018-135/2008 Občina Mozirje

Številka: številka:018-135/2008-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007-UPB5; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu člana Jožefa Kocuvana kot predsednika senata, članice Vide Kostanjevec in članice Sonje Drozdek-šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Milena Basta Trtnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila v postopku za "Rekonstrukcijo lokalne ceste Mozirje-šmihel-Planinska ravna, odsek 1870, JN 6243/2008", začetega na podlagi pritožbe podjetja Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, Spittal an der Drau, Avstrija, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Mozirje, šmihelska cesta 2, Mozirje (v nadaljevanju: naročnik), 24. 9. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zavrženju vlagateljevega zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 430-0003/2008-RZ/III, z dne 09.09.2008.

2. Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, z dne 02.09.2008, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu z določilom 16. člena ZRPJN.

Obrazložitev

Naročnik je 22.07.2008 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila, št. JN 430-0008/2008-S.

Naročnik je 23.07. 2008 objavil obvestilo o naročilu na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 6243/2008.

Naročnik je 18.08.2008 sprejel odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz Obvestila o izbiri ponudnika, št. 430-0008/2008-Ob in kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnika Emil Grobelnik, s. p., Pernovo 17a, Žalec (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 25.08.2008 zahteval dodatno obrazložitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je dne 28.08.2008 zahtevo za dodatno obrazložitev iz razloga, da je svojo odločitev o oddaji javnega naročila pojasnil že v Obvestilu o izbiri ponudnika, št. 430-0008/2008-Ob, zavrgel s sklepom št. 430-0008/2008-DO.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, z dne 02.09.2008, in predlagal, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz Obvestila o izbiri ponudnika, št. 430-0008/2008-Ob, z dne 18.08.2008. V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita, da je z izborom ponudbe izbranega ponudnika, ki po mnenju vlagatelja ni popolna in z zavrnitvijo ponudbe vlagatelja kot nesprejemljive kršil določila ZJN-2. Vlagatelj navaja, da naročnik ni uspel dokazati, da vlagateljeva ponudba presega zagotovljena sredstva. Naročnik v izpodbijani odločitvi o oddaji javnega naročila zgolj pavšalno navaja, da vlagateljeva cena presega zagotovljena finančna sredstva, navedb pa z ničemer ne podkrepi in dokaže. Ker vsi ostali ponudniki, razen izbranega ponudnika, presegajo višino zagotovljenih sredstev, vlagatelj naročniku očita, da se pred objavo razpisa ni ravnal v skladu z načelom gospodarnosti. Tako je potrebno ugotoviti na kakšni podlagi je naročnik izračunal ocenjeno vrednost in koliko ima zagotovljenih sredstev po postavkah.
V zvezi z popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika pa vlagatelj navaja, da le-ta ni registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega razpisa, s čimer ne izpolnjuje pogoja po registraciji družbe. Nadalje vlagatelj prereka referenco izbranega ponudnika potrjene s strani Občine Vransko v višini 135.958,00 EUR, saj naj bi se ta nanašala le na asfalterska dela. Izbrani ponudnik je navedel, da bo 25% del kot podizvajalec opravljajo podjetje LAKOM d.o.o., ki za tovrstna dela ni registriran, pač pa je glavna dejavnost podjetja cesto-tovorni promet. Vlagatelj tudi ugotavlja, da izbrani ponudnik ni predložil pogodbe o izvedbi del z omenjenim podizvajlcem, kar pa tudi vpliva na dejstvo, da ima izbrani ponudnik zaposlenih zgolj 15 delavcev, kar za izvedbo razpisa ne zadošča. Vlagatelj nadaljuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi iz razloga, ker v njej ni dokazil o izobrazbi ter, da za odgovornega vodjo del Aleša Bolko, inž. grad., ni mogoče ugotoviti, ali je v delovnem razmerju z izbranim ponudnikom. Kot sporno pa vlagatelj izpostavlja tudi referenčno delo odgovornega vodje del, ki po višini sicer ustreza zahtevi naročnika, ne gre pa za istovrsten posel, kot ga je naročnik zahteval, saj se nanaša na vodenje izvedbe komunalne storitve. V ponudbi izbranega ponudnika tudi ni mogoče najti zahtevanega terminskega plana.
Vlagatelj zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z 80. členom ZJN-2, ker ni izločil ponudbe izbranega ponudnika kot nepopolne in priglaša stroške takse v višini 5000,00 EUR.

Vlagatelj je po pozivu naročnika po dopolnitvi zahtevka za revizijo pravočasno, dne 08.09.2008, posredoval dokumentacijo o vplačani taksi v višini 5000,00 EUR.

S sklepom, št. 430-0003/2008-RZ/III, z dne 09.09.2008, je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, zahtevo za povrnitev stroškov pa zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelju ni uspelo izkazati verjetnosti, da mu je ali bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanja naročnika, saj v zahtevku za revizijo navedene kršitve niso takšne narave, da bi lahko vplivale na pravice vlagatelja. Naročnik navaja, da je v Obvestilu o izbiri ponudnika, št. 430-0008/2008-Ob, z dne 18.08.2008, navedel razloge za izbiro ponudbe najugodnejšega ponudnika in razlog za izločitev ponudbe vlagatelja in ostalih ponudb. Kot razlog za izločitev ponudbe, navaja naročnik je navedel, da je le-ta v skladu z 21. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 nesprejemljiva, saj presega zagotovljena finančna sredstva naročnika. Naročnik še navaja, da je vlagatelj zahteval vpogled zgolj v ponudbo izbranega ponudnika, ne pa tudi vpogleda v razpisno dokumentacijo in vse relevanjtne dele. Nadalje naročnik pojasnjuje, da je vlagatelju v sklepu št. JN 430-008/2008-DO, z dne 28.08.2008, podal informacijo javnega značaja in sicer, da je vrednost zagotovljenih sredstev v proračunu Občine Mozirje na postavki PP13029011 znesek v višini 898.760,00 EUR z DDV, v sklepu o začetku postopka, št. JN 430-0008/2008-S, z dne 22.07.2008 pa je ocenjena vrednost 748.966,00 EUR brez DDV. Naročnik tako zatrjuje, da je vlagatelj poznal višino zagotovljenih sredstev, zato zavrača vlagateljeve navedbe, da mu le-te niso poznane. Naročnik povzema, da vlagatelj ni uspel dokazati, da je njegova sprejemljiva in ocena naročnika napačna ter, da naročnika zakon ne zavezuje, da bi v obvestilu o oddaji javnega naročila in v razpisni dokumentaciji navedel višino zagotovljenih sredstev. Ker po mnenju naročnika vlagatelj dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil izbran je naročnik njegov zahtevek za revizijo zavrgel.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj dne 11.09.2008 na Državno revizijsko komisijo naslovil pritožbo, v kateri v celoti prereka naročnikovo odločitev o zavrženju njegovega zahtevka za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik v sklepu o zavrženju obravnaval zgolj navedbe v zvezi s nesprejemljivostjo vlagateljeve ponudbe, medtem ko se do ostalih revizijskih navedb ni opredelil. Predmet javnega naročila je delno financiran s strani Evropskega sklada za regionalni razvoj (razvidno iz objave javnega naročila) naročnik pa se sklicuje zgolj na svoja sredstva iz proračuna. Nadalje vlagatelj v pritožbi navaja, da ponudbena cena izbranega ponudnika ni in ne more predpostavljati procesne predpostavke za zavrženje pač pa je stvar vsebinske presoje v zvezi z vprašanjem popolnosti ponudbe. Vlagatelj zaključuje, da izpolnjuje oba pogoja, ki jih postavlja 12. člen ZRPJN za priznanje aktivne legitimacije in predlaga, da se v celoti razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo št. 430-0003/2008-RZ-III, z dne 09.09.2008.

Po pozivu Državne revizijske komisije z dne 15.09.2008 je naročnik 18.09.2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v predmetni zadevi.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V konkretnem pritožbenem postopku je spor med strankama glede vprašanja vlagateljeve aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, z dne 02.09.2008. Naročnik meni, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, saj je bila njegova ponudba spoznana za nesprejemljivo, vlagatelj pa nasprotno meni, da je za vložitev zahtevka za revizijo aktivno legitimiran.


Aktivno legitimacijo v revizijskih postopkih opredeljuje določilo 9. člena ZRPJN, ki v prvem odstavku določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka hkrati izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti nastank) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Tako mora oseba, da bi se ji priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) izkazati tudi, da je zatrjevana kršitev vplivala na njen pravni položaj tako, da ji je ali da bi ji lahko zaradi tega nastala škoda.
Med strankama pritožbenega postopka ni sporno, da vlagatelj izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je predložil ponudbo, vendar si stranki nista edini v tem, ali je vlagatelj izpolnil drug pogoj, vezan na priznanje aktivne legitimacije: ali je verjetno izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.
Kot izhaja iz naročnikovega Obvestila o izbiri ponudnika, št. 430-0008/2008-O, je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrgel kot nesprejemljivo, saj naj bi ponudbena cena vlagatelja presegala zagotovljena finančna sredstva.
V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni uspel dokazati, da je vlagateljeva ponudba nesprejemljiva. Vlagatelj navaja, da mora naročnik predstaviti na kakšni podlagi je izračunal ocenjeno vrednost in koliko ima zagotovljenih finančnih sredstev, pri čemer naj upošteva tudi sredstva, ki se bodo črpala iz Evropskega sklada za regionalni razvoj. Hkrati pa vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku očita, da je ravnal nezakonito, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot popolno.
S tako formuliranim zahtevkom za revizijo vlagatelj poleg že nesporno izkazanega interesa za dodelitev naročila, vlagatelj izkazuje tudi realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. V kolikor bi se namreč v postopku vsebinske presoje vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovilo, da njegova ponudbena cena ne presega zagotovljena finančna sredstva (upoštevajoč tudi evropska sredstva) ter se hkrati spoznala utemeljenost vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, bi vlagatelj imel možnost biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Zatrjevane kršitve vlagatelja bi lahko bistveno vplivale na njegov pravni položaj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in bi, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmeta javnega naročila.

Državna revizijska komisija, izhajajoč iz navedb zahtevka za revizijo in upoštevajoč obrazložitev naročnika, kot izhaja iz sklepa o zavženju zahteveka za revizijo, ugotavlja, da je vlagatelj izkazal pravni interes za vodenje revizijskega postopka, vsled česar mu je potrebno priznati aktivno legitimacijo za vložitev svojega zahtevka za revizijo, z dne 02.09.2008.

Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v sklepu, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije iz 9. člena ZRPJN zavrgel, tudi vsebinsko obravnaval nekatere od revizijskih navedb, ki jih je v zahtevku za revizijo izpostavil vlagatelj. Tako je naročnik v obrazložitvi sklepa z dne 09.09.2008 pojasnil, zakaj naj bi bila vlagateljeva ponudba nesprejemljiva. Ker je vprašanje utemeljenosti vlagateljevih argumentov stvar meritorne presoje zahtevka za revizijo, ne pa procesnega ravnanja, bi moral naročnik ob ugotovitvi, da so vlagateljevi argumenti neutemeljeni, zahtevek za revizijo v tem delu le zavrniti (16. člen ZRPJN), ne pa ga zavreči zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije.

Upoštevajoč predhodno zapisano, Državna revizijska komisija zaključuje, da bi moral v obravnavanem revizijskem postopku naročnik ravnati skladno z določilom prvega odstavka 16. člena ZRPJN, ki med drugim določa, da naročnik po preverjanju procesnih predpostavk, odloči o zahtevku za revizijo tako, da v celoti ali delno razveljavi postopek oddaje javnega naročila ali zahtevek za revizijo zavrne. Naročnik bi se moral opredeliti do vseh vlagateljevih navedb v zahtevku za revizijo in o vloženem zahtevku za revizijo meritorno odločati. Naročnik mora tako, skladno z določilom prvega odstavka 16. člena ZRPJN, meritorno odločiti o vloženem zahtevku za revizijo in vsebinsko odgovoriti na vse njegove navedbe, saj se postopek pred Državno revizijsko komisijo lahko nadaljuje le v primerih, kot jih predvidevata določilo drugega odstavka 16. člena in prvega odstavka 17. člena ZRPJN.

Državna revizijska komisija je na podlagi določila 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevi pritožbi ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, kot izhaja iz sklepa št. 430-0003/2008-RZ/III, z dne 09.09.2008.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).





V Ljubljani, dne 24. 9. 2008




Predsednik senata:
Jožef Kocuvan, univ.dipl.oec.
član Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Emil Grobelnik, s. p., Pernovo 17a, Žalec
- Občina Mozirje, šmihelska cesta 2, 3330 Mozirje
- Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne službe in koncesije, Beethovnova 11, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana