018-136/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-136/2008-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05 78/06 in 53/07; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, člana Jožeta Kocuvana in članice Sonje Drozdek šinko kot članov senata, ob sodelovanju svetovalke Metke Čretnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo druge faze postopka oddaje javnega naročila s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti za izdelavo in vzdrževanje Portala nacionalnega interoperabilnostnega okvira - NIO in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Normacom d.o.o., Stegne 7, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika, Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25.9.2008

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 8.8.2008 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500,00 â?? kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je 25.3.2008 sprejel sklep o začetku druge faze postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti za oddajo predmetnega javnega naročila in kandidate, ki jim je bila v prvi fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila priznana sposobnost, z dokumentom z dne 5.5.2008 povabil k predložitvi ponudbe.

Naročnik je 16.7.2008 izdal Odločitev o oddaji naročila (št. 430-167/2007/29), iz katere izhaja, da je naročnik izmed dveh prejetih ponudb kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika SRC.SI d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo pa je zaradi neizpolnjevanja pogoja iz Navodil ponudnikom 8.1.3 označil za nepravilno.

Na podlagi vlagateljevega pisnega opozorila in zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila z dne 24.7.2008 je naročnik 28.7.2008 izdal dodatno obrazložitev in podal odgovor na pisno opozorilo vlagatelja.

Vlagatelj je z vlogo z dne 8.8.2008 vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga, da se odločitev naročnika o oddaji naročila št. 430-167/2007/29 z dne 16.7.2008 skupaj s postopkom pregleda in ocenjevanja prispelih ponudb razveljavi, odločitev naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika spremeni tako, da se izbere ponudba vlagatelja oziroma podredno, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila razveljavi in se vlagatelju povrnejo stroški tega revizijskega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije dalje.
Vlagatelj navaja, da je ugotovitev naročnika, da vlagatelj za prijavljene kadre za posamezno področje nima vsaj enega kadra s posebnimi znanji na treh različnih področjih, napačna in da naročnik za takšno ravnanje ni imel podlage niti v ZJN-2 niti v razpisni dokumentaciji, prav tako pa je takšno ravnanje naročnika odstop od njegove ustaljene poslovne prakse. Po mnenju vlagatelja njegova ponudba v celoti izpolnjuje zahteve naročnika, določene v razpisni dokumentaciji, in v celoti ustreza vsem pogojem, vezanih na vsebino predmetnega javnega naročila, zaradi česar je ravnanje naročnika, ko je označil njegovo ponudbo kot nepravilno, napačna. Vlagatelj pojasnjuje, da razpisna dokumentacija za oddajo naročila po II. fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne vsebuje zahtev naročnika, da morajo biti kadri, ki imajo certifikate, ki so zahtevani pod točko 8.1.3., redno zaposleni pri ponudniku. Zato naročnik ni imel nobene podlage, da je izločil vlagatelja iz razloga, ker prijavljeni kadri za izvajanje storitev, za katere so potrebna posebna strokovna znanja na posameznem IT področju, niso redno zaposleni pri njem, ampak z njim sodelujejo na podlagi pogodb o sodelovanju. Kot navaja vlagatelj, tudi razpisna dokumentacija za I. fazo omejenega postopka za izvedbo predmetnega javnega naročila ne vsebuje predmetnih zahtev naročnika, ampak v točki 5.11.1.3. celo izrecno določa, da si je naročnik pridržal pravico zahtevati posebna strokovna znanja na posameznem IT področju za celotnega ponudnika, pri čemer ni izrecno izpostavil, da bo zahteval, da imajo takšna znanja zaposleni. Kolikor bi to želel, bi moral to vključiti kot pogoj v I. fazo omejenega postopka in zagotoviti, da bi podelil usposobljenost zgolj tistim ponudnikom, ki zaposlujejo kadre s specialnim IT znanjem, česar pa ni storil. Tudi naročnikovo dodatno poizvedovanje o tem, katere kadre so prijavljeni kadri zamenjali, je vlagatelj jasno obrazložil s tem, da prijavljeni kadri niso zamenjali nikogar od prvotno prijavljenih kadrov in da vlagatelj še vedno v celoti izpolnjuje vse pogoje iz I. faze omejenega postopka, kar je v predmetni II. fazi ponovno potrdil z izjavo v svoji ponudbi. Za naročnikovo dodatno zahtevo za dokazila o izpolnjevanju â"śvsaj obveznihâ"ť pogojev iz I. faze za kadre, ki so prijavljeni v II. fazi, pa naročnik ni imel podlage. Vlagatelj je tudi pojasnil, da ne gre za redno zaposlene kadre, ampak da so ti kadri na vlagatelja pogodbeno vezani, s čimer zagotavlja, da so na razpolago za izvajanje storitev, tudi tistih, ki so razpisane na predmetnem javnem razpisu.
Vlagatelj tudi opozarja, da je bila njegova ponudba v prej izvedenih II. fazah istega omejenega postopka kljub temu, da je vsebovala na enak način prijavljene kadre za posebna IT znanja, ravno tako vezane nanj na podlagi pogodb o sodelovanju, ocenjena kot pravilna in celo izbrana kor najugodnejša. To naj bi še dodatno kazalo na nepravilnost naročnikove odločitve v izpodbijani odločbi, do spremembe naročnikovega ocenjevanja pravilnosti vlagateljeve ponudbe pa je po mnenju vlagatelja prišlo iz drugega razloga, saj je vlagatelj tik pred izvedbo II. faze navedenega postopka pridobil certifikat ISO 9001 in izpolnil drug pogoj v predmetnem postopku, ki ga je doslej izpolnjeval zgolj izbrani ponudnik.
Vlagatelj še dodaja, da je izbrani ponudnik oddal ponudbo, ki vsebuje neresnične podatke, zato bi moral naročnik tudi njegovo ponudbo na podlagi 2. odstavka 77. člena ZJN-2 izločiti iz nadaljnjega postopka. Izbrani ponudnik naj bi izpolnjevanje pogoja iz točke 8.1.3. dokazoval s kadri, ki niso vsi v rednem delovnem razmerju pri izbranem ponudniku, in v kolikor je naročnik vlagateljevo ponudbo presojal z vidika redne zaposlenosti kadrov, ki zahtevana znanja imajo, bi moral na enak način obravnavati tudi ponudbo izbranega ponudnika. Slednji je namreč predložil večje število kadrov, ki imajo zahtevane certifikate, in med njimi navedel tudi osebe, ki pri njem niso več redno zaposleni.
Glede na vse navedeno je, kot trdi vlagatelj, naročnik nedvomno kršil določila lastne razpisne dokumentacije ter določila ZJN-2 kakor tudi temeljna načela javnega naročanja, predvsem načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Naročnik je vlagatelja obravnaval strožje, kot je to predvidel v razpisni dokumentaciji, in je tekom postopka spreminjal in prilagajal lastna pravila.

Po pozivu naročnika z dne 11.8.2008 za dopolnitev zahtevka za revizijo z manjkajočim potrdilom o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN je vlagatelj pravočasno dopolnil zahtevek za revizijo s potrdilom o vplačilu takse.

Naročnik je s sklepom, ki ga je izdal 28.8.2008, vlagateljev zahtevek za revizijo kljub temu, da je uvodoma zapisal, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel ne izkazal nastanek škode zaradi ravnanja naročnika, v celoti zavrnil. Naročnik navaja, da je vlagateljevo ponudbo v skladu z 19. točko 2. člena ZJN-2 izločil kor nepravilno in ne kot neprimerno, kot napačno navaja vlagatelj. Naročnik je jasno navedel, da ponudba ne izpolnjuje pogoja iz Navodil ponudnikom 8.1.3., da mora ponudnik za prijavljene kadre za posamezno področje imeti vsaj en kader s posebnimi znanji na treh različnih področjih. Ker je naročnik v predmetnem postopku oddaje naročila ugotovil, da ponudba vlagatelja ne izpolnjuje vseh pogojev iz razpisne dokumentacije (vlagatelj ni priložil dokazil za prijavljene kadre iz I. faze in ni izkazal izpolnjevanje pogojev iz I. faze), je ponudbo vlagatelja moral izločiti.
Glede vlagateljevih navedb, da v razpisni dokumentaciji za II. fazo oddaje predmetnega javnega naročila ni bilo zahtevano, da morajo biti kadri zaposleni pri ponudniku, naročnik odgovarja, da so ponudniki v drugih fazah dolžni sodelovati s prijavljenimi kadri po I. fazi naročila, saj so tudi na tej podlagi bili uvrščeni na seznam usposobljenih kandidatov. Navedeno je bilo zahtevano v točki 8.1.3. Navodil kandidatom tega postopka, prav tako to izhaja iz drugega odstavka točke 4 Navodil kandidatom, kjer je zapisano, da so določbe I. faze javnega naročila sestavni del tega naročila. Naročnik je torej vsaj na dveh mestih zapisal, da morajo sodelovati po I. fazi prijavljeni kadri. Ker pa seznam usposobljenih kandidatov velja tri leta, naročnik upošteva možnost sprememb pri ponudnikih, zato v vsaki konkretni drugi fazi od ponudnikov kot obvezni del ponudbene dokumentacije zahteva podpis izjave, s katero ponudniki izjavijo, da se niso spremenili pogoji, pod katerimi jim je bila priznana sposobnost po I. fazi postopka. Ponudniki tako lahko zamenjujejo kadre, vendar pa morajo dokazati izpolnjevanje zahtevanih pogojev iz I. faze, torej v konkretnem primeru tudi pogoj,da so vsi kadri redno zaposleni pri ponudniku. Vlagatelj pa v ponudbi ni priložil dokazil za prijavljene kadre, ki jih je prijavil v I. fazi in na podlagi katerih mu je bila priznana usposobljenost, pač pa je navedel druge kadre. Za slednje je sicer predložil dokazila o posebnih znanjih, vendar ni izkazal, da bi ti kadri izpolnjevali pogoj iz I. faze glede redne zaposlitve kadrov pri ponudniku, zato ga je naročnik izločil iz nadaljnje obravnave.
Naročnik še pojasnjuje, da je v razpisni dokumentaciji za I. fazo predmetnega postopka oddaje javnega naročila v točki 5.11.1.3 določil pogoje za kadre, ter za njimi zapisal še dodaten pogoj, da si v konkretnih drugih fazah, odvisno od predmeta naročila, pridržuje pravico od ponudnika zahtevati, da bodo izmed prijavljenih kadrov (besedilo pridržanega pogoja namreč sledi besedilu vseh pogojev za kadre, ki jih bo prijavil) le-ti imeli še določena specifična znanja. Zato vlagateljevih navajanj, da je glede redne zaposlitve kadrov pri ponudniku naročnik le pri zahtevi za posebna znanja naredil izjemo, naročnik ne sprejema. Naročnik je jasno zapisal, da zahteva redno zaposlene kadre, kar velja tudi za kadre s posebnimi znanji, ki so bili prijavljeni že v prvi fazi ali pa za kadre, ki v prvi fazi niso bili prijavljeni, pa iz opravičljivih razlogov lahko izvajajo konkretna dela. V zvezi z drugimi postopki, v katerih je tudi sodeloval vlagatelj, naročnik navaja, da ne gre za identične postopke predmetnemu postopku in ti postopki niso v povezavi s tem postopkom. Naročnik zatrjuje, da je oba ponudnika obravnaval enakopravno, saj je oba istega dne pozval k pojasnilu ponudbe, pri čemer je izbrani ponudnik že v prvem odgovoru podal zahtevana pojasnila ponudbe, zato nadaljnja pojasnila niso bila potrebna. Naročnik dopušča možnost, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi predložil dokazila (certifikate) za kadre, ki niso redno zaposleni pri njem, vendar naročnik dokumentov, ki jih ni zahteval ali ki ne ustrezajo, ne upošteva pri sprejemu odločitve o oddaji naročila. Naročnik je tako v konkretnem primeru upošteval samo kadre, ki so bili prijavljeni po prvi fazi, prav tako pa vlagatelj za svoje navedbe ni predložil nobenega dokazila. Naročnik na koncu poudarja, da je enakopravno obravnaval oba ponudnika ter spoštoval načelo konkurence in načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti.

Vlagatelj je z vlogo z dne 8.9.2008 naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo, in se v vlogi opredelil do posameznih naročnikovih navedb iz sklepa, s katerim je ta vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil. Vlagatelj je zahteval povrnitev že priglašenih stroškov, ter je priglasil še stroške v višini 900 odvetniških točk za sestavo obvestila o nadaljevanju postopka, 2% materialnih stroškov ter 20% DDV.

Naročnik dne 12.9.2008 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v dvomu glede aktivne legitimacije vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo (9. člen ZRPJN), saj po njegovem mnenju slednji ni verjetno izkazal (možnosti) nastanka škode z ravnanjem naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima vlagatelj v predmetnem javnem naročilu, skladno z 9. členom ZRPJN, interes za dodelitev naročila (naročnik mu je v prvi fazi omejenega postopka priznal sposobnost) in je tudi verjetno izkazal, da bi mu bila lahko povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Namreč, če bi se v postopku vsebinske presoje vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovilo, da je naročnik vlagateljevo ponudbo neupravičeno izločil iz postopka oddaje javnega naročila, kot to zatrjuje vlagatelj, bi bilo potrebno vlagateljevo ponudbo sprejeti kot pravilno in jo kot takšno uvrstiti v fazo ocenjevanja ponudb, kjer bi glede na ponudbeno vrednost imela možnost biti izbrana kot najugodnejša. Tudi, če bi se v revizijskem postopku za utemeljene izkazale le navedbe o neenakopravni obravnavi vlagatelja v primerjavi z izbranim ponudnikom, ne pa tudi navedbe o pravilnosti ponudbe vlagatelja, bi to pomenilo, da je naročnik ustvaril okoliščine, ki pomenijo nedopustno razlikovanje ponudnikov. Zatrjevane kršitve vlagatelja bi torej lahko bistveno vplivale na njegov pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in bi, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi posla, ki je predmet javnega naročila.

Na podlagi ugotovljenega je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik ravnal napačno, ker je njegovo ponudbo izločil kot neprimerno (20. točka 2. člena ZJN-2), čeprav iz naročnikove Odločitve o oddaji naročila z dne 16.7.2008 izhaja, da je bila vlagateljeva ponudba izločena kot nepravilna v skladu z 19. točko 2. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija je zato štela, da vlagatelj s svojimi navedbami obrazlaga neupravičeno izločitev njegove ponudbe kot nepravilne v postopku oddaje javnega naročila in jih je v tem smislu tudi obravnavala.

Nepravilna ponudba je v skladu z 19. točko 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. Zakon v 80. členu naročniku nalaga, da mora v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne ("popolna ponudba" je v 16. točki 2. člena ZJN-2 definirana kot "â??tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna"), torej tudi nepravilno ponudbo. Ne sme pa naročnik izločiti ponudbe zaradi njene formalne nepopolnosti (v skladu s 16. točko 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila), če ponudniku prej ne dopusti in omogoči dopolnitev take ponudbe. To naročnikovo dolžnost ureja 78. člen ZJN-2, pri čemer še določa, da naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja. Iz navedenega izhaja, da mora naročnik ponudnike nepopolnih ponudb izločiti brez možnosti dopolnitve ali spremembe njihovih ponudb, medtem ko mora po pravilu, izrecno določenem v 78. členu ZJN-2, ponudnikom formalno nepopolnih ponudb dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe.

V konkretnem primeru gre za izvedbo druge faze postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, v kateri je naročnik kandidate, ki jim je bila v prvi fazi izvedbe postopka predmetnega javnega naročila priznana sposobnost. Postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila in v katerem naročnik v prvi fazi na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnosti ponudnikom in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost (26. člen ZJN-2). Postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je vsebinsko nadomestil omejeni postopek iz prejšnjega ZJN-1, zanj pa je značilna njegova izrazita dvofaznost. V prvi fazi naročnik preveri, ali so ponudniki, ki so predložili prijave, sposobni izvesti naročilo, in jim prizna sposobnost za določeno obdobje. Namen prve faze je ugotoviti sposobnost kandidatov, s čimer si naročnik omeji krog potencialnih ponudnikov in tako v kasnejši fazi vsebinsko (glede na predmet naročila) obravnava manjše število ponudnikov. V drugi fazi pa se s povabilom k oddaji ponudb natančneje predstavi predmet (vsakokratnega) naročila, za katerega naročnik med ponudbami kandidatov izbira najugodnejšo ponudbo. Naročnik torej v prvi fazi prizna sposobnost ponudnikom na podlagi vnaprej določenih pogojev in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost. Kljub značilni dvofaznosti je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti enoten postopek, ki je razdeljen na dve fazi, ki sta sicer med seboj časovno ločeni, vendar pa med seboj neločljivo povezani in kot taki skupaj tvorita zaključeno celoto. Vsebina iz razpisne dokumentacije, ki so jo ponudniki prejeli v prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, se torej nanaša na vsa nadaljnja ravnanja naročnika in zavezuje tako naročnika kot ponudnike/kandidate do konca zaključka postopka oddaje predmetnega javnega naročila.


Nesporno je, da je bila vlagatelju na podlagi prijave, ki jo je ta oddal v I. fazi predmetnega postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, priznana sposobnost za "izvajanje storitev planiranja in razvoja IS za podporo delovnim področjem organov državne uprave Republike Slovenije", niti se sposobnost vlagatelja v tem revizijskem postopku zaradi pravnomočnosti naročnikove odločitve o priznanju sposobnosti ne more več preverjati. Pač pa se v tem revizijskem postopku lahko odgovori na sporno vprašanje med strankama, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno, ker slednji za kadre, ki jih je prijavil v II. fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila za izvajanje storitev, za katera so potrebna posebna strokovna znanja na posameznem IT področju, ni izkazal, da so pri njem redno zaposleni. Vlagatelj namreč meni, da niti razpisna dokumentacija za I. fazo niti za II. fazo predmetnega javnega naročila tega nista zahtevali, zato naročnik ni imel podlage za svoje ravnanje. Nasprotno pa naročnik pojasnjuje, da je vsaj na dveh mestih v razpisni dokumentaciji za II. fazo predmetnega postopka zapisal, da morajo sodelovati po prvi fazi prijavljeni kadri. Ker je vlagatelj v ponudbi za izpolnjevanje pogojev navedel druge kadre kot tiste, ki jih je navedel v I. fazi, bi moral zanje izkazati, da izpolnjujejo pogoje iz I. faze, kar pa ni storil, zato ga je naročnik izločil iz nadaljnje obravnave.

Ob vpogledu v spisovno dokumentacijo gre ugotoviti, da je vlagatelj v prijavi, oddani v I. fazi omejenega postopka (I. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je naročnik izvedel še v času veljavnosti ZJN-1, v katerem se je vsebinsko enak postopek imenoval omejeni postopek), navedel kadre v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije za I. fazo omejenega postopka. Tam je naročnik pod točko 5.11 Priznanje sposobnosti določil, da bo priznal sposobnost ponudnikom, ki bodo izpolnjevali (med drugim) tudi kadrovske pogoje, določene v točki 5.11.1.3 (Kadri) Navodil ponudnikom, ki so se nanašali na obliko zaposlitve, izobrazbo, delovno dobo, delovne izkušnje, državljanstvo, ipd. Za vse prijavljene kadre je naročnik zahteval, da morajo biti redno zaposleni pri ponudniku. V isti točki je naročnik še pripisal:
"Naročnik si pridržuje pravico, da bo v posameznih drugih fazah glede na predmet posameznega naročila od ponudnika zahteval, da ima:
â"˘ vsaj en zaposleni opravljen izpit iz Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur.l.RS, št. 80/1999, 70/2000, 52/2002, 73372004; ZUP);
â"˘ posebna strokovna znanja na posameznem IT področju."

Pri izvedbi II. faze postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je naročnik v razpisni dokumentaciji, v točki 8 (Pogoji in merila) Navodil kandidatom za pripravo ponudbe za oddajo javnega naročila po drugi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti z oznako OMIS-3/2005-30 (v nadaljevanju: Navodila kandidatom za pripravo ponudbe), v točki 8.1.3 glede spornega kadrovskega pogoja zapisal:
"3. ponudnik mora za prijavljene kadre imeti za posamezno področje vsaj en kader s posebnimi znanji in sicer na področjih:
- Java razvoj
DOKAZILO: SUN Java certifikat (zgolj potrdila o udeležbi na tečajih ne zadostujejo)
- Java web razvoj
DOKAZILO: SUN Java web certifikat (zgolj potrdila o udeležbi na tečajih ne zadostujejo)
- Administracija ali orodja za uporabo/razvoj Oracle podatkovne baze (Oracle Database Administrator)
DOKAZILO: Database Administrator certifikat ali potrdilo o opravljenem tečaju za razvojna orodja

Ponudnik lahko za isti kader priloži certifikate oziroma potrdila o udeležbi na tečajih za več področij."

V 4. točki Navodil kandidatom za pripravo ponudbe (Način oddaje javnega naročila) je bilo zapisano, da "ta navodila predstavljajo drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Določbe prve faze javnega naročila so sestavni del tega javnega naročila. V primeru neskladja teh navodil z določili prve faze omejenega postopka veljajo določila teh navodil."

Naročnik je v 9. točki Navodil kandidatom za pripravo ponudbe še navedel, kateri dokumenti sestavljajo ponudbeno dokumentacijo, in med drugimi navedel tudi izpolnjen obrazec "izjava", v katerimi naj bi kandidat označil, da sprejema pogoje in naročila in razpisno dokumentacijo v celoti in prijavlja kakšno spremembo (mišljene so spremembe glede izpolnjevanja pogojev zaradi katerih mu je bila priznana usposobljenost v prvi fazi, ostale relevantne informacije kot so statusne spremembe, spremembe osnovnih podatkov,â??) in morebitno dokumentacijo, ki odraža zgoraj omenjene spremembe izpolnjevanja pogojev, pod katerimi je uspel na javnem razpisu v prvi fazi.

Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, je vlagatelj v II. fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti za izpolnjevanje kadrovskega pogoja iz točke 8.1.3 v ponudbi predložil certifikate, s katerimi je dokazoval, da so kadri, katere je v ponudbi navedel kot kader s posebnimi znanji, ustrezno usposobljeni. Vendar pa se kadri, ki jih je vlagatelj navedel v ponudbi, niso ujemali s kadri, ki jih je vlagatelj prijavil v I. fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Zaradi navedenega je naročnik vlagatelja večkrat zaprosil za pojasnilo ponudbe v tem delu, ter vlagatelja pozval, da naj mu za kadre, za katere je predložil certifikate v ponudbi, predloži zahtevana dokazila o izpolnjevanju pogojev iz I. faze omejenega postopka, torej najmanj dokazilo tem, da so kadri redno zaposleni pri vlagatelju. Vlagatelj je naročniku pojasnil, da je pridobil nove kadre za izvajanje storitev, s katerimi vlagatelj pogodbeno sodeluje, ter da navedeni kadri v ponudbi niso zamenjali nobenega izmed kadrov, prijavljenih v I. fazi predmetnega postopka. Vlagatelj je še pojasnil, da še vedno izpolnjuje pogoje iz I. faze postopka ter da v razpisni dokumentaciji za II. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti nikjer ni bilo zahtevano, da bi bilo potrebno izvajanje razpisanih storitev izvajati s kadri, prijavljenimi v I. fazi predmetnega postopka.

Čeprav je vlagatelj prepričan, da razpisna dokumentacija za II. fazo izvedbe javnega naročila po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti nikjer ni določala, da morajo biti kadri, ki imajo zahtevane certifikate iz točke 8.1.3, redno zaposleni pri vlagatelju, pa Državna revizijska komisija meni drugače.

Povezava med razpisno dokumentacijo za I. in II. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti izhaja že iz 4. točke Navodil kandidatom za pripravo ponudbe. Tudi izjema iz prej omenjene točke ni upoštevna, saj pridržana pravica naročnika iz I. faze omejenega postopka, da bo v posameznih II. fazah izvedbe javnega naročila od ponudnika zahteval, da ima posebna strokovna znanja na posameznem IT področju, z zahtevo iz točke 8.1.3 razpisne dokumentacije za II. fazo, kjer se izmed prijavljenih kadrov zahteva kader s posebnimi znanji, ni neskladna, ampak pridržano pravico zgolj podrobneje opredeljuje. S tem, ko je naročnik v točki 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe za II. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti jasno zapisal, da mora ponudnik "â??za prijavljene kadreâ??" priložiti certifikate, ki bodo izkazovali njihovo posebno znanja na posameznih področjih, je jasno nakazal, da je zahteval posebna znanja za kadre, ki so jih ponudniki prijavili že v I. fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti in na podlagi katerih jim je bila priznana sposobnost. Zato je treba upravičeno šteti, da bi moral vlagatelj zahtevo iz točke 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe povezati s pogoji, ki so bili glede kadrov (torej redna zaposlitev pri ponudniku, ki je sporna) zahtevani v I. fazi izvedbe javnega naročila po omejenem postopku in le-tej pri oddaji ponudbe slediti.

Vlagatelj pa je v ponudbi certifikate, s katerimi je izkazoval posebna znanja kadrov, priložil za kadre, katerih ni prijavil že v I. fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Glede na jasno zahtevo, podano v točki 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe, bi vlagatelj za to, da bi zadostil pogoju iz te točke, moral izmed kadrov, s katerimi se je prijavil že v I. fazi, izbrati tiste, ki imajo na področju Java razvoja, Java Web razvoja in področju administracije ali orodja za uporabo/razvoj Oracle podatkovne baze, posebna znanja in zanje predložiti dokazila (certifikate), česar pa ni storil.

Naročnik pa je v razpisni dokumentaciji za II. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, v 9. točki Navodil kandidatom za pripravo ponudbe, dopustil tudi možnost, da ponudniki, v kolikor je v času med priznanjem sposobnosti in oddajo ponudbe pri njih prišlo do sprememb, na podlagi katerih jim je bila priznana sposobnost, te spremembe prijavijo in dokažejo, da kljub tem spremembam še vedno izkazujejo usposobljenost za izvedbo javnega naročila. Zato dejstvo, da je vlagatelj v II. fazi v svoji ponudbi kot kadre, ki imajo posebna znanja področjih, ki so bila v razpisni dokumentaciji zahtevana, ponudil nove kadre, tj. kadre, ki jih v I. fazi ni prijavil (navedeno dejstvo med strankama ni sporno), samo po sebi ne bi bilo narobe, če bi tudi zanje izkazal, da izpolnjujejo pogoje iz I. faze postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti.

Čeprav je naročnik vlagatelja večkrat pozval na pojasnila in na dopolnitev njegove ponudbe v spornem delu, vlagatelj izpolnjevanja pogoja iz točke 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe ni izkazal na nobenega od zgoraj opisanih dveh možnih načinov, zato ga je bil naročnik upravičen izločiti iz postopka oddaje javnega naročila. Pogoj iz točke 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe gre šteti za pogoj v smislu 45. člena ZJN-2 (tehnična in/ali kadrovska sposobnost), ki bi ga vlagatelj moral izpolniti na način, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji. Vendar v ponudbi vlagatelj izpolnjevanja pogoja ni dokazal, zato je naročnik ravnal pravilno, ko ga je pozval na pojasnilo in dopolnitev ponudbe v spornem delu, saj je bil glede na določbo 78. člena ZJN-2 v povezavi s 16. točko 2. člena ZJN-2 (formalno nepopolna ponudba) to dolžan storiti. Ker vlagatelj tudi po pozivu naročnika svoje ponudbe ni ustrezno dopolnil in tako ni izkazal, da izpolnjuje pogoj iz točke 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe, je bil naročnik v skladu z drugim odstavkom 78. člena ZJN-2 upravičen oziroma dolžan njegovo ponudbo kot nepravilno (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) izločiti. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija vlagateljevim revizijskim navedbam v tem delu ni mogla slediti.

Glede vlagateljevih navedb, s katerimi naročniku očita odstop od njegove dosedanje poslovne prakse, saj naj bi bila njegova ponudba v prej izvedeni II. fazi istega omejenega postopka za integracijo E-VEM-GD-1 z bankami - osnovno vzdrževanje in redno zagotavljanje operativnosti sistema ter dopolnilno vzdrževanje in izredno zagotavljanje operativnosti sistema, ocenjena kot pravilna, Državna revizijska komisija izpostavlja, da gre pri omenjenih II. fazah istega omejenega postopka za dve medsebojno ločeni II. fazi istega postopka oddaje javnega naročila, ki glede na predmet naročila niti nista identični, zato medsebojno sklicevanje na zahteve le-teh in naročnikove odločitve, sprejete v njihovem okviru, ni upoštevno. S tem povezanih revizijskih navedb vlagatelja zato ni bilo mogoče obravnavati. Ker se na zgornje navedbe navezujejo tudi vlagateljeve domneve o tem, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila spremenil ocenjevanje pravilnosti vlagateljeve ponudbe zato, ker je vlagatelj tik pred izvedbo II. faze predmetnega postopka pridobil certifikat ISO 9001, in s tem izpolnil drug pogoj v predmetnem postopku, Državna revizijska komisija tudi teh ni mogla obravnavati.

Kot zadnje je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve navedbe o tem, da je izbrani ponudnik izpolnjevanje pogoja iz točke 8.1.3. Navodil kandidatom za pripravo ponudbe dokazoval s kadri, ki niso vsi v rednem delovnem razmerju pri izbranem ponudniku, in zato v ponudbi podal neresnične podatke, naročnik pa bi moral zaradi enakopravne obravnave z vlagateljem njegovo ponudbo izločiti.

Da bi ugotovila, ali je naročnik vlagatelja v primerjavi z izbranim ponudnikom res obravnaval neenakopravno in izbral ponudbo, ki ni izpolnjevala pogoja iz točke 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe, je Državna revizijska komisija vpogledala tako v prijavo in ponudbo izbranega ponudnika z namenom, da bi preverila, ali je izbrani ponudnik v ponudbi dokazal, da ima izmed prijavljenih kadrov (iz I. faze omejenega postopka) za posamezno področje (Java razvoj, Java Web razvoj, administracija ali orodja za uporabo/razvoj Oracle podatkovne baze) vsaj en kader s posebnimi znanji. Pri tem je ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbi za vsako zahtevano področje priložil certifikat za kader, s katerim je nastopil tudi v I. fazi predmetnega postopka oddaje javnega naročila, s čimer je izpolnil pogoj iz točke 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe. Čeprav gre pritrditi vlagatelju v delu, kjer zatrjuje, da je izbrani ponudnik priložil certifikate tudi za osebe, za katere ni izkazano, da bi bile pri izbranemu ponudniku redno zaposlene, vendar to na samo popolnost ponudbe v tem delu ne vpliva. Kot je bilo ugotovljeno, je izbrani ponudnik pogoj iz točke 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe izpolnil že s tem, ko je tri zahtevane certifikate priložil za tiste kadre, s katerimi je nastopil v I. fazi postopka, zato morebitna neustreznost preostalih dokazil na izpolnjevanje spornega pogoja iz točke 8.1.3 Navodil kandidatom za pripravo ponudbe nima vpliva.

Na podlagi ugotovljenega Državna revizijska komisija zaključuje, da na podlagi vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo naročniku ni mogoče očitati kršitev pravil ZJN-2, zato je vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 8.8.2008 v skladu z 2. alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je skladno z 22. členom ZRPJN zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ni ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je potrebno vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega zahtevka zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške, nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Zato je Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 2.500,00 â?? kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 25.9.2008

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:

â"˘ Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, Ljubljana
â"˘ Odvetnik dr. Aleksij Mužina, Dunajska cesta 160, Ljubljana
â"˘ SRC.SI d.o.o., Tržaška cesta 116, Ljubljana
â"˘ Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
â"˘ Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana