018-150/2008 Dars, d.d.

Številka: 018-150/2008-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 11. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, ter članice Vide Kostanjevec in člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper - Izola", vodenega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SCT, d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), in na podlagi predloga vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila dne 17.10.2008 soglasno

ODLOČILA

1. Predlog vlagatelja, da Državna revizijska komisija sprejme sklep, da vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 3.10.2008 v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila "Izgradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper - Izola", javni razpis dne 26.9.2008 objavljen na Portalu javnih naročil pod številko JN8208/2008 ter dne 1.10.2008 v Uradnem listu EU pod številko 2008/S 190-251473, se zavrne.

2. Odločitev o vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih s predlogom za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, se pridrži do odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Pred naročnikom je v teku postopek oddaje javnega naročila Izgradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper - Izola". Javni razpis v postopku je naročnik dne 26.9.2008 objavil na Portalu javnih naročil pod številko JN8208/2008 ter dne 1.10.2008 v Uradnem listu EU pod številko 2008/S 190-251473.

Z vlogo z dne 3.10.2008 je vlagatelj pri naročniku vložil zahtevek za revizijo ter predlog za izdajo sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V predlogu vlagatelj navaja pravno podlago za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, pri čemer izraža mnenje, da je pri presoji škode, ki utegne nastati zaradi zadržanja, bistveno, da je njegov revizijski zahtevek očitno utemeljen, kar pomeni, da zaradi zadržanja ne bo nastala nikakršna škoda. Ob prima facie utemeljenosti zahtevka je namreč po vlagateljevem mnenju zelo verjetno, da bo postopek oddaje predmetnega javnega naročila potrebno izvesti ponovno oziroma da bo postopek potrebno nadaljevati po dopolnitvi razpisne dokumentacije, kar pomeni, da morebitno nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila do izdaje odločitve o zahtevku za revizijo ne bi bilo v javnem interesu, saj morebitna nadaljnja dejanja v postopku, vključno z odločitvijo o izbiri, ne bodo veljavna in jih bo potrebno ponoviti. Vlagatelj poudarja tudi, da naročnik z izbranim ponudnikom po določbah "ZJN-2" (očitna pomota, prav ZRPJN; op. Državne revizijske komisije) do dokončne odločitve o zahtevku za revizijo ne more skleniti pogodbe, zato bi bila izvedba nadaljnjih ravnanj v postopku javnega naročanja odveč in ne bi prinesla nikakršne koristi v smeri hitrejše izvedbe javnega naročila, četudi zahtevek za revizijo ne bi bil utemeljen. Vlagatelj dalje izpostavlja, da bi bili z nezadržanjem vseh aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila, predvsem pa z nezadržanjem izteka roka za oddajo ponudb, vsi zainteresirani ponudniki, vključno z vlagateljem, primorani že v tem, neveljavnem postopku, ob odpiranju ponudb konkurentom razkriti tako ponudbeno ceno, kot poslovne partnerje in poslovne povezave, s pomočjo katerih nameravajo izvesti javno naročilo. Vlagatelj ob tem navaja, da je ob dejstvu, da je njegov revizijski zahtevek očitno utemeljen, zaradi česar bo postopek oddaje javnega naročila potrebno izvesti ponovno, mogoče ugotoviti, da bi oddaja ponudb v tem postopku lahko za vlagatelja in ostale udeležene pomenila veliko škodo. Podatke iz ponudb bi konkurenti lahko izkoristili v ponovljenem razpisu, do katerega bo zaradi očitne utemeljenosti zahtevka za revizijo zagotovo prišlo, za izvrševanje pritiskov na naročnika. Z odpiranjem ponudb lahko po mnenju vlagatelja torej nastanejo škodljive posledice, ker se s tem konkurentom razkrijejo poslovne povezave in morebitna skupna nastopanja nekaterih ponudnikov storitev, ki so predmet javnega naročila. Z razkritjem podatkov o cenah pa bi po vlagateljevem prepričanju lahko bil oškodovan tudi javni interes, saj bi ob morebitnih višjih cenah konkurentov ponudnik z najnižjo ceno slednjo povišal, zato da bi maksimiziral svoj dobiček ter na ta način oškodoval državno premoženje. Vlagatelj dodaja še, da bi iztek roka za oddajo ponudb pomenil veliko škodo tudi za samega vlagatelja, ki za obstoječo, po njegovem nezakonito razpisno dokumentacijo, ne more pripraviti popolne ponudbe oziroma ponudbe, ki bi bila konkurenčna. S temi navedbami je po oceni vlagatelja izkazano, da koristi naročnika in javna korist za zadržanje aktivnosti naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pretehtajo nad škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti naročnika v postopku (ki jih zaradi po vlagateljevem mnenju že na prvi pogled utemeljenega zahtevka ni) oziroma nad javnim interesom za nezadržanje postopka.

Predlog v enaki vsebini je vlagatelj dne 14.10.2008 naslovil tudi na Državno revizijsko komisijo. Ob tem je dodatno priglasil stroške predloga, in sicer v višini 10,00 EUR, nastale s tiskanjem in poštnino.

Dne 17.10.2008 je vlagatelj Državni revizijski komisijo dostavil dokazilo o vročitvi predloga po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN tudi naročniku. Iz predložene povratnice je razvidno, da je naročnik vlagateljev predlog (podan skupaj z revizijskim zahtevkom) prejel dne 7.10.2008.

Do sprejema tega sklepa Državna revizijska komisija ni prejela naročnikovega mnenja o vloženem predlogu.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb je Državna revizijska komisija na podlagi 11. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZRPJN v prvem odstavku 11. člena (Posledice vloženega zahtevka za revizijo) med drugim določa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. Drugi odstavek 11. člena ZRPJN določa, da lahko naročnik ne glede na vložen zahtevek za revizijo nadaljuje z izvedbo postopka oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, in da sme naročnik skleniti pogodbo o oddaji javnega naročila skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo. Tretji odstavek 11. člena ZRPJN dopušča možnost, da lahko naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo odloči, da se ne glede na prvi odstavek 11. člena ZRPJN izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadrži do odločitve Državne revizijske komisije in o tem najpozneje v treh dneh obvesti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila. Četrti odstavek 11. člena ZRPJN določa, da lahko Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja zahtevka za revizijo sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, da pri odločanju o predlogu vlagatelja Državna revizijska komisija upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti v postopku in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje javnega naročila, in če Državna revizijska komisija predlogu ugodi, mora naročnik o tem obvestiti vse udeležene v postopku oddaje javnega naročila.

Iz besedila prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN je razvidno, da ZRPJN kot osnovno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, pri čemer pa velja prepoved sklenitve pogodbe o oddaji naročila. Temeljno pravilo zakona torej je, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži nadaljnjih aktivnosti naročnika v zvezi z oddajo konkretnega naročila oziroma zadrži le sklenitev pogodbe o oddaji naročila, medtem ko je možnost za morebitno odločitev o zadržanju nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila (torej aktivnosti pred sklenitvijo pogodbe o oddaji naročila) pridržana za primer, ko se naročnik ob prejemu zahtevka za revizijo sam odloči, da bo zadržal nadaljnje aktivnosti (tretji odstavek 11. člena ZRPJN), oziroma za primer, ko vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali le deloma (četrti odstavek 11. člena ZRPJN).

Možnost zadržanja nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali le deloma po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN je pridržana le za izjemne (v danih okoliščinah posameznega primera posebej utemeljene) primere. Zadržanje nadaljnjih aktivnosti naročnika v celoti ali le deloma v postopku oddaje naročila na predlog vlagatelja predstavlja odmik od zakonskega pravila iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN. ZRPJN torej v osnovi preprečuje sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, ne preprečuje pa nadaljnjih aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila (npr. sprejem in izdaja odločitve o oddaji naročila). Z načelno prepovedjo sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila je preprečena možnost nastanka morebitne škode neizbranemu ponudniku zaradi morebitne nezakonite odločitve o oddaji posla, ki je predmet naročila, izbranemu ponudniku.

ZRPJN ne pojasnjuje, katere okoliščine opravičujejo, da se zahtevku za revizijo odvzame t. i. nesuspenzivni učinek v smislu četrtega odstavka 11. člena ZRPJN, ampak določa le, da Državna revizijska komisija pri odločanju o predlogu vlagatelja upošteva razmerje med škodljivimi posledicami zadržanja aktivnosti v postopku in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za izvedbo postopka oddaje naročila. Odločitev o tem, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje naročila v celoti ali jih zadrži le deloma, je torej prepuščena Državni revizijski komisiji, ki pa mora v vsakem posameznem primeru presoditi, ali obstajajo okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija izpostavlja, da pri presoji utemeljenosti predloga za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN ne odloča o utemeljenosti vloženega zahtevka za revizijo (ali v njem podanih revizijskih navedb), za njeno odločitev o takšnem predlogu pa so tako irelevantna tudi (morebitna) stališča naročnika do zahtevka za revizijo; odločanje o utemeljenosti (pred tem pa še dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo je namreč predmet ločenega - revizijskega postopka, v katerem, skladno z določili ZRPJN, najprej odloča naročnik, šele v primeru zahteve za nadaljevanje postopka revizije pred tem organom pa tudi Državna revizijska komisija. Upoštevajoč zapisano je treba tudi ugotoviti, da odločitev Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN v ničemer ne prejudicira njene morebitne kasnejše odločitve o utemeljenosti (dopustnosti, pravočasnosti, â??) zahtevka za revizijo, če pride do nadaljevanja postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

To pa pomeni tudi, da predstavljajo podlago odločitve Državne revizijske komisije o predlogu za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN zgolj argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v prid ugoditvi takšnemu predlogu navaja (predloži) vlagatelj, in argumenti (dejstva, dokazi), ki jih v odgovor na predlog vlagatelja morebiti navaja (predloži) naročnik. Zgolj na podlagi teh Državna revizijska komisija opravi presojo, ki jo predvideva četrti odstavek 11. člena ZRPJN.

Izhajajoč iz tega, da sprejem ukrepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN uveljavlja vlagatelj in da mora Državna revizijska komisija upoštevati razmerje med posameznimi elementi, je na vlagatelju dokazno breme, da izkaže argumente, ki bodo podlaga Državni revizijski komisiji pri presoji, da je uporaba tega instituta v konkretnem primeru upravičena.

V konkretni zadevi je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo še pred potekom roka za predložitev ponudb, v njem pa navaja, da so posamezne določbe razpisne dokumentacije neskladne z zakonom, zaradi česar bi bilo potrebno te črtati oziroma spremeniti. Istočasno z vložitvijo zahtevka za revizijo je vlagatelj vložil tudi predlog po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN. Ker s tem sklepom Državna revizijska komisija odloča o vlogi po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, s katero vlagatelj želi doseči zadržanje postopka javnega naročanja, se Državna revizijska komisija ne spušča v presojo utemeljenosti zahtevka za revizijo, ampak v presojo utemeljenosti predloga za zadržanje postopka javnega naročanja, zaradi česar vlagateljeve navedbe, da je bodisi zahtevek za revizijo "prima facie utemeljen" ali "očitno utemeljen" bodisi da imajo tako lastnost vlagateljeve revizijske navedbe v zahtevku za revizijo, tudi v primeru, da bi bile dejansko utemeljene, ne predstavljajo razloga za ugoditev predlogu (glej npr. odločitve v zadevah 018-065/2008, 018-115/2008). Zato tudi argumenti, ki izvirajo iz dejstva (domnevne) utemeljenosti zahtevka za revizijo, ne morejo utemeljiti sprejema odločitve za ugoditev predlogu.

Kot je razvidno iz četrtega odstavka 11. člena ZRPJN, je predlagani ukrep namenjen varstvu vlagateljevega položaja pred nadaljnjimi aktivnostmi naročnika (ne pa pred nadaljnjimi aktivnostmi drugih oseb, npr. ponudnikov) v postopku oddaje javnega naročila. Tako Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v primeru ugoditve predlogu vlagatelja s svojim sklepom ne bi mogla zadržati aktivnosti (ravnanj) drugih ponudnikov [in seveda tudi ne vlagateljevih aktivnosti (ravnanj)] v postopku javnega naročanja [torej tudi v primeru izdaje sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN Državna revizijska komisija ne bi mogla ponudnikom (in tudi ne vlagatelju) preprečiti, da so še naprej aktivni v postopku javnega naročanja (npr. oddaja ponudbe še pred prvotno določenim rokom za predložitev ponudb, postavitev vprašanja naročniku, predlog naročniku za spremembo roka za predložitev ponudb)], ravno tako pa tudi ne preprečiti nastanka dejstev, katerih nastanek je neodvisen od volje naročnika (npr. iztek časa).

Vlagatelj navaja, da z zadržanjem postopka javnega naročanja ne bi nastala nikakršna škoda, saj naj bi bilo treba postopek javnega naročanja oziroma posamezna ravnanja v postopku javnega naročanja ponoviti, vendar je iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN razvidno, da je kot pravilo določeno, da zahtevek za revizijo nima suspenzivnega učinka (izjema je glede sklenitve pogodbe o oddaji naročila), zato je nasprotno situacijo (tj. zadržanje postopka) mogoče šteti kot izjemo. Izjeme pa je treba obravnavati ozko (exceptiones non sunt extendae). Kljub vloženemu zahtevku za revizijo lahko naročnik skladno z drugim odstavkom 11. člena ZRPJN nadaljuje postopek javnega naročanja in zato tudi npr. javno odpre ponudbe, izvede postopek dopolnitve formalno nepopolnih ponudb, ponudbe oceni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Naročnik torej lahko opravlja posamezne aktivnosti v postopku javnega naročanja in časovno ni vezan na odločitev o zahtevku za revizijo. Zgolj možnost, da opravljena ravnanja v postopku javnega naročanja po vlagateljevem prepričanju ne bi mogla vzdržati, ker bi temeljila na domnevno nezakoniti razpisni dokumentaciji, še ne bi mogla pomeniti, da nadaljnja izvedba postopka javnega naročanja ne bi pomenila nobene koristi. Že zakonodajalec je namreč predvidel nadaljevanje postopka kljub vloženemu zahtevku za revizijo. Sprejeti vlagateljevo tezo bi pomenilo, da bi lahko vsak vloženi zahtevek za revizijo (vlagatelji namreč z njimi uveljavljajo odpravo domnevnih naročnikovih kršitev v postopku javnega naročanja) dosegel suspenziven učinek, kar bi izničilo zakonski institut nesuspenzivnega učinka vloženega zahtevka za revizijo.

V primeru ugotovitve utemeljenosti zahtevka za revizijo bo vlagatelj deležen ustrezne satisfakcije v smislu ugoditve zahtevku za revizijo in razveljavitve bodisi celotnega postopka javnega naročanja bodisi posameznih določb razpisne dokumentacije. V primeru, da bi Državna revizijska komisija ugotovila nezakonitost določb razpisne dokumentacije, bi vlagateljev položaj ne bil oškodovan v obravnavanem postopku javnega naročanja, saj bi naročnik v primeru razveljavitve celotnega postopka javnega naročanja (če bi se odločil oddati predmet naročila) moral začeti nov postopek javnega naročanja (in s tem določiti nov rok za predložitev ponudb) oziroma bi naročnik v primeru razveljavitve posameznih določb razpisne dokumentacije (če bi se odločil nadaljevati že začeti postopek javnega naročanja) moral ustrezno uskladiti obstoječo razpisno dokumentacijo (to pa pomeni, da bi moral določiti nov rok za predložitev ponudb, saj bi bili gospodarski subjekti upravičeni ponudbo pripraviti glede na spremenjeno razpisno dokumentacijo in v skladu s temi zahtevami predložiti ponudbo).

Vlagateljevi argumenti po oceni Državne revizijske komisije niso take narave, da bi utemeljili sprejem predlaganega ukrepa, zlasti ob upoštevanju tega, da je vlagatelj svojo argumentacijo gradil na tem, da je zahtevek za revizijo utemeljen (slednje se, kot že pojasnjeno, v fazi obravnave utemeljenosti predloga za sprejem sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, ne ugotavlja). Glede na navedeno je Državna revizijska komisija skladno s četrtim odstavkom 11. člena ZRPJN predlog vlagatelja za sprejem sklepa, da vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 3.10.2008 v celoti zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila "Izgradnja predora Markovec (gradbeni del) na HC Koper - Izola", javni razpis dne 26.9.2008 objavljen na Portalu javnih naročil pod številko JN8208/2008 ter dne 1.10.2008 v Uradnem listu EU pod številko 2008/S 190-251473, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v postopek priglasil stroške, nastale s podanim predlogom.

Državna revizijska komisija je na podlagi 22. člena ZRPJN odločitev o vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih s predlogom za izdajo sklepa po četrtem odstavku 11. člena ZRPJN, pridržala do odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 17.10.2008


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- SCT, d.d., Slovenska cesta 56, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.