018-138/2008 Občina Laško in Javni nepremičninski sklad Občine Laško

Številka: 018-138/2008-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Ur.l. RS, štev. 78/99, 90/99, 110/02, 14/03, 42/04, 61/05, 78/06 in 53/07- v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata in članice mag. Nataše Jeršič ter člana Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Sonje Marušič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja poslovno stanovanjskega objekta - zdravstvenega doma Rimske Toplice" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložilo podjetje GD, Podjetje za gradbeno dejavnost d.o.o., Dolska cesta 9, 1430 Hrastnik, ki ga zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Laško in Javni nepremičninski sklad Občine Laško, Mestna ulica 2, Laško (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 10.10.2008

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 13.6.2008 se zavrže.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.4.2008 sprejel sklep št. 430-7/2007 o začetku postopka oddaje obravnavanega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik je v skladu s prvim odstavkom 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2), z dopisom z dne 7.4.2008 k pogajanjem povabil vse ponudnike, ki so oddali ponudbe po prejšnjem odprtem postopku (objavljenem na Portalu javnih naročil dne 18.1.2008, pod številko objave JN360/2008).

Naročnik je dne 20.5.2008 sprejel odločitev o oddaji naročila št. 430-7/2007, iz katere izhaja, da je naročilo kot najugodnejšemu oddal ponudniku Vegrad d.d., Stari trg 35, 3320 Velenje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Dne 30.5.2008 je naročnik prejel vlagateljevo vlogo, s katero je slednji od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, podrejeno pa spremembo odločitve o oddaji javnega naročila v skladu z drugim odstavkom 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj je naročnikovo dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila prejel dne 4.6.2008.

Vlagatelj je nadalje z vlogo z dne 6.6.2008 zahteval vpogled v celoten spis javnega razpisa in ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 11.6.2008 obvestil, da mu bo vpogled omogočil dne 17.6.2008.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj dne 13.6.2008 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj najprej utemeljuje svojo aktivno legitimacijo in navaja, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila oddal ponudbo, ki jo je naročnik tudi obravnaval. Nadalje navaja, da ga je naročnik s sklepom z dne 20.5.2008, št. 430-7/2007, obvestil o oddaji javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil določila ZJN-2, ko mu ni omogočil vpogleda v spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika oz. ker mu je vpogled omogočil šele po preteku 10 dnevnega roka, v katerem bi lahko uveljavljal svoje pravno varstvo na podlagi kršitev naročnika, na katere sumi vlagatelj, in bi jih lahko dejansko ugotovil ob vpogledu. Vlagatelj meni, da postopek izbire najugodnejšega ponudnika ni bil izveden po postopku in na način, kot to določa ZJN-2, in da ponudba izbranega ponudnika ne ustreza zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj naročniku predlaga, da mu omogoči vpogled v celoten spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika, podrejeno pa, da se razveljavi sklep o oddaji javnega naročila št. 430-7/2007, z dne 20.5.2008, in dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-7/2007, z dne 2.6.2008. Vlagatelj tudi zahteva, da Državna revizijska komisija v skladu s četrtim odstavkom 11. člena ZRPJN sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo zadrži nadaljnje aktivnosti naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj priglaša tudi stroške, nastale v postopku revizije.

Dne 16.6.2008 je naročnik vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo, in sicer je zahteval potrdilo o vplačilu takse v višini 5.000,00 EUR. Naročnik je zahtevano potrdilo o plačilu takse prejel dne 23.6.2008.

Naročnik je 23.6.2008 sprejel sklep št. 430-7/2007, s katerim je v zahtevek za revizijo zavrnil, prav tako je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Vlagatelj je z dopisom z dne 2.7.2008 naročnika obvestil, da nadaljuje postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Državna revizijska komisija je z odločitvijo št. 018-091/2008, z dne 25.7.2008, vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo z dne 23.6.2008. Državna revizijska komisija je naročniku naložila, da mora vlagatelju dopustiti vpogled v celoten spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika v roku 10 dni od prejema odločitve Državne revizijske komisije. Iz zapisnika o vpogledu, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji izhaja, da je naročnik vlagatelju dne 21.8.2008 omogočil vpogled.

Dne 1.9.2008 je vlagatelj pri naročniku vložil pripravljalno vlogo v kateri navaja, da je v predhodnem odprtem postopku imenovana strokovna komisija dne 14.3.2008 ugotovila, da so vse ponudbe pravočasne, pravilne in popolne, kljub temu in čeprav je bila orientacijska vrednost v sklepu o začetku postopka 1.569.500,00 EUR, pa je naročnik odločil, da naročila ne odda nobenemu od potencialnih ponudnikov in je vse ponudbe označil za nesprejemljive, ker presegajo zagotovljena sredstva naročnika. Vlagatelja nadalje navaja, da je naročnik pri tem ponudnikom poslal dopis "nadaljevanje postopka javnega naročila po predhodni objavi-povabilo na pogajanje o ceni" z dne 7.4.2008. Zoper navedeni dopis je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo v katerem je med drugim opozarjal tudi na to, da ponudnikom ni bil vročen sklep, s katerim je naročnik zaključil postopek. Vlagatelj pa je z vpogledom v spis ugotovil, da se v njem nahaja sklep o končanju postopka javnega naročila po odprtem postopku z dne 7.4.2008, št. 430-7/2007. Vlagatelj navaja, da je na vpogledu vprašal, kje so povratnice, ki bi izkazovale vročitev navedenega sklepa ponudnikom, predstavniki naročnika pa so povedali, da povratnic ni, ker sklep ni bil poslan nobenemu od ponudnikov. Vlagatelj navaja, da je bil ponudnikom zgolj priporočeno poslan le dopis "nadaljevanje postopka javnega naročila po predhodni objavi - povabilo na pogajanje o ceni" z dne 7.4.2008, iz česar izhaja, da postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku naročnik formalno ni nikoli končal, saj ponudnikom ni poslal sklepa iz katerega bi izhajala odločitev o oddaji javnega naročila. Ker gre za bistveno kršitev postopka oddaje javnega naročila, vlagatelj zahteva, da naročnik nemudoma vroči vsem ponudnikom, sklep o končanju postopka z dne 7.4.2007, št. 430-7/2008, ob tem pa opozarja, da naročnik na Portalu javnih naročil nikoli ni objavil, da je postopek zaključil in na kakšen način.
Vlagatelj ugotavlja, da naročnik ni v skladu s tretjim odstavkom 80. člena ZJN-2 ponudnike obvestil o zavrnitvi vseh ponudb, razlogih zakaj ni izbral nobene ponudbe, o dejstvu, da bo začel nov postopek. O tem, da je zavrnil vse ponudbe tudi ni obvestil svojega nadzornega organa, niti ni svoje odločitve objavil na Portalu javnih naročil.
Ker postopek javnega naročila po odprtem postopku ni bil pravnomočno zaključen niso bile izpolnjene predpostavke za začetek postopka s pogajanji po predhodni objavi na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Vlagatelj vztraja, da je naročnik preuranjeno pozval ponudnike v postopek s pogajanji po predhodni objavi, saj glede na vložen zahtevek za revizijo vlagatelja, postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku še ni bil oz. še ni končan. Naročnik bi postopek s pogajanji po predhodni objavi lahko začel šele po zaključku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Tudi, če bi vlagatelj lahko zanemaril, da mu sklep o končanju postopka po odprtem postopku ni bil vročen, bi naročnik lahko začel postopek s pogajanji šele po 19.5.2008, ko je Državna revizijska komisija sprejela svojo odločitev s katero je odločala o vlagateljevem zahtevku za revizijo. Naročnik je tako storil bistveno kršitev postopka oddaje javnega naročila, ker je začel postopek s pogajanji po predhodni objavi, ne da bi pravnomočno in dokončno zaključil odprti postopek. Ob tem vlagatelj opozarja, da postopek s pogajanji pomeni nov postopek in ne nadaljevanje odprtega postopka, za začetek katerega morajo biti izpolnjeni pogoji iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2.
Vlagatelj navaja, da je na vpogledu ugotovil, da v sklepu o začetku postopka oddaje javnega naročila s pogajanji po predhodni objavi z dne 7.4.2008, št. 430-7/2008, naročnik ni več navedel orientacijske vrednosti, pri viru sredstev pa je naročnik navedel, da se sredstva zagotavljajo iz postavke PSO ZD Rimske Toplice, nikjer pa ni navedeno, da se sredstva črpajo tudi iz sredstev pristojnega ministrstva, zato po mnenju vlagatelja ni bilo podlage za sprejem odločitve Državne revizijske komisije št. 018-091/2008 z dne 17.7.2008, s katero je odločila, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, saj ima naročnik očitno vsa sredstva zagotovljena v svojem proračunu.
Vlagatelj navaja, da je bilo na vpogledu ugotovljeno, da naročnik ni pripravil razpisne dokumentacije. Vlagatelj meni, da bi naročnik moral spoštovati določila 70. člena ZJN-2 ne glede na to, da je v razpisni dokumentacij za predhodni odprti postopek v točki 1.6 navedel, da bo v primeru, da ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, nadaljeval v skladu z določil 28. člen ZJN-2.
Vlagatelj nadalje navaja, da je bil na vpogledu prisoten tudi predstavnik izbranega ponudnika, ki pa je, kot izhaja tudi iz 7. točke zapisnika o vpogledu, vlagatelju preprečil vpogled v del ponudbe - popis del s cenami na enoto ter mu dovolil vpogled le v rekapitulacije. Vlagatelj ugotavlja, da v ponudbi izbranega ponudnika cene na enoto niso bile označene, kot zaupno ali poslovna skrivnost, prav tako za takšno "zapiranje ponudbe" ni nikakršne pravne podlage, saj ne gre za strukturo, temveč zgolj za ceno na enoto. Predstavnik izbranega ponudnika tudi ni imel sklepa družbe, v skladu z zakonom o gospodarskih družbah, da vpogled v ta del dokumentacije ni dovoljen. Vlagatelju je bil tako v celoti neutemeljeno in brez kakršnekoli pravne podlage onemogočen vpogled v delu ponudbe izbranega ponudnika, ravno cene na enote pa so pomembne gleda na zahteve naročnika v popisu. Za nevpogled v specifikacijo, kjer je izbrani ponudnik dejansko navedel le ceno na enoto, ni pravne podlage, saj ni izpolnjen ne objektivni ne subjektivni kriterij. Ker je izbrani ponudnik v postopku s pogajanji občutno znižal ceno le v odstotku na celotno ceno, ne pa kot ceno na enoto, se pri vlagatelju poraja dvom v možnosti izvedbe javnega naročila, kar pa žal ni mogel preveriti.
Vlagatelj ugotavlja tudi da iz primerjave med zapisnikom o pogajanjih in ponudbo izbranega ponudnika (ki jo je še isti dan prinesel izbrani ponudnik) izhaja, da se zneski dejansko ne ujemajo. Čeprav je izbrani ponudnik pri zadnji ceni ponudil popust 0,075% le-ta v nadaljevanju v zapisniku ni ugotovljen in ne upoštevan v končni ceni.
Vlagatelj navaja, da iz zapisnika ne izhaja, na kašen način se je ponudnik pogajal s ponudniki, prav tako naročnik ni pripravil razpisne dokumentacije v kateri bi moral natančno določiti na kakšen način se bo pogajal in kako bo vodil postopek s pogajanji. Ker postopek s pogajanji ni bil izveden v skladu z določbami ZJN-2 naročnik ne sme upoštevati cen, ki so jih v tem postopku podali tudi ostali ponudniki.
Vlagatelj meni, da je naročnik vodil postopek netransparentno, saj ponudnikov ni obvestil o zavrnitvi vseh ponudb oz. o končanju oddaje javnega naročila po odprtem postopku, ni pripravil razpisne dokumentacije za postopek s pogajanji, kot to določa ZJN-2, prav tako ni objavljal svojih odločitev na portalu javnih naročil v skladu z ZJN-2.
Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj ugotovil, da le-ta ne izpolnjuje pogojev, ki jih je naročnik določil v razpisni dokumentaciji iz odprtega postopka (čeprav vlagatelj uporabi te nasprotuje), saj navedeni podizvajalci v ponudbi izbranega ponudnika (Boštjan Vošnjak in Samo Mastnak) nista priložila zahtevanih dokazil, iz katerih bi bilo razvidno, da izpolnjujeta pogoje glede izobrazbe in drugih referenc s področja javnega naročanja. Vlagatelj nazadnje navaja, da je naročnik šele po pogajanjih dne 27.5.2008 zaprosil pristojno ministrstvo za dostavo izjav o nekaznovanju. Iz navedenega izhaja, da se je naročnik s ponudnikom pogajal in ga izbral, čeprav predhodno ni preveril ali obstajajo pogoji, ki jih določa ZJN-2 oz. ki so bili predvideni v razpisni dokumentaciji po odprtem postopku in se nanašajo na nekaznovanje potencialnega ponudnika.
Vlagatelj predlaga, da se naročniku naloži, da ponudnikom vroči sklep o končanju postopka oddaje javnega naročila z dne 7.4.2008, pod opr. št. 430-7/2008 in da se v celoti razveljavi sklep o oddaji javnega naročila št. 430-7/2007 z dne 20.5.2008 in dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila "izgradnja poslovno stanovanjskega objekta-zdravstveni dom Rimske Toplice" z dne 2.6.2008, pod opr. št. 430-7/2007, ter da se vlagatelju povrne vse stroške tega postopka.

Naročnik je dne 3.9.2008 sprejel sklep, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov nastalih za revizijo. Naročnik vlagateljeve navedba zavrača, kot neutemeljene. Naročnik navaja, da je odprti postopek že zaključen in je vlagatelj v odprtem postopku tudi vložil zahtevek za revizijo, vendar se naročnik kljub temu kratko opredeljuje do vlagateljevih očitkov, ki zadevajo odprti postopek. Glede vlagateljevega očitka, da naročnik ni objavil obvestila o javnem naročilu, naročnik odgovarja, da ZJN-2 v 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 pravi, da naročniku ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v predhodnem odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.
Naročnik glede vlagateljevih navedb, da podizvajalca v ponudbi izbranega ponudnika Boštjan Vošnjak in Samo Mastnak nista priložila zahtevanih dokazil odgovarja, da so vsi podizvajalci priložili zahtevano izjavo o izpolnjevanju pogojev za izvedbo javnega naročila in sprejemanju
Pogojev iz razpisne dokumentacije. Navedeni osebi pa sta navedeni v obrazcu o kadrih, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila. Naročnik navaja, da mora ponudnik predložiti potrdila in dokazila za vodilno tehnično osebje, ter da ponudba izbranega ponudnika vsebuje vse zahtevane izjave in dokazila. Naročnika navaja, da so pogajanja potekala izključno o spremembi cene, kar pomeni, da se zahteve iz razpisne dokumentacije niso spremenile, naročniku pa ni bilo potrebno posebej pripraviti nove razpisne dokumentacije za postopek s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik navaja, da se vlagatelj pogajanj ni udeležil, zato je v skladu s povabilom na pogajanja njegova končna ponudbena vrednost cena iz njegove ponudbe v odprtem postopku, vlagatelj pa je po izvedenih pogajanjih na petem mestu. Naročnik navaja, da so pogajanja potekala po protokolu, s katerim so bili ponudniki seznanjeni že s povabilom na pogajanja o ceni. Naročnik navaja, da je pogajanja vodil v skladu s tretjim odstavkom 28. člena ZJN-2 (enakopravna obravnava ponudnikov, seznanitev ponudnikov s pravili pogajanj pred pogajanji, â??). Vlagateljeve navedbe, da se končna ponudba izbranega ponudnika ne ujema z zapisnikom s pogajanj, naročnik zavrača in pojasnjuje, da je vlagatelj na eni strani navedel vrednosti brez DDV iz zapisnika o pogajanjih, na drugi strani pa vrednosti iz končne ponudbe z DDV, pri čemer opozarja, da končne vrednosti vsebujejo DDV v višini 8,5% in v višini 20%. Naročnik nadalje navaja, da je 20.5.2008 sprejel sklep o oddaji javnega naročila, ki ga je posredoval vsem ponudnikom, dne 4.6.2008 pa je pod oznako JN4486/2008 na Portalu javnih naročil objavil obvestilo o oddaji javnega naročila. Naročnik zavrača tudi navedbe vlagatelja, da je naročnik od pristojnega ministrstva šele po pogajanjih zahteval potrdilo iz kazenske evidence za pravno osebo in pojasnjuje, da mora v skladu z 77. členom ZJN-2 naročnik najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o oddaji javnega naročila, lahko pa že prej, preveriti obstoj in vsebino podatkov iz izbrane ponudbe oz. drugih navedb iz ponudbe. Glede vlagateljevega očitka, da mu je bil onemogočen vpogled v cene na enoto v popisu del, naročnik navaja, da soglaša z odločitvijo izbranega ponudnika, da se tak vpogled ne dovoli. Ker je bila edino merilo za izbor končna-skupna cena, predstavljajo cene na enoto strukturo končne cene. Struktura končne cene po posameznih postavkah predstavlja podatke,ki razkrivajo konkurenčne prednosti in slabosti določenega ponudnika, kar lahko vodi v spremembe konkurenčnih razmerij na trgu.

Vlagatelj je naročnika z dopisom z dne 11.9.2008 obvestil, da nadaljuje postopek revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 15.9.2008 Državni revizijski komisiji odstopil vso predmetno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 24.9.2008 naročnika pozvala k odstopu še dodatne dokumentacije, ki jo je prejela dne 26.9.2008.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa.

Državna revizijska komisija na tem mestu najprej pojasnjuje, da je v zvezi z novimi navedbami, ki jih je vlagatelj navajal v pripravljalni vlogi z dne 28.8.2008, upoštevala zgolj tiste, za katere je ugotovila, da jih vlagatelj brez svoje krivde ni mogel navajati v zahtevku za revizijo oz., da jih je lahko navajal šele na podlagi vpogleda. Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, 96/02, 2/04, 52/07, 73/07 in 45/2008; v nadaljevanju: ZPP), ki se v reviziji postopkov javnih naročil uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, v prvem in četrtem odstavku 286. člena določa, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Glede na dejstvo, da v revizijskem postopku v skladu z ZRPJN ni prvega naroka za glavno obravnavo, je treba upoštevati četrti odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da mora vlagatelj kršitve, dejstva in dokaze navesti že v zahtevku za revizijo. To pomeni, da kasnejše dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi ni dopustno, razen v primeru, ko je izpolnjen pogoj nekrivde iz drugega odstavka 286. člena ZPP. Iz šestega odstavka 286. člena ZPP izhaja, da se dejstva in dokazi, ki so navedeni v nasprotju z drugim do petim odstavkom tega člena, ne upoštevajo. Državna revizijska komisija tako ob upoštevanju zgoraj navedene pravne podlage ni upoštevala dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj navajal šele v pripravljalni vlogi, čeprav bi jih lahko in bi jih moral navajati že v zahtevku za revizijo z dne 13.6.2008 oz. drugače povedano, Državna revizijska komisija pri svojem odločanju ni upoštevala vlagateljevih navedb iz pripravljalne vloge, ki se nanašajo na dejstva oz. dokaze za katere je vlagatelj vedel oz. bi lahko vedel že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Razlogi za neupoštevanje določenih vlagateljevih navedb iz pripravljalne vloge, na podlagi zgoraj navedene določbe ZPP, so podani v nadaljevanju tega sklepa.

Z pogledom v spisovno dokumentacijo je mogoče ugotoviti, da je naročnik z dopisom "nadaljevanje postopka javnega naročila po predhodni objavi - povabilo na pogajanje o ceni" z dne 7.4.2008, vse ponudnike (torej tudi vlagatelja) seznanil, da v odprtem postopku ni dobil nobene sprejemljive ponudbe, ter da bo v skladu s 1. točko prvega odstavka 28. člena ZJN-2 izvedel postopek po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Z slednjim dokumentom je naročnik med drugim povabil ponudnike, da se udeležijo pogajanj o ceni ponudbe, ki so jo ponudniki predložili v predhodnem odprtem postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je ponudnike s predmetnim dopisom obvestil o kraju in času pogajanj, jih seznanil da bodo pogajanja potekala izključno o spremembi ponujene cene, prav tako pa je ponudnike seznanil s protokolom po katerem bodo potekala pogajanja. Iz citiranega dokumenta, tako po samem naslovu, kot tudi po vsebini slednjega izhaja, da gre za povabilo ponudnikom k oddaji ponudbe v postopku s pogajanji po predhodni objavi. Med strankama ni sporno, da je vlagatelj predmetni dopis, s katerim se je seznanil z uvedbo postopka s pogajanji po predhodni objavi, prejel dne 10.4.2008. Prav tako med strankama ni sporno, da je vlagatelj dne 26.5.2008 prejel naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj dne 13.6.2008 vložil zahtevek za revizijo zoper naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila z dne 20.5.2008. V slednjem je vlagatelj zatrjeval, da je naročnik kršil določila ZJN-2, ko mu ni omogočil vpogleda v spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika oz. ker mu je vpogled omogočil šele po preteku 10 dnevnega roka, v katerem bi lahko uveljavljal svoje pravno varstvo na podlagi domnevnih kršitev naročnika, in bi jih lahko dejansko ugotovil ob vpogledu. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo navajal zgolj, da sumi, da postopek izbire najugodnejšega ponudnika ni bil izveden po postopku in na način, kot to določa ZJN-2, in da ponudba izbranega ponudnika ne ustreza zahtevam naročnika iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija je z odločitvijo 018-091/2008-15, z dne 25.7.2008 zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo z dne 23.6.2008. Državna revizijska komisija je naročniku naložila, da mora vlagatelju dopustiti vpogled v celoten spis javnega naročila in ponudbo izbranega ponudnika v roku 10 dni od prejema odločitve Državne revizijske komisije. Vlagatelj je na podlagi vpogleda z dne 21.8.2008 pri naročniku vložil pripravljalno vlogo s katero je dopolnil svoj zahtevek za revizijo.

Vlagatelj je v pripravljalni vlogi z dne 28.8.2008 med drugim navajal kršitve naročnika, ki se nanašajo na samo izvedbo predmetnega postopka s pogajanji po predhodni objavi, in sicer, da za začetek postopka s pogajanji niso bile izpolnjene procesne predpostavke iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, da je naročnik postopek s pogajanji po predhodni objavi začel še pred svojim obvestilom na Portalu javnih naročil, da je v odprtem postopku vložen zahtevek za revizijo, da naročnik ni objavljal svojih odločitev na Portalu javnih naročil v skladu z ZJN-2, ter da naročnik ni pripravil razpisne dokumentacije v skladu z 70. členom ZJN-2, oz., da ni pripravil razpisne dokumentacije v kateri bi moral jasno in nedvoumno določiti na kakšen način se bo pogajal in kako bo vodil postopek s pogajanji. Državna revizijska komisija se je na podlagi zgoraj ugotovljenega dejanskega stanja odločila, da v tem odstavku povzetih vlagateljevih navedb, ob upoštevanju določb drugega in četrtega odstavka 286. člena ZPP, ne bo upoštevala. Vlagatelj bi slednje navedbe moral navajati že v zahtevku za revizijo z dne 13.6.2008. V zvezi z domnevnimi kršitve naročnika, ki se nanašajo na predpostavke za začetek postopka s pogajanji, na razpisno dokumentacijo, in na objavljanje naročnikovih odločitev na Portalu javnih naročil, je namreč potrebno ugotoviti, da ni izpolnjen pogoj nekrivde na strani vlagatelja (2. odstavek 286. člena ZPP), zaradi katerega bi bilo potrebno vlagatelju dopustiti, da slednje navaja šele v pripravljalni vlogi z dne 28.8.2008. Vlagatelj je bil z domnevnimi, v začetku tega odstavka povzetimi kršitvami naročnika, seznanjen že ob prejemu naročnikovega povabila k pogajanjem z dne 7.4.2008 oz. najkasneje ob prejemu naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila z dne 20.5.2008, in bi jih brez dvoma lahko navajal že v zahtevku za revizijo z dne 13.6.2008, v katerem pa je navajal zgolj sum, da postopek izbire najugodnejšega ponudnika ni bil izveden po postopku in na način, kot to določa ZJN-2.

Ker Državna revizijska komisija ni upoštevala v prejšnjem odstavku navedenih vlagateljevih navedb, posledično tudi ni sledila vlagateljevi navedbi, ki jo vlagatelj navezuje na predhodno obravnavane navedbe, in sicer da naročnik ne more in ne sme upoštevati cen, ki so jih v postopku s pogajanji po predhodni objavi podali ostali ponudniki, ker naj naročnik ne bi izvedel postopka s pogajanji po postopku in na način, kot to določa ZJN-2. Državna revizijska komisija iz istega razloga tudi ni upoštevala vlagateljeve navedbe, da je naročnik postopek oddaje javnega naročila ni vodil transparentno, ker naj ne bi objavljal svojih odločitev na Portalu javnih naročil in ker naj ne bi pripravil razpisne dokumentacije v skladu z določbami ZJN-2.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da se nekateri vlagateljevi očitki iz zahtevka za revizijo oz. iz pripravljalne vloge nanašajo na kršitve, ki naj bi jih naročnik storil (že) v predhodno pravnomočno zaključenem odprtem postopku oddaje javnega naročila "Izgradnja poslovno stanovanjskega objekta - zdravstvenega doma Rimske Toplice". Vlagatelj namreč naročniku očita več kršitev po odprtem postopku in sicer, da je bila njegova ponudba v odprtem postopku nepravilno označena kot nesprejemljiva, da ni ponudnikom posredoval sklepa o končanju postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku temveč le obvestilo "nadaljevanje postopka javnega naročila po predhodni objavi-povabilo na pogajanje o ceni" z dne 7.4.2008, zaradi česar postopek oddaje javnega naročila po predhodnem odprtem postopku formalno še ni končan. Nenazadnje pa vlagatelj naročniku očita, da ni v skladu s tretjim odstavkom 80. člena obvestil ponudnikov, da ni izbral nobene ponudbe, o razlogih zakaj ni izbral nobene ponudbe, o dejstvu da bo začel nov postopek, prav tako pa o svoji odločitvi, da bo zavrnil vse ponudbe, ni obvestil nadzornega organa, niti ni svoje odločitve objavil na portalu javnih naročil. Ker gre pri omenjenem predhodnem odprtem postopku za samostojen, od tokrat obravnavanega postopka oddaje javnega naročila ločen ter že pravnomočno zaključen razpisni postopek (sklep Državne revizijske komisije št. 018-062/2008-6, z dne 19.5.2008), Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem revizijskem postopku (celo če bi bile vlagateljeve navedbe v tej smeri utemeljene) ni več mogoče razsojati o vlagateljevih očitkih o kršitvah, ki naj bi jih storil naročnik v odprtem postopku. Državna revizijska komisija ocenjuje, da takšno sklicevanje vlagatelja na že pravnomočno končani postopek oddaje javnega naročila v tem postopku ne more biti merodajno, saj se v obravnavanem postopku lahko presojajo izključno tista dejstva in okoliščine, ki so vezana na predmetno javno naročilo, ne pa tudi dejstva in okoliščine, ki izhajajo iz prejšnjih pravnomočno končanih postopkov oddaje javnega naročila, in sicer ne glede na to, če so tako predmet kot tudi naročnik in vlagatelj v obeh razpisih identični.

Enako je potrebno ugotoviti glede vlagateljevega očitka naročniku, da je Državno revizijsko komisijo pri odločanju o predlogu po 11.a členu ZRPJN zavedel z navajanjem, da izgradnje ne more končati brez sredstev pristojnega ministrstva, čeprav je imel vsa sredstva zagotovljena v svojem proračunu. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je z odločitvijo št. 018-091/2008, z dne 17.7.2008, odločila o predlogu naročnika, da vloženi zahtevka za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila (11.a člen ZRPJN). Ob tem je potrebno ugotoviti, da je postopek odločanja o naročnikovem predlogu po 11.a členu ZRPJN samostojen in od revizijskega postopka ločen postopek, ki je bil z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-091/2008, z dne 17.7.2008, pravnomočno končan (zoper odločitev Državna revizijske komisije ZRPJN ne predvideva možnosti vložitve pritožbe, možno je zgolj sodno varstvo v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN)). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da sklicevanje vlagatelja na že pravnomočno končan postopek po 11. a členu ZRPJN, v tem postopku ne more biti več pravno relevantno.

Državna revizijska komisija se je v nadaljevanju spustila v presojo zgolj vlagateljevih navedb o naročnikovih domnevnih kršitvah, za katere je ugotovila, da jih je vlagatelj upravičeno navajal šele v pripravljalni vlogi z dne 28.8.2008.

Državna revizijska komisija je tako ugotovila, da je potrebno upoštevati vlagateljeve navedbe v katerih vlagatelj smiselno zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh pogojev, ki jih je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj tako zatrjuje, da podizvajalci v ponudbi izbranega ponudnika (in sicer Boštjan Vošnjak in Samo Mastnak) niso predložili zahtevanih dokazil iz katerih bi bilo razvidno, da izpolnjujeta pogoje glede izobrazbe in drugih referenc s področja javnega naročanja, ter da je naročnik šele po pogajanjih, ko je izbranega ponudnika že izbral, preveril ali ta izpolnjuje pogoje glede nekaznovanosti ponudnika, ki so bili predvideni v razpisni dokumentaciji. Prav tako je Državna revizijska komisija upoštevala vlagateljeve navedbe, da je na vpogledu dne 21.8.2008 ugotovil, da se zneski iz zapisnika o pogajanjih z izbranim ponudnikom in ponudbe izbranega ponudnika ne ujemajo, saj čeprav je izbrani ponudnik pri zadnji ceni ponudil popust v višini 0,075 %, le-ta v zapisniku ni bil ugotovljen in ne upoštevan v končni ceni, ter vlagateljevo navedbo, da je na vpogledu dne 21.8.2008 zahteval vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika, naročnik pa mu je odrekel vpogled v popis del s cenami na enoto in mu je dovolil le vpogled v rekapitulacije.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo upoštevanih vlagateljevih navedb preverila, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za obravnavo le-teh.

ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa: "Zahtevek za revizijo lahko vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila". Iz citiranega določila 9. člena ZRPJN izhaja, da morata biti za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka, hkrati (kumulativno) izpolnjena naslednja dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastanka) škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika).

Vlagatelj je v konkretnem primeru oddal ponudbo, s čimer je nedvomno izkazal interes za pridobitev predmetnega naročila, vendar pa je potrebno ugotoviti, da vlagatelj ni uspel izkazati drugega elementa, ki mora biti prav tako podan za priznanje aktivne legitimacije: nastanek (ali vsaj možnost nastanka) škode zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Iz poročila o oddaji javnega naročila z dne 20.5.2008 izhaja, da je po izvedenih pogajanjih vlagatelj zasedel peto mesto glede na merilo najnižje cene. Iz upoštevnih navedb pripravljalne vloge izhaja, da vlagatelj zatrjuje zgolj nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in njeno neusklajenost z zapisnikom o pogajanjih ter na podlagi teh navedb predlaga, da se razveljavi sklep o oddaji javnega naročila št. 430-7/2007, z dne 20.5.2008, in dodatna obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila št. 430-7/2007, z dne 2.6.2008. Ne zatrjuje pa tudi nepopolnosti ponudb ostalih ponudnikov, ki so se uvrstili pred njim, torej na drugo, tretje in četrto mesto. Tako je potrebno ugotoviti, da bi tudi v primeru, če bi se vlagateljeve navedbe izkazale za utemeljene in bi bil izbrani ponudnik izločen iz postopka oddaje javnega naročila, javno naročilo pridobil naslednji najugodnejši ponudnik (drugi na ocenjevalni lestvici), katerega ponudba je bila popolna in katere popolnosti vlagatelj ne izpodbija. Navedeno pomeni, da vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši ponudnik, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda, oziroma nastanka takšne škode ni uspel verjetno izkazati. Zaradi ugotovljenega vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uveljavlja tudi povračilo stroškov nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 10.10.2008





Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:
- Občina Laško in Javni nepremičninski sklad Občine Laško, Mestna ulica 2, Laško;
- Breda Razdevšek, Dalmatinova 11, Ljubljana;
- Vegrad d.d., Stari trg 35, Velenje;
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana;
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana.