikov ter potrdilom o plačilu takse.

Vlagatelj je naročniku z vlogo z dne 18.7.2008 posredoval pooblastila za zastopanje, hkrati pa ga je glede posredovanja potrdila o plačilu takse prosil za podaljšanje roka, saj naj bi imeli vsi skupni ponudniki sedeže v tujini, kar naj bi upočasnilo izvedbo plačila.

Po prejemu dodatne obrazložitve in vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj z vlogo z dne 25.7.2008 naročniku posredoval dokument "DOPOLNITEV ZAHTEVKA ZA REVIZIJO". V tem dokumentu vlagatelj navaja, da dopolnjuje zahtevek za revizijo z dne 14.7.2008 zoper sklep o oddaji javnega naročila z dne 27.6.2008 in da vlaga zahtevek za revizijo zoper dodatno obrazložitev sklepa o oddaji predmetnega javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je dne 8.7.2008 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Ker do izteka roka za vložitev zahtevka za revizijo ni prejel zahtevanih podatkov, je zaradi nejasne zakonske ureditve dne 14.7.2008 iz previdnosti vložil zahtevek za revizijo. Dne 17.7.2008 je vlagatelj pregledal dokumentacijo izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da je že v zahtevku za revizijo z dne 14.7.2008 napovedal, da bo slednjega dopolnil z novimi argumenti po pregledu dokumentacije izbranega ponudnika, zato vlagatelj s to vlogo zahtevek za revizijo z dne 14.7.2008 dopolnjuje in navaja, da vlaga zahtevek tudi zoper dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila z dne 14.7.2008. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da ponudba izbranega ponudnika ni pravilna zaradi neizpolnjevanja več zahtev iz razpisne dokumentacije, in sicer:
- Izbrani ponudnik je predložil izjavo o nekaznovanosti le za enega izmed svojih zakonitih zastopnikov, čeprav je iz sodnega registra razvidno, da ima tri. Po mnenju vlagatelja bi moral izbrani ponudnik dokazila o nekaznovanosti predložiti za vse zakonite zastopnike.
- Ponudbena cena izbranega ponudnika je bila v vzorcu pogodbe popravljena s korekturnim lakom in je bil vpisan nov znesek. Vlagatelj na podlagi tega dopušča možnost, da je bil ob vložitvi ponudbe znesek drugačen, saj je le malo verjetno, da bi ponudnik vzorec pogodbe, ki ga je mogoče preprosto natisniti s spletne strani, popravljal s korekturnim lakom. V zvezi s tem vlagatelj opozarja, da mu ni bil omogočen vpogled niti v prvo stran ponudbene cene niti v nadaljnjo ponudbo s specifikacijami. Vlagatelj navaja, da bi mu moral naročnik omogočiti vpogled vsaj v osnovne kalkulacije cene, saj te ne predstavljajo poslovne skrivnosti. Vlagatelj predvideva, da mu vpogled ni bil omogočen zato, ker je bila kalkulacija napačna, zato predlaga, da se opravi kalkulacijo cene, ki naj bi pripeljala do končnega zneska. Ravno tako predlaga, da naj se pregledajo posamezne kalkulativne osnove za izračun končne cene, saj je mogoče, navaja vlagatelj, da so podatki popravljeni ali korigirani.
- V prilogah, kjer naj bi bil podpis zakonitega zastopnika izbranega ponudnika, ni podpisa notarja. Gre za seznam pooblaščenih predstavnikov ponudnika s primerki njihovih verificiranih zastopnikov. Na teh listinah so le žigi notarske pisarne, ni pa nobenega podpisa notarke ali njene namestnice. To po mnenju vlagatelja pomeni, da podpis sploh ni bil verificiran, zaradi česar verodostojnosti ostalih podpisov sploh ni mogoče preveriti.
- V seznamu najpomembnejših del izbranega ponudnika v koloni "% izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju" ni nobenih vpisov, čeprav bi moralo biti vpisano 100%, če je izbrani ponudnik dela opravil samostojno, oz. z ustreznim odstotkom, če jih je opravil kot partner.
- Na nekaterih izjavah in prilogah izbranega ponudnika ni podpisov tistih oseb, ki bi morali biti, nekatere listine v angleškem jeziku niso prevedene, nekaterih izjav niso podpisali zakoniti zastopniki gospodarskih subjektov, ki so podali izjave, na nekaterih listinah pa sploh ni razvidno, kdo jih je podpisal oz. v kakšnem svojstvu naj bi bil podpisnik. V obrazcu pogodbe na vzorcu pogodbe tako ni podpisa zakonitega zastopnika, temveč je le žig in signatura. Prav tako ni vpisan datum podpisa vzorca pogodbe.
- Na seznamu najpomembnejših opravljenih istovrstnih del ni žiga in podpisa zakonitega zastopnika izbranega ponudnika.
- Iz revizorjevega poročila je razvidno, da je revizor opravil potrditev saldov obveznosti na določen dan za tiste upnike, za katere je menil, da je to potrebno. Za slednje naj bi ugotovil, da so preizkušene obveznosti usklajene s terjatvami dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov, za morebitna neujemanja so zahtevali dodatna pojasnila in raziskali vzroke razlik. Glede na besedilo poročila tako ni jasno, navaja vlagatelj, ali se izjava o ujemanju zneskov nanaša na usklajene salde obveznosti ali na zneske neusklajenih saldov, poročilo pa je mogoče razlagati bodisi tako, da revizor potrjuje, da ni nobenih odprtih postavk, bodisi tako, da potrjuje, da je seznam neplačanih zapadlih terjatev skladen s tistim, ki ga imajo dobavitelji.
- Večina prospektnega materiala izbranega ponudnika je v angleškem jeziku.
- Izbrani ponudnik je predložil izjave o zagotavljanju servisiranja za vso opremo z odzivnim časom največ štiri ure. V zvezi s priloženimi izjavami vlagatelj navaja, da sta izjavo družbe Siemens d.o.o. podpisali osebi, ki nista zakonita zastopnika te družbe v sodnem registru. Poleg tega sta izjavi nastali dne 21.9.2006 in 10.8.2007, zato nista primerni za postopek, ki se izvaja leta 2008. Izjava družbe Traficon ne vsebuje izjave o štiriurnem odzivnem času, poleg tega je priložena v angleškem jeziku, prevod pa ni overjen oz. ni opravljen s strani sodno zapriseženega prevajalca. Izjava datira na dan 26.4.2004 in se zato ne more nanašati na ta postopek. Poleg tega izjava nima jasnega podpisnika niti ni nikjer pojasnjeno, v kakšni vlogi jo je podpisnik podpisal. Podobno velja tudi za izjavo družbe Skyline d.o.o., saj ni razvidno, kdo jo je podpisal, manjka žig, prav tako ni izjave o štiriurnem odzivnem času, prevod ni ustrezen, podpisnik ni jasen.
- Glavni podizvajalec izbranega ponudnika je družba IMP d.d., katera pa je hkrati predložila tudi lastno ponudbo. Po mnenju vlagatelja je to v nasprotju s točko 6.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v skladu s katero lahko vsak ponudnik predloži le eno ponudbo, bodisi lastno bodisi kot partner v skupni ponudbi. Družba IMP d.d. nastopa hkrati kot samostojni ponudnik in tudi kot podizvajalec izbranega ponudnika, navaja vlagatelj, in dodaja, da bi bilo treba pojem partnerja razlagati široko in skladno z namenom določb razpisne dokumentacije in zakona, ki je v preprečevanju udeležbe posameznega gospodarskega subjekta v več različnih ponudbah, saj bi se s tem lahko omogočilo manipuliranje pri pripravljanju ponudb.
Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo v zvezi s svojo ponudbo navaja, da je izkazal uspešne izkušnje pri izvedbi istovrstnih del. V zvezi z izjavo naročnika Kapsch vlagatelj opozarja, da je v tretji vrstici tabele "opis opravljenih storitev" podan natančen opis del, ki so zajeta v potrdilu. Navedeno je, da je ponudnik opravil izgradnjo zunanje infrastrukture, kar je zajemalo izdelavo temeljev, montažo portalov, polaganje in montažo optičnih ter napajalnih kablov, projektiranje, inženiring. Opisana dela zadostijo zahtevi iz razpisne dokumentacije, da mora iti za izvedbo elektro in strojne opreme pri zahtevnih objektih, navaja vlagatelj, in dodaja, da je glede na izredno visoko vrednost opravljenih del edini možni zaključek, da je skupina ponudnikov zadostila zahtevanim pogojem. Po mnenju vlagatelja zato ne drži naročnikova ugotovitev, da je šlo le za poddobavo, ne pa za izvedbo elektrostrojnih del na zahtevnih objektih. Vlagatelj opozarja, da je pojem poddobave nejasen. Naročnik ga razlaga na način, da pomeni le prodajo določenega sistema, ne pa tudi montaže. Ponudnik AŽD Praha s.r.o. je v konkretnem primeru sistem izdelal in ga tudi vgradil ter usposobil za delovanje, danes pa odgovarja za brezhibno delovanje. Storil je vse v zvezi s konkretnim sistemom in ima celoten know how izgradnje in delovanja tega sistema, saj je za glavnega izvajalca Kapsch ta sistem izdelal, dobavil in ga tudi zmontiral. Ne gre torej za dobavo določene stvari, temveč je bil sistem po naročilu glavnega izvajalca načrtovan, izdelan, dobavljen in nato vgrajen v cestni sistem. Po mnenju vlagatelja je zato pravilen pomen besede poddobava, ki jo je uporabil prevajalec, takšen, da je bilponudnik AŽD Praha v resnici podizvajalec istovrstnih del, kar pa je glede na besedilo podčlena 5.1 i nepomembno. Z dopolnitvijo z dne 12.6.2008 je vlagatelj dopolnil svojo ponudbo tudi glede vseh ostalih zahtev in je v celoti odpravil svoje formalne pomanjkljivosti.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik sklep o oddaji javnega naročila z dne 27.6.2008 razveljavi in naročilo dodeli njemu, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji dne 22.8.2008 posredoval obvestilo o nadaljevanju postopka. V obvestilu vlagatelj navaja, da je dne 25.7.2008, po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, vložil nov zahtevek za revizijo, o katerem nista odločila ne naročnik ne Državna revizijska komisija. Vlagatelj opozarja, da je na zahtevku za revizijo z dne 25.7.2008 izrecno zapisano, da gre za nov zahtevek za revizijo zoper dodatno obrazložitev sklepa z dne 14.7.2008, to pa je izrecno pojasnjeno tudi v obrazložitvi zahtevka za revizijo. Naročnik je odločil le o zahtevku za revizijo, ki je bil vložen dne 14.7.2008, ne pa tudi o zahtevku za revizijo, ki je bil vložen dne 25.7.2008. Vlagatelj ugotavlja, da je od dneva vložitve zahtevka za revizijo z dne 25.7.2008 minilo že več kot 20 dni, zato na podlagi drugega odstavka 16. člena ZRPJN zahteva, da o njegovem zahtevku za revizijo z dne 25.7.2008, ki je bil pravočasen in mu je bilo priloženo potrdilo o plačilu takse, odloči Državna revizijska komisija po nastopu zakonske presumpcije, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil.

Po pregledu predložene dokumentacije ter preučitvi zahtevka za revizijo z dne 25.7.2008 je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v desetdnevnem roku po izdaji obvestila o oddaji naročila z dne 27.6.2008 in še pred prejemom zahtevane dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z vlogo z dne 14.7.2008 vložil zahtevek za revizijo. Ker vlagatelj tega zahtevka za revizijo kljub pozivu naročnika ni pravočasno dopolnil s potrdilom o plačilu takse, ga je naročnik s sklepom z dne 25.7.2008 zavrgel, pritožbo zoper takšno naročnikovo ravnanje pa je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-116/2008-3 z dne 20.8.2008 zavrnila, saj je ugotovila, da je naročnik ravnal v skladu z določbami ZRPJN. Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila je vlagatelj na naročnika naslovil vlogo z dne 25.7.2008, označeno kot "DOPOLNITEV ZAHTEVKA ZA REVIZIJO". V tem dokumentu je vlagatelj navedel, da dopolnjuje zahtevek za revizijo z dne 14.7.2008 zoper sklep o oddaji javnega naročila z dne 27.6.2008 in da vlaga zahtevek za revizijo zoper dodatno obrazložitev sklepa o oddaji predmetnega javnega naročila. V obrazložitvi tega dokumenta vlagatelj pojasnjuje, da je po prejemu obvestila o oddaji naročila od naročnika zahteval dodatno obrazložitev in vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in da je zahtevek za revizijo vložil iz previdnosti in zaradi nejasne zakonske ureditve, saj do izteka roka ni prejel zahtevanih podatkov, pri čemer je napovedal, da bo zahtevek dopolnil z novimi argumenti po pregledu dokumentacije izbranega ponudnika.

Čeprav je vlagateljeva vloga z dne 25.7.2008 označena kot dopolnitev zahtevka za revizijo, na podlagi česar bi bilo mogoče sklepati, da deli procesno usodo z zavrženim zahtevkom za revizijo z dne 14.7.2008, pa je vlagatelj v njej hkrati izrecno zapisal, da po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila vlaga nov zahtevek za revizijo. Ker ta vloga izpolnjuje vse procesne predpostavke, saj je vložena pravočasno in vsebuje vse zahtevane sestavine iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN, hkrati pa ni mogoče govoriti niti o zadržku litispendence (postopek s prvim zahtevkom za revizijo z dne 14.7.2008 se je že pravnomočno zaključil) niti o zadržku pravnomočnosti (o prvem zahtevku za revizijo ni bilo odločeno meritorno), Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba to vlogo obravnavati kot nov zahtevek za revizijo, na podlagi katerega je vlagatelj upravičen do pravnega varstva. Takšna obravnava vlagateljeve vloge z dne 25.7.2008 je tudi v skladu s temeljnim načelom dostopnosti, v skladu s katerim mora biti vsakemu, ki je zainteresiran za dodelitev naročila, pod enakimi pogoji dostopno pravno varstvo, s katerim se varujejo interesi, zagotovljeni s predpisi, ki urejajo oddajo javnih naročil in drugimi predpisi (četrti odstavek 3. člena ZRPJN).

Kot nov zahtevek za revizijo bi moral vlogo z dne 25.7.2008 obravnavati tudi naročnik, vendar, kot je razvidno iz dokumentacije, do izteka roka, določenega v prvem odstavku 16. člena ZRPJN, ni sprejel odločitve o njem. Ker v roku 20 dni od naročnikovega prejema zahtevka za revizijo vlagatelj ni prejel odločitve o le-tem, na podlagi česar je Državno revizijsko komisijo obvestil, da bo na podlagi fikcije o zavrnitvi zahtevka za revizijo nadaljeval revizijski postopek, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo z dne 25.7.2008 na podlagi drugega odstavka 16. člena ZRPJN sprejela v odločanje.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej navaja, da je ponudba izbranega ponudnika zaradi različnih pomanjkljivosti nepravilna in da bi jo bil naročnik dolžan izločiti, nato pa navaja, da je njegova ponudba popolna, zaradi česar bi jo moral naročnik izbrati kot najugodnejšo. Ker mora ponudnik v fazi po izbiri najugodnejšega ponudnika v zahtevku za revizijo najprej dokazati, da je njegova ponudba popolna, da bi mu bilo mogoče priznati pravni interes za dokazovanje nepopolnosti ponudb drugih sodelujočih ponudnikov, je Državna revizijska komisija najprej obravnavala tiste revizijske navedbe, ki se nanašajo na popolnost vlagateljeve ponudbe.

Vprašanje popolnosti ponudb in naročnikovega ravnanja v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb je treba presojati z vidika 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter prvega odstavka 80. člena ZJN-2. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. 16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Navedeno pomeni, da lahko naročnik najugodnejšo ponudbo izbere le izmed popolnih ponudb in da je dolžan vse nepopolne ponudbe izločiti, pri čemer je, kot je bilo že zapisano, popolna ponudba samo tista, ki je pravočasna, ki ji ni mogoče očitati formalnih nepopolnosti, katere ponudbena cena ne presega naročnikovih zagotovljenih sredstev oz. ne presega tržnih cen, ki je sestavljena v skladu s in pravili poštene konkurence, ki izpolnjuje pogoje iz 41. do 47. člena ZJN-2 ter vse pogoje in zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila. Ob tem je treba upoštevati, da formalna nepopolnost ponudbe v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 še ni razlog za izločitev ponudbe, saj mora naročnik v skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Formalno nepopolno ponudbo lahko zato izloči le v primeru, če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni.

Iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila (dokument št. 402-41/08 z dne 14.7.2008) je mogoče sklepati, da je bila vlagateljeva ponudba izločena zaradi neustrezno izkazanih referenc, kot so bile opredeljene v podčlenu 5.1(i) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila). Naročnik je namreč ugotovil, da vlagatelj tudi po pozivu svoje ponudbe ni ustrezno dopolnil, saj naj bi bilo iz potrdila naročnika Kapsch d.o.o. za referenčno delo "Sistem plačevanja za uporabo prometne infrastrukture po prevoženih kilometrih - elektronski sistem cestninjenja - izgradnja infrastrukture" razvidno, da je šlo za poddobavo, ne pa za izvedbo elektro in strojne opreme pri zahtevnih objektih.

Naročnik je zahteve v zvezi z vsebino referenčnih del določil v podčlenu 5.1(i) Navodil, kjer je zapisal:

"Ponudnik mora imeti v zadnjih petih letih uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali kot podizvajalec za istovrstna dela (izvedba elektro in strojne opreme pri zahtevnih objektih) v skupni vrednosti 10.000.000 EUR, pri čemer mora biti vsaj eno naročilo nad 2.000.000 EUR.

Kot je razvidno iz vlagateljeve ponudbe, je ta v obrazcu 5.1(i) med drugim navedel tudi referenčno delo "Sistem plačevanja za uporabo prometne infrastrukture po prevoženih kilometrih - elektronski sistem cestninjenja - izgradnja infrastrukture", za katerega je predložil tudi potrdilo referenčnega naročnika Kapsch d.o.o. z dne 30.4.2008. Iz potrdila je razvidno, da je ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o. izvedel poddobavo za dobavo sistema plačevanja za uporabo cest na osnovi prevoženih kilometrov v Češki republiki. Enak opis izvedenih del je tudi v 3. vrstici tabele iz potrdila referenčnega naročnika, v kateri so navedeni osnovni podatki o vsebini in vrednosti posla.

Iz predložene dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovil, da iz potrdila naročnika Kapsch d.o.o. ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ali gre za izvedbo elektro in strojne opreme pri zahtevnih objektih oz. ali so dela že izvršena pravilno in pravočasno, zato je vlagatelja v postopku dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe z dopisom z dne 5.6.2008 pozval, naj svojo ponudbo dopolni s potrdilom naročnika na način, da bo iz njega razvidno, da referenčna dela ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije. Na podlagi tega poziva je vlagatelj dne 12.6.2008 svojo ponudbo dopolnil, in sicer z novim potrdilom referenčnega naročnika Kapsch d.o.o. z dne 10.6.2008, v katerem le-ta ponovno potrjuje, da je ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o. izvedel poddobavo za dobavo sistema plačevanja za uporabo cest na osnovi prevoženih kilometrov v Češki republiki, v tabeli pa je pod opisom ponujenih storitev (3. vrstica) navedel: "Izgradnja zunanje infrastrukture (izgradnja temeljev in montaža portalov, polaganje in montaža optičnih ter napajalnih kablov, projektiranje, inženiring)." Kljub temu, da je referenčni naročnik Kapsch d.o.o. v dopolnitvi ponudbe z dne 12.6.2008 izvedene storitve ponudbenega partnerja AŽD Praha d.o.o. dodatno opisal, niti iz sklepa o oddaji javnega naročila niti iz dodatne obrazložitve odločitve o dodelitvi naročila ni razvidno, na kakšen način oz. ali sploh je naročnik ta dodatni opis upošteval pri vrednotenju obravnavane reference. Naročnik je namreč svojo ugotovitev o neustreznosti obravnavane reference obrazložil z utemeljitvijo, da je iz potrdila referenčnega naročnika razvidna le poddobava, ne pa izvedba elektro in strojne opreme pri zahtevnih objektih, ne da bi se pri tem opredelil do opisa ponujenih storitev, kot je razviden iz dopolnitve vlagateljeve ponudbe z dne 12.6.2008.

Čeprav je obrazložitev naročnikove odločitve o izločitvi obravnavane vlagateljeve reference, kot je razvidna iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila z dne 14.7.2008, neustrezna, saj se naročnik pri tem sploh ni opredelil do zahtevanega dodatnega opisa ponujenih storitev ("izgradnja zunanje infrastrukture (izgradnja temeljev in montaža portalov, polaganje in montaža optičnih ter napajalnih kablov, projektiranje, inženiring)"), pa je Državna revizijska komisija na podlagi preučitve vlagateljevih revizijskih navedb ugotovila, da v zvezi z obravnavanim referenčnim delom še vedno obstajajo določene nejasnosti glede vprašanja, katera dela in v kakšni pogodbeni vrednosti je v okviru projekta "Sistem plačevanja za uporabo prometne infrastrukture po prevoženih kilometrih - elektronski sistem cestninjenja - izgradnja infrastrukture" dejansko izvedel ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o.. Zato je vlagatelja na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN z dopisom z dne 29.9.2008 pozvala, da ji posreduje dodatna pojasnila in ji odgovori na naslednja vprašanja:

1. Ali se opis ponujene storitve, in sicer "izgradnja zunanje infrastrukture (izgradnja temeljev in montaža portalov, polaganje in montaža optičnih ter napajalnih kablov, projektiranje, inženiring)", nanaša na celoten projekt ali pa ta opis pomeni dejansko le tista dela, ki jih je izvedel ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o."
2. Katera konkretna dela je v obravnavanem referenčnem projektu dejansko izvedel ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o. in kakšna je bila njihova pogodbena vrednost"
3. Ali je mogoče dela, ki jih je v obravnavanem referenčnem projektu izvedel ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o., označiti kot dobavo blaga, izvedbo storitev ali izvedbo gradbeno-instalacijskih del"

Državna revizijska komisija je vlagatelja tudi pozvala, naj posreduje dokazila oz. potrdila referenčnega naročnika Kapsch TrafficCom Construction & Realization spol. s.r.o., iz katerih bo nedvoumno razvidno, katera dela je v obravnavanem referenčnem projektu dejansko izvedel ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o. in kakšna je bila njihova pogodbena vrednost.

Na podlagi navedenega poziva je vlagatelj Državni revizijski komisiji dne 6.10.2008 posredoval odgovore na postavljena vprašanja in dodatno dokumentacijo. Vlagatelj je v pojasnilih navedel, da je ves sistem plačevanja za uporabo cest na osnovi prevoženih kilometrov dobavilo podjetje Kapsch d.o.o., ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o. pa je bilo generalni poddobavitelj zunanje infrastrukture tako, kot je opisano v izjavi naročnika Kapsch d.o.o. z dne 10.6.2008 v 3. vrstici preglednice - opis izvršenih storitev. To pomeni, pojasnjuje vlagatelj, da je ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o. dobavil in izgradil (izvedel) zunanjo infrastrukturo za sistem cestninjenja v Češki republiki. Zato izvedena dela vključno z dobavami blaga po mnenju vlagatelja ustrezajo analognim zahtevam za izvedbo elektro, stavbenih in strojnih del pri zahtevnih objektih. Vlagatelj je v pojasnilu izvedena dela označil za dobavo blaga, izvedbo storitev in izvedbi gradbeno-instalacijskih del, pogodbena vrednost teh del, ki jih je izvedel ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o., pa znaša približno 28.800.000 EUR, kar je sicer razvidno tudi iz potrdil referenčnega naročnika z dne 30.4.2008 in 10.6.2008.

Vlagatelj je pojasnilu priložil tudi originalno potrdilo naročnika Kapsch d.o.o. z dne 1.10.2008, v katerem referenčni naročnik potrjuje, da je ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o. leta 2006 dobavil in uresničil poddobavo za dobavo in realizacijo sistema plačevanja za uporabo cest na osnovi prevoženih kilometrov, navedena dela pa se lahko štejejo za izvedbo elektro, stavbenih in strojnih del pri zahtevnih objektih. Referenčni naročnik je v izjavi potrdil, da je ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o. poddobavo izvedel kvalitetno, v 3. vrstici tabele pa je opisal dobavljene storitve (poddobave), opravljene s strani ponudbenega partnerja AŽD Praha d.o.o., na naslednji način: "Dobava in izgradnja zunanje infrastrukture (izgradnja temeljev in montaža portalov, izgradnja in montaža tehnologije priključkov za nizko napetost vključno z razdelilniki, polaganje in montaža optičnih te napajalnih kablov, projektiranje, inženiring)". Iz izjave komercialnega direktorja za cestno telematiko ponudbenega partnerja AŽD Praha d.o.o., ki je bila prav tako priložena pojasnilu z dne 6.10.2008, je nadalje razvidno, da so bila dela, ki jih je izvedel ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o., razdeljena na naslednje postavke: gradbena dela pri gradnji betonskih temeljev za portale iz jeklene pločevine, strojna dela, povezana z izdelavo in montažo portalov iz jeklene pločevine, elektro-montažna dela na nizkonapetostnih priključkih, razvodih ter metalnih in optičnih kablih ter prometna signalizacija, inženiring, projektiranje in stvarna bremena.

Glede na dopolnitev vlagateljeve ponudbe z dne 10.6.2008, iz katere je razvidno, da je vsebina izvedenih referenčnih del izgradnja zunanje infrastrukture (izgradnja temeljev in montaža portalov, polaganje in montaža optičnih ter napajalnih kablov, projektiranje, inženiring), ter glede na dodatna vlagateljeva pojasnila z dne 6.10.2008, iz katerih je razvidno, da je ta dela (gradbena dela pri gradnji betonskih temeljev za portale iz jeklene pločevine, strojna dela, povezana z izdelavo in montažo portalov iz jeklene pločevine, elektro-montažna dela na nizkonapetostnih priključkih, razvodih ter metalnih in optičnih kablih ter prometna signalizacija, inženiring, projektiranje in stvarna bremena) v pogodbeni vrednosti 28.800.000 EUR dejansko v celoti izvedel ponudbeni partner AŽD Praha d.o.o., Državna revizijska komisija ne more slediti naročniku, ki obravnavanih referenčnih del ni priznal na podlagi ugotovitve, da je iz potrdila referenčnega naročnika razvidna le poddobava, ne pa izvedba elektro in strojne opreme pri zahtevnih objektih. Naročnik pri oceni izvedenih del očitno ni upošteval opisa del, kot je razviden iz 3. vrstice tabele iz potrdila referenčnega naročnika z dne 10.6.2008, saj na njegovi podlagi ni mogoče ugotoviti, da bi šlo samo za poddobavo, torej le za dobavo blaga, ne pa za izvedbo elektro in strojne opreme pri zahtevnih objektih. Naročnik torej za svojo odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe ni navedel utemeljenih razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da referenčno delo "Sistem plačevanja za uporabo prometne infrastrukture po prevoženih kilometrih - elektronski sistem cestninjenja - izgradnja infrastrukture" ne ustreza vsebinskim kriterijem, določenim v točki 5.1(i) Navodil.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika.

Glede vlagateljevih navedb, da izbrani ponudnik ni predložil izjav o nekaznovanosti za vse svoje zakonite zastopnike, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v podčlenu 5.1(b) Navodil določil naslednji pogoj:

"Ponudnik in njegov zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) ni bil pravnomočno obsojen zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku (Uradni list RS 63/94, 70/94, 23/99, 60/99, 40/04, 37/05 in 17/06):
- hudodelskega združevanja;
- sprejemanja podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljenega sprejemanja daril, nedovoljenega dajanja daril, jemanja podkupnine (za fizične osebe), dajanja podkupnine, sprejemanja daril za nezakonito posredovanje in dajanja daril za nezakonito posredovanje;
-goljufije, poslovne goljufije, preslepitve pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitve finančnih obveznosti ter goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti;
- pranja denarja.
V zvezi z navedenim morajo ponudniki, ki imajo sedež v Republiki Sloveniji, v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano in žigosano IZJAVO 1 v Poglavju 10.
Ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, morajo za dokazovanje navedenega v skladu z drugim odstavkom 42. člena ZJN-2 predložiti dokazila, da niso storili navedenih kaznivih dejanj."

V prilogi IZJAVA 1 v Poglavju 10 je naročnik predvidel izjavo, v katero je moral ponudnik na prazna mesta vpisati svoje podatke in podatke o zakonitemu zastopniku (če je šlo za pravno osebo), s čimer je izjavil, da on sam in njegov zakoniti zastopnik ni bil pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, navedena v podčlenu 5.1(b) Navodil.

Iz besedila podčlena 5.1(b) Navodil je razvidno, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil tudi pogoj, ki je vsebinsko enak pogoju iz prvega in drugega odstavka 42. člena ZJN-2. Gre za pogoj nekaznovanosti ponudnika oz. njegovega zakonitega zastopnika za določena kazniva dejanja, povezana s hudodelskim združevanjem, podkupninami, goljufijami, pranjem denarja in dejanji zoper finančne interese Evropskih skupnosti. S pogojem nekaznovanosti se ugotavlja osnovna sposobnost ponudnika. Gre za absoluten in obligatoren izločitveni razlog, saj ga mora naročnik glede na dikcijo ("Naročnik mora iz postopka javnega naročanja izločiti vsakega kandidata ali ponudnika, če je bil le-ta ali njegov zakoniti zastopnik, v kolikor gre za pravno oseboâ??") obvezno vključiti med zahteve razpisne dokumentacije, posledica neizpolnjevanja (obstoj pravnomočne obsodilne sodbe) pa je izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila.

Čeprav bi dobesedna razlaga določbe prvega in drugega odstavka 42. člena ZJN-2 lahko pomenila, da je ponudnik, ki ima več zakonitih zastopnikov, dolžan predložiti dokazilo o nekaznovanosti le za enega izmed njih, pa teh določil po mnenju Državne revizijske komisije ni mogoče razlagati zgolj gramatikalno. Namen prvega in drugega odstavka 42. člena ZJN-2 je namreč izločiti ponudnika kot pravno osebo v primeru, če je mogoče osebi, ki jo vodi in zastopa, očitati storitev katerega izmed v 42. členu ZJN-2 naštetih kaznivih dejanj. Gre za domnevo, da oseba, ki v imenu ponudnika kot pravne osebe po samem zakonu sprejema najpomembnejše odločitve in je bila pravnomočno obsojena za določena kazniva dejanja, ni primerna za sklepanje obligacijskih razmerij z javnimi naročniki in izvajanje poslov na trgu javnih naročil, ki se financirajo iz javnih proračunskih sredstev. S tega vidika ni mogoče razlikovati med pravnimi osebami, ki imajo le enega zakonitega zastopnika, ter pravnimi osebami, ki jih imajo več oz. ki imajo v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, veččlansko upravo. V primeru, če ima ponudnik kot pravna oseba več zakonitih zastopnikov ali več članov uprave, ki v skladu z zakonom in ustanovnim aktom pravne osebe (statutom) zastopajo družbo in v njenem imenu sprejemajo najpomembnejše odločitve, mora zato za vse te osebe dokazati, da niso bile pravnomočno obsojene za kazniva dejanja, našteta v prvem in drugem odstavku 42. člena ZJN-2. Na enak način je treba razlagati tudi določbo podčlena 5.1(b) Navodil, ki je, kot je bilo že zapisano, zgolj vsebinsko povzela določbi prvega in drugega odstavka 42. člena ZJN-2.

Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je razvidno, da je le-ta predložil IZJAVO 1 iz Poglavja 10, v kateri je izjavil, da predsednik njegovega upravnega odbora ni bil pravnomočno obsojen za kazniva dejanja, našteta v podčlenu 5.1(b) Navodil. Vendar pa je iz izpiska iz sodnega registra za družbo izbranega ponudnika razvidno, da ima izbrani ponudnik tri člane upravnega odbora (enega, ki družbo zastopa posamično, ter dva, ki družbo zastopata skupno), kar ob upoštevanju zgoraj navedenega pomeni, da bi moral v skladu s podčlenom 5.1(b) Navodil predložiti IZJAVE 1 iz Poglavja 10 za vse tri člane upravnega odbora. Ker je izbrani ponudnik predložil izjavo o nekaznovanosti le za enega izmed treh članov upravnega odbora, njegove ponudbe v tem delu ni mogoče obravnavati kot formalno popolne v smislu 16. in 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da je izbrani ponudnik v vzorcu pogodbe s korekturnim lakom popravil ponudbeno ceno, Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj v tem delu niti ne zatrjuje konkretnih nepravilnosti oz. kršitev, temveč le dopušča možnost, da je bil prvotni ponudbeni znesek drugačen od sedaj vpisanega. V skladu s pravilom o trditvenem in dokaznem bremenu (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 52/2007) v povezavi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN) ter v skladu s 4. in 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN mora vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjevati (konkretne) kršitve ter navesti dejstva in dokaze, na katere opira svoj zahtevek. Vlagateljevih revizijskih navedb, iz katerih izhaja zgolj dopuščanje možnosti, da je bil ponudbeni znesek naknadno popravljen, zato niti ni mogoče obravnavati kot revizijskih navedb o konkretnih kršitvah pravil javnega naročanja.

Ne glede na to je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu predlogu in vpogledala v vse dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ki se nanašajo na oblikovanje ponudbene cene. Zahteve v zvezi z vpisom in oblikovanjem ponudbene cene je naročnik določil v 14. členu Navodil, pri čemer so bili ponudniki dolžni ponudbeno ceno vpisati na tri različna mesta v ponudbeni dokumentaciji, in sicer v obrazec ponudbe (Poglavje 5), obrazec ponudbenega predračuna (Poglavje 6) ter vzorec pogodbe (Poglavje 7). Izbrani ponudnik je v vse navedene dele ponudbene dokumentacije vpisal isto ceno, ki je bila tudi prebrana na javnem odpiranju ponudb in vpisana v zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 9.5.2008, in sicer 13.325.531,51 EUR (ponudbena cena z DDV in upoštevanim popustom). Tako v obrazcu ponudbe (Poglavje 5) kot tudi v obrazcu ponudbenega predračuna (Poglavje 6) izbranega ponudnika so bili bruto in neto zneski ponudbenih cen ter zneski davka na dodano vrednost vpisani jasno in brez popravkov, zato na podlagi pregleda teh ponudbenih dokumentov ni mogoče slediti navedbam vlagatelja o možnosti naknadnega spreminjanja ponudbene cene. Ob tem gre dodati, da je izbrani ponudnik v vzorcu pogodbe s korekturnim lakom popravil le znesek pogodbene vrednosti brez DDV, ne pa tudi zneska samega DDV ter zneska pogodbene vrednosti z upoštevanim DDV. Ker bi bili v primeru naknadnega spreminjanja ponudbene cene (na kar namiguje vlagatelj v zahtevku za revizijo) nujno popravljeni vsi posamezni zneski v vzorcu ponudbe (ter seveda tudi vsi zneski iz obrazca ponudbe (Poglavje 5) ter obrazca ponudbenega predračuna (Poglavje 6)), vlagateljevim navedbam o možnosti naknadnega spreminjanja ponudbene cene tudi po pregledu vse ponudbene dokumentacije, ki se nanaša na oblikovanje ponudbene cene, ni mogoče slediti.

Glede vlagateljevih navedb, da na seznamu pooblaščenih predstavnikov ponudnika ni podpisa notarja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteve v zvezi s seznamom pooblaščenih predstavnikov določil v podčlenu 5.1(a) Navodil, kjer je zapisal:

"Podatki o ponudniku z izjavo, da je ponudnik registriran pri pristojnem organu in ima v temeljnem aktu družbe določene dejavnosti, ki so predmet javnega naročila in za katero daje ponudbe in s seznamom pooblaščenih predstavnikov Ponudnika s primerki njihovih podpisov z navedbo podlage, na osnovi katere navedene osebe podpisujejo dokumente v imenu in za račun ponudnika (zakoniti zastopnik, statutarni zastopnik ali pooblaščenec). V primeru navajanja pooblaščenca morajo biti seznamu priložena pooblastila za podpis.

V zvezi z navedenim morajo ponudniki izpolniti prilogo 5.1(a) v Poglavju 10 - Sposobnost."

V podčlenu 13.1(b)11 Navodil je naročnik v zvezi s prilogami iz Poglavja 10 določil, da morajo ponudniki predložiti "Izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 10 vključno z vsemi zahtevanimi dokazili." V Poglavju 10 je naročnik pripravil priloge, v katere so bili dolžni ponudniki vpisati posamezne podatke o izpolnjevanju zahtev, določenih v 5. členu Navodil, pri čemer je v zvezi z načinom izpolnjevanja določil, da morajo biti vsi predloženi obrazci "podpisani, žigosani in izpolnjeni na način, kot je razvidno iz obrazca. Vsebina izpolnjenih obrazcev mora ustrezati zahtevam iz obrazca, podanega v razpisni dokumentaciji, ne glede na način izpolnjevanja. Ponudnik v ponudbi predloži vsa zahtevana dokazila in vse zahtevane izjave, ki morajo biti izpolnjene, datirane, podpisane in žigosane."

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je v prilogi 5.1(a) predložil seznam pooblaščenih predstavnikov, v katerem sta navedeni dve osebi, in sicer Ivan Zidar kot zakoniti zastopnik ter Klemen Grebenšek kot pooblaščenec. Ob imenih obeh oseb je naveden tudi primerek njunih podpisov, za pooblaščenca pa je priloženo še pooblastilo, iz katerega je razvidno, da je ta oseba pooblaščena za podpis ponudbe s strani zakonitega zastopnika izbranega ponudnika. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da seznam pooblaščenih predstavnikov ni sestavljen v nasprotju z zgoraj citiranimi določili razpisne dokumentacije. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da seznam ni ustrezen zaradi manjkajočega podpisa notarja, vendar glede na citirana določila razpisne dokumentacije dolžnost notarske overitve seznama pooblaščenih predstavnikov ponudnika sploh ni obstajala. Zato v tem delu ni mogoče ugotoviti, da bi bila ponudba izbranega ponudnika sestavljena v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije.

V zvezi z vpisi odstotkov izvedenih del v seznamu najpomembnejših del Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obrazcu 5.1(i) v Poglavju 10 predvidel tabelo za vpis najpomembnejših opravljenih istovrstnih del, pri čemer so bili ponudniki v tabelo dolžni vpisati naziv in deželo projekta, naziv naročnika, vrsto del, odstotke izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju, leto dokončanja in vrednost pogodbe. Kot je bilo že zapisano, je naročnik v podčlenu 5.1(i) Navodil določil vsebinske kriterije za referenčna dela, za tem pa je zapisal:

"V kolikor je ponudnik istovrstna dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju, je potrebno navesti odstotek njegove udeležbe.

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1(i) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam najpomembnejših opravljenih istovrstnih del, kot je predmet javnega naročila (izvedba elektro in strojne opreme pri zahtevnih objektih), v katerega navede naziv naročnika, vrsto del, leto dokončanja in vrednost pogodbe. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov Del, ki jih navaja v seznamu, da je dela po Pogodbi opravil pravilno in pravočasno. V primeru, da potrdilo naročnika ne izkazuje, da je ponudnik opravil Dela pravilno in pravočasno, se navedena referenca pri ocenjevanju ne bo upoštevala."

Glede na zgoraj citirano dikcijo podčlena 5.1(i) Navodil ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da bi moral izbrani ponudnik v primeru, če je dela opravil samostojno, v stolpec odstotkov izvedenih del vpisati 100%. Naročnik je namreč izrecno navedel, da mora ponudnik v obrazec 5.1(i) - Seznam najpomembnejših opravljenih istovrstnih del vpisati naziv naročnika, vrsto del, leto dokončanja in vrednost pogodbe, vpis odstotka udeležbe pri izvedenih delih v ta seznam pa je predvidel le v primeru, če je ponudnik dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju (če torej del ni 100% izvedel ponudnik sam). V nasprotnem primeru, če je torej ponudnik dela v celoti izvedel sam, odstotka izvedenih del ni bilo treba vpisati. Tega, da izbrani ponudnik navedenih referenčnih del ni izvedel samostojno, vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje. Nasprotno, vlagatelj sploh ni navedel, katero od več navedenih referenčnih del izbranega ponudnika bi bilo lahko sporno, temveč je le na splošno dopustil možnost, da je izbrani ponudnik nekatera dela morda opravil samostojno morda pa kot partner v skupnem izvajanju. Vlagateljeve revizijske navedbe v tem delu zato ne gre razumeti kot ugovor zoper točno določeno in konkretno referenčno delo, temveč kot splošno trditev o tem, da bi moral izbrani ponudnik v primeru, če je referenčna dela opravil sam, v ustrezen stolpec to tudi vpisati. Ker ob upoštevanju citiranih določb razpisne dokumentacije, kot je bilo že zapisano, ni mogoče ugotoviti, da bi takšna obveznost ponudnika obstajala, vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogoče slediti.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na domnevno neustrezen vzorec pogodbe. Vlagatelj namreč v tem delu zatrjuje, da na vzorcu pogodbe ni podpisa zakonitega zastopnika, poleg tega pa naj bi manjkal tudi datum podpisa vzorca pogodbe.

Naročnik je v podčlenu 13.1(b)8 Navodil določil, da mora ponudnik v ponudbi predložiti tudi izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 7 - vzorec pogodbe, pri čemer je določil, da mora biti potrjena in podpisana vsaka stran.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je slednji vzorec pogodbe izpolnil v delih, ki se nanašajo na podatke o izvajalcu in javnem razpisu, ponudbeni ceni, podizvajalcih ter zastopniku izvajalca, ni pa je izpolnil v delih, ki se nanašajo na številko pogodbe ter datum podpisa pogodbe. Iz vzorca pogodbe izbranega ponudnika je nadalje razvidno, da je vsaka stran pogodbe žigosana in podpisana, pri čemer je razvidno, da je vzorec pogodbe podpisala oseba, ki je navedena v seznamu pooblaščenih predstavnikov ponudnika in za katero je priloženo tudi pooblastilo s strani zakonitega zastopnika izbranega ponudnika, da je pooblaščena za podpis ponudbe. Po mnenju Državne revizijske komisije takega vzorca pogodbe ni mogoče označiti za neskladnega z navodili razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik je namreč izpolnil zahtevo, da mora biti potrjena in podpisana vsaka stran pogodbe (ob tem gre opozoriti, da naročnik na vzorcu pogodbe ni zahteval podpisa zakonitega zastopnika ponudnika), prav tako je vzorec pogodbe izpolnil v vseh delih, v katerih je izpolnitev sploh mogoča. Ponudniku namreč ni mogoče naložiti obveznosti izpolniti tistih delov vzorca pogodbe, kjer za to potrebni podatki sploh še niso znani, to pa je nedvomno tisti del, ki se nanaša na številko pogodbe (ta bo s strani naročnika in izbranega izvajalca določena šele ob podpisu pogodbe), ter tisti del, ki se nanaša na vpis datuma podpisa pogodbe, saj ta v fazi izvajanja postopka oddaje javnega naročila ne more biti znan. Kolikor gre vlagateljeve navedbe v tem delu razumeti kot zatrjevanje, da so bili ponudniki v vzorec pogodbe dolžni vpisati datum podpisa vzorca pogodbe, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za nebistven podatek, saj vlagatelj niti ni pojasnil, kako bi lahko vpis ali nevpis datuma podpisa vzorca pogodbe (ki bo v kasnejši, dejansko sklenjeni pogodbi, nepomemben) vplival na vsebino same ponudbe oz. na njeno popolnost v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da v seznamu najpomembnejših opravljenih del ni žiga in podpisa zakonitega zastopnika izbranega ponudnika. Kot je bilo že zapisano, je naročnik vsebinske zahteve glede najpomembnejših istovrstnih opravljenih del določil v podčlenu 5.1(i) Navodil, v podčlenu 13.1(b)11 Navodil pa je od ponudnikov zahteval, da v ponudbeno dokumentacijo predložijo izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 10 vključno z vsemi dokazili (priloga Poglavja 10 je tudi obrazec 5.1(i), v katerega so morali ponudniki vpisati podatke o najpomembnejših opravljenih delih). Kot je bilo že zapisano, je naročnik na začetku Poglavja 10 v zvezi z načinom izpolnjevanja posameznih prilog določil, da morajo biti vsi predloženi obrazci "podpisani, žigosani in izpolnjeni na način, kot je razvidno iz obrazca. Vsebina izpolnjenih obrazcev mora ustrezati zahtevam iz obrazca, podanega v razpisni dokumentaciji, ne glede na način izpolnjevanja. Ponudnik v ponudbi predloži vsa zahtevana dokazila in vse zahtevane izjave, ki morajo biti izpolnjene, datirane, podpisane in žigosane."

Iz navedenih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da naročnik na seznamu najpomembnejših opravljenih del v obrazcu 5.1(i) ni zahteval podpisa zakonitega zastopnika, temveč podpis ponudnika. Glede na to, da je naročnik v podčlenu 5.1(a) Navodil od ponudnikov med drugim zahteval tudi predložitev seznama pooblaščenih predstavnikov ponudnika s primerki njihovih podpisov in z navedbo podlage, na osnovi katere navedene osebe podpisujejo dokumente v imenu in za račun ponudnika (zakoniti zastopnik, statutarni zastopnik ali pooblaščenec), je očitno, da je naročnik dopustil podpisovanje ponudbe oz. ponudbenih dokumentov tudi s strani osebe, ki ni zakoniti zastopnik ponudnika, ima pa za podpis ponudbe ustrezno pooblastilo. Kot je bilo že ugotovljeno, je izbrani ponudnik v seznamu pooblaščenih oseb za podpis ponudbe poleg zakonitega zastopnika navedel tudi pooblaščenca, ki je bil s strani zakonitega zastopnika izrecno pooblaščen za podpis ponudbene dokumentacije. Kot je razvidno iz seznama najpomembnejših opravljenih gradenj, ki ga je predložil izbrani ponudnik, je seznam izpolnjen, žigosan in podpisan s strani osebe, ki je v prilogi 5.1(a) pooblaščena za podpis ponudbe. V tem delu zato ni mogoče ugotoviti, da bi bila ponudba izbranega ponudnika sestavljena v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije.

Glede vlagateljevih navedb, da iz revizorjevega poročila, ki ga je priložil izbrani ponudnik, ni jasno razvidno, ali se izjava o ujemanju zneskov nanaša na usklajene salde obveznosti ali na zneske neusklajenih saldov in da je poročilo mogoče razlagati na različne načine, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zahteve glede vsebine revizorjevega poročila določil v podčlenu 5.1(n) Navodil, kjer je zapisal:

"Ponudnik mora imeti pravočasno poravnane vse obveznosti do svojih dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov.

Kot dokazilo o izpolnjevanju navedenega pogoja morajo ponudniki pri ponudbah, katerih vrednost znaša več kot 208.646 EUR, v ponudbi predložiti Poročilo pooblaščenega revizorja;

V kolikor ponudnik navedenega dokazila ne bo predložil pri ponudbah, katerih vrednost znaša več kot 208.646 EUR, bo njegova ponudba ocenjena kot formalno nepopolna.

Poročilo pooblaščenega revizorja mora izkazovati pravočasno poravnavanje vseh obveznosti ponudnika do vseh dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle od datuma revizorjevega poročila, in ne sme biti starejše od 15 dni pred dnevom oddaje ponudbe na podlagi javnega naročila.

Za izdelavo Poročila pooblaščenega revizorja sta kot vzorec za pripravo le tega podani PRILOGI 1 in 2 v Poglavju 10 - Sposobnost."

V prilogi 5.1(n) - priloga 1 Poglavja 10 je naročnik predvidel poslovodsko predstavitev, ki je bila namenjena revizijski družbi, v prilogi 5.1(n) - priloga 2 Poglavja 10 pa je bilo vsebovano navodilo za pripravo revizorjevega poročila, pri čemer je naročnik določil, da mora revizor pripraviti poročilo po naslednjem zgledu:

"POROČILO O UGOTOVITVAH V ZVEZI S PORAVNANIMI ZAPADLIMI OBVEZNOSTMI

Opravili smo postopke preveritve poravnave knjigovodsko izkazanih zapadlih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov podjetja (ime) na dan (navesti datum).

Preveritev je bila opravljena na podlagi naročila podjetja (ime) za potrebe izdaje mnenja pooblaščenega revizorja po 6. členu odredbe o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Ur. l. RS štev. 71/99, 78/99 in 64/01). Preveritev smo opravili v skladu z mednarodnim standardom sorodnih storitev 4400, ki se nanaša na posle opravljanja dogovorjenih postopkov. Edini namen naših postopkov je bil ugotoviti, ali so v poslovnih knjigah izkazane obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov na datum poravnane. Povzetek postopkov je:

1. Prejeli in preiskusili smo seznam vseh obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov na dan _, ki ga je pripravilo podjetje ; njegov seštevek smo primerjali z ustreznimi konti v glavni knjigi.
2. Prejeli in preiskusili smo seznam vseh zapadlih obveznosti do dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov na dan _, ki ga je pripravilo podjetje _; njegov seštevek smo primerjali z ustreznimi konti v glavni knjigi.
3. Pridobili smo poslovodsko predstavitev v kateri poslovodstvo izjavlja, da seznam obveznosti iz točke 1. na dan _ vključuje vse obveznosti podjetja na ta dan, in da seznam iz 2. točke vsebuje vse zapadle obveznosti na ta dan.
4. Priloženi seznam dobaviteljev, podizvajalcev in kooperantov in zneske obveznosti na dan _ smo primerjali z ustreznimi knjigovodskimi evidencami in preizkusili, ali so vse zapadle obveznosti iz seznama na dan poravnane.
5. Zaprosili smo za potrditev saldov obveznosti na dan _ za tiste dolžnike dobavitelje blaga, podizvajalce in kooperante, za katere smo menili, da je to potrebno.
6. Takšne potrditve smo primerjali z zneski iz seznamov iz prve in druge točke. Za zneske, ki se niso ujemali, smo zahtevali dodatna pojasnila. Raziskali smo vzroke razlik (sporne terjatve, dobropisi, bremepisi ipd).

Poročamo o ugotovitvah:

a) V povezavi s točko 1 smo ugotovili, da je seznam pravilen in da je celoten znesek usklajen (če so izjeme navedi).
b) V povezavi s točko 2 smo ugotovili, da je seznam pravilen in da je celoten znesek usklajen (če so izjeme navedi).
c) V povezavi s točko 4 smo ugotovili, da so vse obveznosti iz seznama pod točko 2 evidentirane v poslovnih knjigah in do zapadlosti poravnane (če so izjeme navedi).
d) V povezavi s točko 5 smo za preizkušene obveznosti ugotovili, da so usklajene s terjatvami (če niso, je treba navesti).
e) V povezavi s točko 6 smo ugotovili, da se zneski ujemajo (če je potrebno) z naslednjimi izjemami (našteti in na kratko opisati izjeme).

Ugotovitve iz točk a. do e. ne predstavljajo mnenja pooblaščenega revizorja o revidiranju računovodskih izkazov po 24. členu zakona o revidiranju.

Če bi opravili dodatne postopke ali revizijo ali preiskavo računovodskih izkazov v skladu z mednarodnimi standardi revidiranja, bi utegnili najti še kake druge zadeve, o katerih bi vam poročali.

Naše poročilo služi izključno namenu, predstavljenemu v prvem odstavku, in se ne sme uporabiti za kak drug namen ali posredovati drugim strankam. Poročilo se nanaša izključno na navedene konte in postavke in ne obsega celotnih računovodskih izkazov podjetja."

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je v ponudbo priložil poročilo revizorske družbe UHY Revizija in svetovanje d.o.o., Ljubljana, katerega besedilo je popolnoma identično besedilu, ki ga je naročnik predvidel v prilogi 5.1(n) - priloga 2 Poglavja 10; dodana sta bila le (predvidena) navedba podjetja izbranega ponudnika in datum, pri čemer revizorska družba ni navedla nobenih izjem, ki jih je naročnik sicer predvidel v točkah a) do e) vzorca poročila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik revizorskega poročila ni predložil v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije, saj je v celoti sledil vzorcu besedila, določenem v prilogi 5.1(n) - priloga 2 Poglavja 10. Navedbe vlagatelja, da revizorsko poročilo ni jasno, je zato razumeti zlasti kot očitek zoper vsebino razpisne dokumentacije, konkretno zoper vzorec revizorskega poročila iz priloge 5.1(n) - priloga 2 Poglavja 10. Vendar pa bi moral vlagatelj v primeru, če je menil, da je naročnik vzorec revizorskega poročila pripravil na nejasen oz. dvoumen način, zoper takšno ravnanje vložiti zahtevek za revizijo še v času, ko bi bila v skladu z določbami ZRPJN (drugi in šesti odstavek 12. člena ZRPJN) vsebinska presoja določb razpisne dokumentacije še mogoča. V fazi po izteku roka za predložitev ponudb je mogoče v revizijskem postopku le preveriti, ali je ponudnik zahteve iz razpisne dokumentacije izpolnil na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Kot je bilo že ugotovljeno, ponudbi izbranega ponudnika, katerega revizorska družba je pri pripravi poročila v celoti povzela besedilo vzorca poročila iz priloge 5.1(n) - priloga 2 Poglavja 10, v tem delu ni mogoče očitati neizpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na jezik prospektnega materiala izbranega ponudnika. Jezik ponudbe je bil določen v točki C 12 Navodil, kjer je naročnik zapisal, da mora biti ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, napisana v slovenskem jeziku. V podčlenu 5.1(o) Navodil je naročnik v zvezi z izpolnjevanjem tehničnih specifikacij ponujene opreme med drugim določil, da mora ponudnik svoji ponudbi predložiti "prospektni material s tehničnimi karakteristikami za naslednjo ponujeno opremo: Energetske transformatorje, VN celice, UPS naprave, TV kamere in sistem avtomatske detekcije prometa, večpomenske prometne znake, radijsko opremo, naprave za merjenje CO in vidljivosti. Iz priloženega prospektnega materiala mora biti jasno razvidno, kateri materiali so bili upoštevani v Ponudbi."

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je v prilogi 5.1(o) naštel ponujeno opremo za posamezne elemente ter navedel proizvajalce, uradne zastopnike in pooblaščene serviserje. Za prilogo 5.1(o) je priložil izjave o servisiranju, za njimi pa tehnično dokumentacijo in prospekte za ponujeno opremo. Vlagatelj navaja, da je tehnična dokumentacija v nekaterih delih v angleškem jeziku, pri čemer konkretno omenja dokumentacijo za energetske transformatorje, TV kamere in radijsko opremo.

V zvezi s tehnično dokumentacijo za energetske transformatorje Državna revizijska komisija ugotavlja, da jo je izbrani ponudnik predložil v slovenskem jeziku, zato ni mogoče ugotoviti, da bi bila ponudba izbranega ponudnika v tem delu v nasprotju s točko C 12 Navodil. Glede tehnične dokumentacije, ki se nanaša na TV kamere in radijsko opremo, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da so nekateri dokumenti dejansko predloženi v angleškem jeziku, kar ni skladno s točko C 12 Navodil. Ponudbo izbranega ponudnika je v tem delu mogoče označiti kot formalno nepopolno ponudbo v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, torej kot ponudbo, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila.

Vendar pa je treba ob tem upoštevati tudi določilo prvega odstavka 78. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v primeru, če sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe, ponudbo pa lahko izloči le v primeru, če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni. Ob tem zakon izrecno določa, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Namen predložitve tehničnega prospektnega materiala, kot je razviden iz podčlena 5.1(o) Navodil, je bil v tem, da mora biti iz njega jasno razvidno, kateri materiali so bili upoštevani v ponudbi. Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, so v angleščini predloženi le nekateri deli dokumentacije, ki se nanašajo na TV kamere in radijsko opremo, pri čemer so nekateri deli (vsaj deloma) prevedeni v slovenščino. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da so v angleščini predloženi prav tisti deli tehničnih prospektov, v katerih so vsebovani relevantni podatki oz. da so prav v teh delih, ki niso prevedeni, vsebovani podatki, ki so pomembni za vrednotenje ponudb in ocenjevanje njihove skladnosti s tehničnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije. Prav to pa je bistveno tako z vidika ločevanja med bistvenimi in nebistvenimi formalnimi pomanjkljivostmi kot tudi z vidika obstoja dolžnosti pozivanja k odpravi formalne nepopolnosti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da so nekatere izjave pooblaščenih serviserjev o servisiranju ponujene opreme neustrezne. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v podčlenu 5.1(o) Navodil določil naslednje zahteve za predložitev izjave o servisiranju: "Ponudnik mora priložiti izjavo, da bo zagotavljal servisiranje dobavljene opreme. Za vso zgoraj navedeno opremo je potrebno zagotoviti servisiranje z odzivnim časom največ 4 (štiri) ure." Iz citirane zahteve razpisne dokumentacije je razvidno, da naročnik ni zahteval predložitve izjav posameznih pooblaščenih serviserjev, temveč predložitev izjave ponudnika, da bo zagotavljal servisiranje dobavljene opreme z odzivnim časom največ 4 ure.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je za prilogo 5.1(o), v kateri je naštel ponujeno opremo za posamezne elemente ter navedel proizvajalca, uradnega zastopnika in pooblaščenega serviserja, priložil tudi lastno izjavo o servisiranju opreme z naslednjim besedilom: "Izjava o zagotavljanju odzivnega časa - S to izjavo potrjujemo, da bomo zagotovili servisiranje vse dobavljene opreme na objektu "Izvedba elektro in strojne opreme predorov Barnica in Tabor ter pokritih vkopov Rebrnice I in II na odseku HC Razdrto - Vipava; Rebrnice" z odzivnim časom največ 4 (štiri) ure." Glede na zgoraj navedeno besedilo podčlena 5.1(o) Navodil je izbrani ponudnik s tem izpolnil zahtevo glede načina predložitve in vsebine izjave o servisiranju, saj je (kot je bilo to zahtevano v razpisni dokumentaciji) predložil lastno izjavo, s katero se je kot ponudnik oz. morebitna bodoča pogodbena stranka v razmerju do naročnika zavezal, da bo zagotavljal servisiranje ponujene opreme v zahtevanem odzivnem času. Zato ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da izjave posameznih serviserjev ponujene opreme niso ustrezne, saj le-te z vidika določil razpisne dokumentacije sploh niso bile potrebne.

Kot zadnje je Državna revizijska komisija obravnavala revizijske navedbe, ki se nanašajo na po vlagateljevem mnenju sporno sodelovanje podizvajalca IMP.d.d. v ponudbi izbranega ponudnika, saj naj bi ta podizvajalec v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil tudi lastno ponudbo. Vlagatelj se pri tem sklicuje na točko 6.1 razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil, da lahko vsak ponudnik predloži le eno ponudbo, bodisi svojo lastno bodisi kot partner v ponudbi skupine izvajalcev. Po mnenju vlagatelja bi to določilo razpisne dokumentacije morali razlagati v skladu z namenom določb razpisne dokumentacije in zakona, ki je v preprečevanju manipuliranja pri pripravljanju ponudb.

Z vlagateljem se ni mogoče strinjati. ZJN-2 namreč ne vsebuje določila, ki bi omejevalo nastopanje ponudnikov v različnih ponudbah. Nasprotno, na več mestih vsebuje določbe, ki omogočajo različne oblike sodelovanja gospodarskih subjektov pri nastopanju na trgu javnih naročil. Tretji odstavek 4. člena ZJN-2 določa, da lahko skupine gospodarskih subjektov predložijo ponudbo ali se prijavijo za kandidate, pri čemer naročnik od teh skupin ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršno koli pravno formalno obliko, temveč lahko za izvedbo naročila od izbrane skupine zahteva predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (na primer pogodbe o sodelovanju), vendar le v primeru, če je to nujno za uspešno izvedbo javnega naročila. Ponudniki lahko nastopajo tudi s podizvajalci, pri čemer lahko naročnik v skladu s četrtim odstavkom 4. člena ZJN-2 v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahteva, da v svoji ponudbi navedejo vsak del naročila, ki ga morebiti nameravajo dati v podizvajanje tretji osebi, ter vse predlagane podizvajalce. Ponudniki se o tem, ali bodo nastopili sami, v partnerski ponudbi ali s podizvajalci, načeloma odločajo sami, kar izhaja tudi iz prepovedi, v skladu s katero naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce, ali da izvede kakšen drug posel, kot na primer izvoz določenega blaga ali storitev, če s posebnim zakonom ali mednarodnim sporazumom ni določeno drugače (drugi odstavek 7. člena ZJN-2). Partnerski ali podizvajalski nastop ponudnikom omogoča lažje dokazovanje usposobljenosti za izvedbo javnega naročila, pri čemer lahko le-to dokazujejo tudi s sklicevanjem na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi (torej ne glede na to, ali ti subjekti sploh sodelujejo v ponudbi), pod pogojem seveda, da je to primerno za izvedbo posameznega javnega naročila (tretji odstavek 44. in 45. člena ZJN-2). Navsezadnje izhaja svoboda nastopanja gospodarskih subjektov iz načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, v skladu s katerim naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi odstavek 7. člena ZJN-2).

Iz navedenih zakonskih določil je razvidno, da so ponudniki načeloma svobodni pri odločanju o tem, na kakšen način in s kom bodo nastopali na trgu javnih naročil. Zato je treba naročnikovo določbo iz točke 6.1 razpisne dokumentacije, v skladu s katero lahko vsak ponudnik predloži le eno ponudbo, bodisi svojo lastno bodisi kot partner v ponudbi skupine izvajalcev, obravnavati kot izjemo. Ne da bi Državna revizijska komisija presojala vprašanje, ali je takšna izjema skladna s pravili javnega naročanja (to namreč niti ni predmet vlagateljevega zahtevka za revizijo), gre ugotoviti, da je treba izjemo od splošnega pravila svobodnega odločanja o načinu nastopanja v postopku oddaje javnega naročila razlagati restriktivno. Zato se ni mogoče strinjati z vlagateljem, ki navaja, da bi bilo treba pojem partnerja iz točke 6.1 razpisne dokumentacije razlagati široko in ob tem upoštevati tudi podizvajalce. Poleg tega se pojem ponudbenega partnerja, ki nastopa v skupini izvajalcev oz. v konzorciju, razlikuje od pojma podizvajalca, in sicer tako glede načina pravnega nastopanja kot tudi glede vprašanja odgovornosti v razmerju do naročnika. Obeh pojmov tudi zaradi navedenega ni mogoče enačiti, zaradi česar vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogoče slediti.


Na podlagi vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN razveljavila odločitev naročnika o dodelitvi javnega naročila št. 402/25/07-RPP/IP-13 z dne 27.6.2008.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer:

- 6.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo,
- 10.000,00 EUR za takso,
- 2% materialnih stroškov
- 20% DDV na odvetniške stroške

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potrebni stroški, ki jih je opredelil vlagatelj, so v skladu z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 67/2003) in ob upoštevanju ponudbenih vrednosti:

- 3.000 odvetniških točk za sestavo zahtevka za revizijo, kar skupaj z 20% DDV znaša 1.652,40 EUR,
- 10.000,00 EUR za takso,
- 2% materialnih stroškov od vrednosti 1000 odvetniških točk ter 1% materialnih stroškov od presežka, kar skupaj z 20% DDV znaša 22,03 EUR,

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 11.674,43 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 20.10.2008


predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:

- DARS družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetnik mag. Miha šipec, Čufarjeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- Splošno gradbeno podjetje SCT d.d., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.