018-133/2008 ELEKTRO-SLOVENIJA D.O.O.

Številka: 018-133/2008-6

SKLEP

Republika Slovenija, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja - ZRPJN-UPB5 (Uradni list RS, št. 49/07; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata in članov mag. Nataše Jeršič in Jožefa Kocuvana, kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda (gradbena dela, montaža jeklenih konstrukcij in elektromontažna dela) za objekt DV 2x110 kV Doblar - Gorica", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložili ponudnika v skupni ponudbi CGP, d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto in Energomontaža AD Beograd, Bulevar Kralja Aleksandra 79, Beograd, Srbija (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO-SLOVENIJA D.O.O., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 10. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 12. 8. 2008 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovana v Odločitvi o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, št. /240/MK/111/08 z dne 17. 7. 2008.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, se ugodi. Naročnik mora povrniti vlagatelju stroške, nastale z revizijo, v višini 10.000,00 EUR, v 15-ih dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o javnem naročilu po odprtem postopku za "Rušenje, demontaža in gradnja novega daljnovoda (gradbena dela, montaža jeklenih konstrukcij in elektromontažna dela) za objekt DV 2x110 kV Doblar - Gorica" objavil na Portalu javnih naročil dne 28. 4. 2008 pod št. objave JN3250/2008 in dne 22. 5. 2008 pod št. objave JN4004/2008 ter v Uradnem listu EU dne 2. 5. 2008 pod št. 2008/S 85-115817 in dne 27. 5. 2008 pod št. 2008/S 101-134961.

Naročnik je dne 17. 7. 2008 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, št. /240/MK/118/08, s katero je predmetno javno naročilo dodelil ponudniku DALEKOVOD d.o.o., Ljubljana, Zavetiška 1, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 8. 2008 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal izdajo novega sklepa ter oddajo naročila dejanskemu najugodnejšemu ponudniku ali pa razveljavitev celotnega postopka javnega naročila. Vlagatelj je navedel, da je neutemeljena ugotovitev naročnika, da je vlagateljeva ponudba neobičajno nizka, naročnik pa je tudi nepravilno uporabil najnižjo skupno ceno kot edino merilo za izbor najugodnejše ponudbe. Vlagatelj je z dopolnjeno ponudbo z dne 9. 7. 2008 popravil računsko napako pri rekapitulaciji skupne pogodbene cene, tako da je popravljena skupna pogodbena cena znašala 2.150.485,91 EUR, hkrati pa je obrazložil, da je pri ceni za betone izhajal iz kalkulacijskih osnov, ki jih uporablja na ostalih objektih. Na trgu vlagatelj dosega cene od 95,00 do 105,00 EUR za kubični meter, zaradi oteženega transporta pa je ceno v ponudbi zvišal za cca 10-20%. Glede jeklenih konstrukcij, ozemljil in elektromontažnih del pa je pojasnil, da kot večje podjetje dosega ustrezne rabate. Višina vlagateljeve ponudbe predstavlja 75% cene ponudbe izbranega ponudnika, kar po mnenju vlagatelja nikakor ne predstavlja neobičajno nizke ponudbe po 50. členu ZJNVETPS. Vlagatelj meni, da je odločitev o oddaji naročila zanj diskriminatorna, saj je njegova ponudba dejansko najnižja, zaradi domnevno neobičajno nizke ponudbe pa sta bila izločena kar dva ponudnika. Vlagatelj je glede instituta neobičajno nizke ponudbe ob sklicevanju na sodbo Sodišča ES še pojasnil, da obveznost preveritve resnosti ponudbe izhaja iz predhodnega obstoja dvomov glede njene zanesljivosti, pri čemer je glavni namen omogočanja ponudniku, da se izjasni in obrazloži značilnosti svoje ponudbe, preden se jo zavrne iz razloga, da je neobičajno nizka in da se ponudnika ne izključi iz postopka, ne da bi imel možnost obrazložitve svoje ponudbe.

Naročnik je dne 27. 8. 2008 sprejel odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik je pojasnil, da vlagateljeva obrazložitev ni odpravila dvomov o neobičajnosti nizke cene in o uspešnosti izvedbe naročila. Vlagatelj je bil v svoji obrazložitvi zelo skop, ceno je utemeljil le z enim odstavkom. Na podlagi take obrazložitve naročnik kot dober gospodar in izvajalec javne gospodarske službe sistemskega operaterja nikakor ni mogel odpraviti pomislekov, da naročilo po ponujeni ceni ne bo izvedeno pravilno in v zahtevanih rokih, vsekakor ne brez težav, sklepanja aneksov in podobnih zapletov. Zato je bil ponudbo vlagatelja dolžan zavrniti. Naročnik je ob presoji realnosti ponudb izhajal iz dejstva, da je teren predmetnega daljnovoda zelo zahteven, saj gre za težko dostopno območje, kjer dela ne morejo potekati na način, kot je sicer običajno. Naročnik kot nizke smatra postavke za gradbena dela, kot nerealne pa postavke dela v zvezi z jeklenimi konstrukcijami in za elektromontažna dela. Cene raztovarjanja, transporta in montaže jeklenih konstrukcij odstopajo od izbranega ponudnika za 55%, kar je naročnik tudi natančneje pojasnil v nadaljevanju. Cene raztovarjanja, transporta in montaže jeklenih konstrukcij odstopajo od izbranega ponudnika za 55%, elektromontažna dela za 35%, montaža OPGW za 68% in montaža OPGW Doblar - Tolmin za 38%. Naročnik je opravil analizo vlagateljevih cen, in sicer tako, da je njegove posamezne postavke cen prelil v predvidene količine dela in nato opravil primerjavo. Cene vlagateljevih gradbenih del za izvedbo predmetnega daljnovoda so nižje za 11% od izbranega ponudnika. Večja odstopanja se pojavljajo pri ceni vgrajenih betonov, ki so glede na zahtevnost, ceno transporta in cca 40% količine s pretovarjanjem na delovne stroje in ročno vgradnjo relativno nizke. Iz vsega navedenega je naročnik mnenja, da je upravičeno v dvomih glede uspešne izvedbe naročila po cenah, kot jih je ponudil vlagatelj, zaradi česar je vlagatelju dal možnost, da ga prepriča o nasprotnem. Seveda pa bi moral vlagatelj detajlno obrazložiti postopek oblikovanja cene in namere glede opravljanja del, tako pa je ponudil le pavšalno skopo zagotovilo, da je dela zmožen opraviti po ponujenih cenah. Naročnik se s takšno utemeljitvijo ni strinjal, naročnik pa je na ogledu ponudnike izrecno opozoril, da morajo upoštevati zahtevnost trase DV z dostopnimi potmi in ustrezno tehnologijo izvedbe. S strani vlagatelja se je ogleda udeležil le njegov predstavnik, ne pa tudi predstavnik konzorcialnega partnerja, ki odgovarja za glavnino del. Zato naročnik upravičeno meni, da vlagateljev partner ni imel realne slike o zahtevnosti naročila, kar se seveda odraža v oblikovanju skupne ponudbe. Vlagateljev partner je podal reference za celovito gradnjo objektov po trasah v pretežno ravninskih predelih, ki pa z razpisanim objektom niso primerljive, kar je zopet dodatni razlog za sum o nezavedanju zahtevnosti razpisanega naročila. Pri tako zahtevnih gradnjah je potrebno tudi dosledno izvajati ukrepe za varstvo in zdravje pri delu, kar dodatno upočasni in podraži gradnjo. Naročnik dodatno dvomi o pokritju stroškov pridobivanja delovnih viz za potrebno delovno silo demontaže, rušenja, montaže jeklenih konstrukcij in elektromontaže z vsemi transporti Beograd - Doblar.

Vlagatelj je z vlogo z dne 1. 9. 2008 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 3. 9. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in pred njim vodenem revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o vodenju postopka predmetnega javnega naročila, predložene ponudbe in dokumentacijo o revizijskem postopku, vodenem pri naročniku.

Po oceni navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo in navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo ter vsakega izvedenega dokaza posebej in vseh izvedenih dokazov skupaj, je Državna revizijska komisija ugotovila in zaključila, da je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen.

V obravnavanem primeru je med naročnikom in vlagateljem sporno dejstvo, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je ponudbo vlagatelja izločil, ker naj bi bila njegova ponudba neobičajno nizka.

Naročnik je obravnavani postopek oddaje javnega naročila izvajal skladno z določbami Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev - ZJNVETPS (Uradni list RS, št. 128/06 in 16/08). Institut neobičajno nizke ponudbe je urejen v 50. členu ZJNVETPS, ki določa naslednje:
"(1) Če naročnik meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, mora naročnik, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere meni, da so merodajni za izpolnitev tega naročila, oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb in jih je naročnik predhodno določil in od ponudnika zahtevati, da jih vrednostno utemelji. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na:
a) ekonomičnost načina gradnje, proizvodnega procesa ali ponujene storitve;
b) izbrane tehnične rešitve in/ali izjemno ugodne pogoje, ki jih ima ponudnik pri izvedbi gradnje, dobavi blaga ali opravljanju storitev;
c) izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik;
d) skladnost s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo, ki veljajo v kraju izvedbe gradenj, storitev ali dobav blaga;
e) možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč.
(2) Naročnik mora preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila. V kolikor naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči.
(3) Če naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker je ponudnik pridobil državno pomoč, lahko zavrne ponudbo le, če se je prej posvetoval s ponudnikom, če slednji v primernem roku, ki ga določi naročnik, ne more dokazati, da je pomoč dodeljena zakonito. Če naročnik zavrne ponudbo v teh okoliščinah, mora o tem obvestiti ministrstvo, pristojno za finance, in Komisijo."

V obravnavanem primeru iz odločitve o oddaji naročila z dne 17. 7. 2008 izhaja, da je naročnik vlagatelja obvestil, da je njegova ponudba po ugotovitvah strokovne komisije neobičajno nizka, ker so cene posameznih postavk (gradbena dela - betoni, jeklene konstrukcije in ozemljila in elektromontažna dela) glede na zahtevnost terena, na katerem poteka daljnovod, neobičajno nizke. Dalje je še navedel, da je vlagatelja skladno s 50. členom ZJNVETPS pozval k utemeljitvi neobičajno nizkih cen, vendar pa prejeta utemeljitev vlagatelja ni bila zadostna. Slednje je ugotoviti tudi po vpogledu v naročnikov poziv vlagatelju z dne 2. 7. 2008, v katerem je naročnik vlagatelja pozval, da poda obrazložitev neobičajno nizke cene za pozicijo gradbena dela - betoni, jeklene konstrukcije in ozemljila in elektromontažna dela, saj meni, da so ponujene cene v naštetih postavkah neobičajno nizke glede na siceršnje stanje na trgu. Vlagatelj je z dopisom z dne 9. 7. 2008 v zvezi s cenami pojasnil, da so pri ceni za betone izhajali iz kalkulacijskih osnov, ki jih uporabljajo na ostalih objektih in da na trgu dosegajo cene od 95,00 do 105,00 EUR/m3, zaradi oteženega transporta pa so ceno v tej ponudbi povišali za cca 10-20%. Glede jeklenih konstrukcij, ozemljil in elektromontažnih del pa kot večje podjetje dosegajo ustrezne rabate. Vlagatelj je še navedel, da ponujene cene po njegovem izračunu pokrivajo stroške.

Iz gornjih ugotovitev je torej razvidno, da je naročnik ob analizi cen ponudbe vlagatelja ugotovil, da naj bi bile (zgolj) nekatere postavke iz vlagateljevega ponudbenega predračuna neobičajno nizke, in sicer gradbena dela - betoni, jeklene konstrukcije in ozemljila ter elektromontažna dela. Na podlagi takšnih ugotovitev je naročnik tudi zaključil, da naj bi bila ponudba vlagatelja neobičajno nizka. Naročnik pa se v ničemer ni opredelil oz. zatrjeval, da je neobičajno nizka končna ponudbena cena vlagatelja, ki je po popravkih znašala v višini 2.150.485,91 EUR. Namreč, potrebno je izpostaviti, da je naročnik kot merilo določil najnižjo skupno ponudbeno ceno, predmetno javno naročilo pa je bilo, kot izhaja iz objave obvestila o javnem naročilu, razpisano kot celota (brez opredelitve sklopov). Poudariti gre, da je pri ponudbah, danih za predmetno javno naročilo, relevantna zgolj končna skupna ponudbena cena, kot celota z upoštevanimi vsemi popusti in vključenim DDV. Končna skupna ponudbena cena, podana s strani sodelujočih ponudnikov v posameznem (istem) konkretnem postopku oddaje javnega naročila, je tudi praviloma najbolj resen indikator/ pokazatelj trenutnih tržnih razmer na relevantnem trgu, upoštevajoč vse zahteve in pogoje naročnika v zvezi s tem posameznim konkretnim postopkom oddaje javnega naročila (roki za izvedbo ipd.). Končna skupna ponudbena cena vlagatelja kot taka pa je v obravnavanem primeru dana za celoto predmetnega javnega naročila (isto velja tudi za ostale ponudbe), podrobnejša struktura večine posameznih postavk (oblikovanje cen teh postavk z izjemo npr. DDV ipd.) znotraj le-te pa je stvar poslovne politike posameznega konkurenta na relevantnem trgu (v konkretnem primeru vlagatelja) in je izključno v njegovi pristojnosti.
Ob upoštevanju ugotovljenih dejstev je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik ravnal nepravilno, s tem ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot neobičajno nizko ponudbo, zgolj iz razloga, ker je dvomil oz. naj bi ugotovil, da so nekatere postavke predračuna nizke, nekatere pa nerealne. Namreč iz 50. člena ZJNVETPS izhaja, da gre za neobičajno nizko ponudbo kot celoto, oz. da obstaja dvom o možnosti izpolnitve (celotnega) naročila. Predvsem pri gradnjah se namreč velikokrat pojavijo odstopanja v ceni posameznih del, katere je vlagatelj v obravnavanem primeru tudi pojasnil, vendar pa je potrebno primerjati skupno ponudbeno ceno, ki je tudi bila merodajna za konkretno izbiro najugodnejše ponudbe. Ob tem je potrebno dalje izpostaviti, da se naročnik v obravnavanem primeru sploh ni vsebinsko opredelil do vlagateljevih pojasnil glede cene v spornih postavkah, ampak je podal le zaključek, da je vlagateljeva obrazložitev skopa. Dodatno je potrebno ugotoviti, da je tudi siceršnja obrazložitev naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 27. 8. 2008 nejasna. Naročnik je namreč v odločitvi o oddaji naročila z dne 17. 7. 2008 kot neobičajno nizke izpostavil postavke: gradbena dela - betoni, jeklene konstrukcije in ozemljila in elektromontažna dela, medtem ko je v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo navajal, da so velika odstopanja v cenah v primerjavi s cenami izbranega ponudnika v cenah raztovarjanja, transporta in montaže jeklenih konstrukcij, elektromontažnih delih, montaža OPGW in montaža OPGW Doblar - Tolmin; spet v nadaljevanju je opravil analizo v postavkah: 1. sortiranje, transport in razkladanje jeklenih konstrukcij (neobičajno nizka cena pri transportu in vgradnji jeklenih konstrukcij), 2. montaža jeklenih konstrukcij. Dalje je izpostavil gradbena dela, kjer naj bi bila večja odstopanja pri ceni vgrajenih betonov. Iz takšne nejasne obrazložitve ni mogoče zaključiti, ali so neobičajno nizke (skupne) cene v postavkah, kot jih je naročnik navedel v odločitvi o oddaji naročila in glede katerih je tudi pozival vlagatelja k obrazložitvi, ali zgolj posamezne vrste del pri določeni postavki, kot jih je naročnik navedel v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Naročnik bi moral na jasen in nedvoumen način artikulirati razloge, zakaj je ugotovil, da je ponudba vlagatelja neobičajno nizka.

Opisano sporno ravnanje naročnika po zaključeni oceni Državne revizijske komisije predstavlja kršitev 50. člena ZJN-2, saj je naročnik na nepravilen način izločil ponudbo vlagatelja zaradi neobičajno nizke cene posameznih (nejasnih) postavk. Zaradi navedenega je bilo potrebno ugotoviti, da so vlagateljeve revizijske navedbe utemeljene.

Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo postavil predlog, da se "izda nov sklep ter naročilo odda dejansko najugodnejšemu ponudniku ali pa se razveljavi celoten postopek javnega naročila". Ker je v primeru že oddanega javnega naročila to isto javno naročilo mogoče oddati, če se razveljavi že sprejeta odločitev o oddaji javnega naročila, je Državna revizijska komisija zaradi narave predloga štela, da ta vsebuje tudi razveljavitveni del (in sicer razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta Odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, št. /240/MK/111/08 z dne 17. 7. 2008). Vlagatelj namreč v revizijskih navedbah uveljavlja, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel izločiti, s čimer je mogoče tudi šteti, da iz vlagateljevega predloga izhaja, da se ob ugotovitvi utemeljenosti revizijskih navedb razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila. Da je mogoče šteti, da vlagateljev predlog za izdajo novega sklepa vsebuje tudi predlog za razveljavitev odločitve o oddaji naročila, izhaja tudi iz tega, da vlagatelj želi oddajo javnega naročila v že obstoječem postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija tudi, tako kot že večkrat doslej (npr. št. 018-070/2003, 018-324/2004, 018-040/2005, 018-144/2006, 018-209/2007, 018-078/2008), opozarja, da ima zgolj kasatorična pooblastila, ne pa tudi reformatoričnih pooblastil, zaradi česar je odločitev o oddaji javnega naročila v primeru razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila še vedno prepuščena naročniku. Državna revizijska komisija zato ni pristojna odločati o (novi) oddaji naročila dejanskemu najugodnejšemu ponudniku.

Ob upoštevanju vseh zapisanih ugotovitev je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 12. 8. 2008 ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, vsebovana v Odločitvi o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, št. /240/MK/111/08 z dne 17. 7. 2008.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Odločitev o stroških temelji na 3. odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti stroške, nastale z revizijo. Vlagatelj je v postopku priglasil stroške, nastale v zvezi z revizijo, in sicer 10.000,00 EUR za plačano takso za revizijo, katere mu je Državna revizijska komisija glede na uspeh priznala v celoti in odločila, da je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 10.000,00 EUR, v roku 15-ih dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku paricijskega roka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 1. 10. 2008


Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- ELEKTRO-SLOVENIJA D.O.O., Hajdrihova 2, Ljubljana
- CGP, d.d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto
- DALEKOVOD d.o.o., Ljubljana, Zavetiška 1, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana