018-089/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-089/2008-54

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana kot člana senata in članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka javnega naročanja za nadgradnjo proge Pragersko-Ormož-Murska Sobota; odsek Ptuj-Mekotnjak, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika Alpine Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg, Avstrija in Cestno podjetje Maribor, družba za gradnjo in vzdrževanje cest, d. d., Iztokova ulica 30, Maribor, ki ju zastopa Marko Rogl, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 12. 9. 2008 soglasno

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, zavrne kot neutemeljen.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je 19. 2. 2008 objavil obvestilo o naročilu objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN 1108/2008, in Uradnem listu Evropske unije z dne 20. 2. 2008, pod številko objave 2008/S 35-048218.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 14. 4. 2008 izhaja, da je naročnik prejel osem ponudb.

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo skupnih ponudnikov Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, Göppingen, Nemčija in CGP, cestno in gradbeno podjetje, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je vlagateljevo ponudbo izločil. Vlagatelj je odločitev o oddaji javnega naročila prejel 21. 5. 2008 (razvidno iz poštne povratnice, ki jo naročnik hrani v spisu).

Vlagatelj je 26. 5. 2008 vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Naročnik je 29. 5. 2008 vlagatelju poslal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila št. 4111-5/2008 ZP 36 6102.

Vodilni partner iz ponudbe je po odvetniku vložil zahtevek za revizijo z dne 8. 6. 2008 zaradi kršitev 8., 9., 42., 44., 78., 79. in 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2), s katerim je primarno predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, podrejeno pa razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti. V zahtevku za revizijo je pojasnil, da vlagatelj izpolnjuje tudi sporni pogoj glede obstoja dostopa do kreditnih linij, zaradi česar ne vzdržijo naročnikovi razlogi za izločitev njegove ponudbe. Nadalje je vlagatelj v zahtevku za revizijo pojasnil d, v čem so nepopolne ponudbe ponudnikov, za katere je naročnik ocenil, da so popolne, in bi zato morale biti izločene. Na koncu zahtevka za revizijo je vlagatelj izrazil tudi pomislek glede vodenja postopka javnega naročanja na podlagi ZJN-2, saj bi se moral voditi na podlagi Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Vlagatelj je priglasil tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom št. 4111-5/2008zp74 z dne 18. 6. 2008 zahtevek za revizijo zavrgel. Po vložitvi pritožbe je Državna revizijska komisija sprejela sklep št. 018-089/2008-18 z dne 16. 7. 2008, s katerim je pritožbi ugodila, razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa št. 4111-5/2008zp74 z dne 18. 6. 2008, naročnika pa napotila, naj o zahtevku za revizijo odloči skladno s 16. členom ZRPJN.

Naročnik je s sklepom št. 4111-5/2008zp90 z dne 21. 7. 2008 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik pojasnjuje, da vlagatelj sicer res dokazuje, da v času sestave ponudbe razpolaga z določenimi revolving kreditnimi linijami, vendar te linije niso splošne kreditne linije in niso izključno vezane na potencialno izvedbo projekta javnega naročanja. Vlagatelj lahko te linije, navaja naročnik, izčrpa še preden bi bila njegova ponudba izbrana, s tem pa bi "padlo" celotno finančno zavarovanje iz naslova kreditnih linij na naročnika. V primeru, da bi vlagatelj v svoji ponudbi predložil kreditne linije, ki se nanašajo izključno na razpisani projekt, bi ta nevarnost odpadla. V nadaljevanju odločitve o zahtevku za revizijo naročnik oporeka vlagateljevim revizijskim navedbam o nepopolnosti drugih ponudb, glede napačnosti pravne podlage za vodenje postopka pa naročnik navaja, da je vlagatelj skladno z drugim odstavkom 12. člena ZRPJN prekludiran.

S sporočilom o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo z dne 4. 8. 2008 je vlagatelj zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj prereka naročnikove navedbe, priglašuje pa nadaljnje stroške, nastale z revizijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4111-5/2008-95 z dne 14. 8. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil še del dokumentacije

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik v postopku javnega naročanja obravnaval tudi ponudbo, ki sta jo predložila Alpine Bau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, Wals bei Salzburg, Avstrija (kot vodilni ponudnik v ponudbi skupine ponudnikov) in CPM, d. d., Iztokova ulica 30, Maribor (kot ponudnik v ponudbi skupine ponudnikov) (gl. vlagateljevo ponudbo, stran z zaporedno številko 4, obrazec 5.1 Obrazec ponudbe). Tako je mogoče ugotoviti, da sta ta ponudnika predložila skupno ponudbo. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno. Če bi vlagatelj uspel izkazati nezakonitost naročnikove odločitve o izločitvi svoje ponudbe, bi bila vlagateljeva ponudba v skladu z razpisanim merilom "najnižja cena" (podpoglavje 1.3, strani 38-39 razpisne dokumentacije) ob upoštevanju podatkov iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 14. 4. 2008 dražja od ponudbe izbranega ponudnika, vendar cenejša od ponudb ponudnikov, katerih ponudbe je naročnik označil kot drugo, tretjo in četrto najugodnejšo ponudbo.

Vlagatelj med drugim izraža pomislek glede vodenja postopka javnega naročanja, ker naj bi naročnik uporabljal ZJN-2, ne pa ZJNVETPS. Vlagatelj pomisleka ni konkretiziral z ničimer.

Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo je razvidno, da je naročnik kot pravno podlago za oddajo javnega naročila navedel ZJN-2 (prva alinea točke 3.1, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 8 razpisne dokumentacije). S tem podatkom se je vlagatelj lahko seznanil že pred rokom za predložitev ponudb. Ugovorov, ki se nanašajo na pripravo razpisne dokumentacije, po roku za predložitev ponudb vlagatelj ne more uspešno uveljavljati (drugi in šesti odstavek 12. člena ZRPJN).

Naročnik je pri nadaljnjih ravnanjih v postopku javnega naročanja (po roku za predložitev ponudb) nedvomno uporabljal institute ZJN-2 (npr. odločitev o oddaji naročila je naročnik sprejel na podlagi 79. člena ZJN-2). Vlagatelj bi pred rokom za predložitev ponudb sicer lahko zgolj sklepal, da bo naročnik uporabil institute ZJN-2; da pa jih je naročnik dejansko uporabil, se je vlagatelj lahko seznanil šele po poteku tega roka, torej šele naknadno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo oporeka izločitvi svoje ponudbe in neizločitvi drugih ponudb, s čimer je mogoče šteti, da vlagatelj oporeka uporabi ZJN-2 tudi po roku za predložitev ponudb. Drugih domnevnih kršitev, ki bi nastale po roku za predložitev ponudb, vlagatelj ne uveljavlja.

Naročnikovo dolžnost izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, določata (v enakem besedilu) tako (prvi odstavek 80. člena) ZJN-2 kot tudi (prvi odstavek 84. člena) ZJNVETPS. ZJN-2 in ZJNVETPS se ne razlikujeta niti v institutu dopolnitve formalno nepopolne ponudbe (78. člen ZJN-2 oziroma 80. člen ZJNVETPS). Definicija popolne ponudbe je v obeh zakonih enaka (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oziroma 17. točka 2. člena ZJNVETPS). Elementi, ki določajo, kdaj je ponudba popolna, so po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2A) in Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS-A) enaki tudi glede vprašanja sprejemljivost ponudbe. Le definiciji nepravilne ponudbe se nekoliko razlikujeta, in sicer v tem, da se ZJNVETPS ne sklicuje na člene zakona, ki določajo, kdaj ponudba "ne izpolnjuje pogojev iz" "tega zakona", medtem ko pa se ZJN-2 nanje sklicuje (prim. 20. točko 2. člena ZJNVETPS z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ne glede na navedeno pa oba zakona kot nepravilno ponudbo (med drugim) označujeta tisto ponudbo "ki je v nasprotju s predpisi".

Tako je mogoče zaključiti, da je institut izločitve nepopolne ponudbe po vsebini enako določen v ZJN-2 in ZJNVETPS. Po vsebini je tudi enak položaj ugotavljanja popolnosti ponudbe. Smiselno enak zaključek je mogoče razbrati tudi iz strokovne literature (skozi elemente, ki sestavljajo definicijo popolne ponudbe) [npr. dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja s komentarjem, Založba GV, Ljubljana 2007 (delo je bilo izdano pred uveljavitvijo ZJN-2A in ZJNVETPS-A, torej, ko je bilo še nekaj več razlik kot po uveljavitvi novel; op. Državne revizijske komisije), str. 401: "Opredelitve popolne, formalno nepopolne, pravočasne, nepravilne, neprimerne in nesprejemljive ponudbe iz 17., 18., 19., 20., 21. in 22. točke 2. člena ZJNVETPS so vsebinsko enake kot v ZJN-2. V besedilnih znakih so razlike pri nepravilni in nesprejemljivi ponudbi, kar pa ne vpliva na vsebinsko opredelitev."].

Noben izmed teh zakonov (ne ZJN-2 ne ZJNVETPS) torej ne določa ne boljših (ugodnejših) ne slabših (manj ugodnih) položajev pri ravnanju s ponudbami, zato bi se moral tudi rezultat pregleda in dopolnitve ponudb (pri uporabi bodisi enega bodisi drugega zakona) izkazati kot enak.

Vendar ne glede na predhodno navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da ni izkazana kršitev glede nepravilne materialnopravne podlage za vodenje postopka javnega naročanja.

ZJN-2 in ZJNVETPS določata obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj (prvi odstavek 1. člena ZJN-2 oziroma prvi odstavek 1. člena ZJNVETPS). ZJN-2 je implementiral (gl. drugi odstavek 1. člena ZJN-2) Direktivo 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L, št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114; v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES), ZJNVETPS pa (gl. drugi odstavek 1. člena ZJNVETPS) Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 1, s spremembo; v nadaljevanju: Direktiva 2004/17). Če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe ZJNVETPS (tretji odstavek 1. člena ZJN-2). Če je naročnik po ZJNVETPS naročnik tudi po ZJN-2, izvaja javno naročanje na področjih iz prvega odstavka 1. člena ZJNVETPS samo v skladu z ZJNVETPS (tretji odstavek 1. člena ZJNVETPS).

Sodišče Evropskih skupnosti je v sodbi št. C-393/06 z dne 10. 4. 2008 (Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH) med drugim pojasnilo:
- "â?? sta direktivi 2004/17 in 2004/18 med seboj opazno različni tako v zvezi s tem, za katere naročnike velja ureditev, ki izhaja iz teh direktiv, kot tudi glede njune narave in področja uporabe" (točka 24),
- "â?? je treba zaradi splošne uporabnosti Direktive 2004/18 in omejene uporabnosti Direktive 2004/17 slednjo razlagati restriktivno" (točka 27),
- "â?? je področje uporabe Direktive 2004/17 strogo omejeno, kar preprečuje, da bi se postopki, ki jih ureja, razširjali izven tega področja uporabe" (točka 29).
Enaka izhodišča je mogoče upoštevati tudi pri razlagi (dometa) uporabe ZJN-2 in ZJNVETPS (zlasti glede na drugi odstavek 1. člena ZJN-2 oziroma drugi odstavek 1. člena ZJNVETPS). Tako je mogoče šteti, da je treba domet uporabe ZJNVETPS razlagati restriktivno, saj ima tudi ZJNVETPS (tako kot Direktiva 2004/17/ES) omejeno uporabnost. Poleg tega ureditev, ki izhaja iz ZJNVETPS, velja zgolj za nekatere naročnike (enaka izhodišča kot v Direktivi 2004/17/ES).

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 15/2007; v nadaljevanju ZZelP-F), pri tem pa je ugotovila, da je ZZelP-F z 9. členom spremenil dotedanji 13. člen Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 92/99, 11/2001, 33/2001, 110/2002 âˆ" ZGO-1, 110/2002, 56/2003, 86/2004, 29/2005 âˆ" odl. US: U-I-316/04-6; v nadaljevanju: ZZelP). V 13. členu (nacionalni program in vodenje investicij) peti odstavek Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 44/2007 âˆ" ZZelP-UPB4; v nadaljevanju: ZZelP-UPB4) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) določa:
"Direkcija za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, kot organ v sestavi ministrstva s sedežem v Mariboru, opravlja naloge vodenja investicij v javno železniško infrastrukturo, ki obsegajo zlasti naslednje:
- pripravo, organiziranje in vodenje investicij v vseh fazah investicijskega procesa;
- organiziranje in izvajanje revizij projektne dokumentacije v skladu s predpisi."

V 2. členu ZZelP âˆ" UPB4 (pomen izrazov) je določeno:
"(1) V tem zakonu uporabljeni izrazi imajo naslednji pomen:
â??
2. "investicije na javni železniški infrastrukturi" so graditev nove in dograditev obstoječe javne železniške infrastrukture, s katerimi se izboljša prometno-tehnične in varnostne lastnosti javne železniške infrastrukture;
â??
9. "prevozne storitve" v železniškem prometu so prevoz potnikov in/ali blaga v notranjem in mednarodnem železniškem prometu;
10. "prevoznik" je gospodarska družba, katere glavna dejavnost je opravljanje oziroma zagotavljanje prevoznih storitev v železniškem prometu in ima za zagotavljanje omenjenih storitev licenco ter zagotavlja vleko vlakov, ali gospodarska družba, ki opravlja vleko vlakov in ima za zagotavljanje te storitve licenco;
â??
17. "upravljavec" javne železniške infrastrukture (v nadaljnjem besedilu: upravljavec) je pravna oseba, ki je odgovorna za vzdrževanje javne železniške infrastrukture, vodenje prometa na njej in za gospodarjenje z njo;
â??
21. "vozni red" je tehnološki načrt prevoznika za določeno voznoredno obdobje, ki je izdelan na podlagi voznega reda omrežja;
22. "vozni red omrežja" je akt agencije, ki obsega podatke o vseh načrtovanih vožnjah vlakov in tirnih vozil na železniškem omrežju v času njegove veljavnosti."

V 3. členu ZZelP âˆ" UPB4 (javni prevoz in prevoz za lastne potrebe) - ZZelP-F ni posegel v ta člen - je določeno:
"(1) Prevozne storitve v železniškem prometu opravlja prevoznik kot javni prevoz. Javni prevoz je prevoz potnikov ali blaga, ki je pod enakimi pogoji dostopen vsakomur in ki ga prevoznik opravlja na podlagi sklenjene pogodbe o prevozu.
(2) Prevoz za lastne potrebe je prevoz oseb ali blaga v železniškem prometu, ki ga prevoznik opravlja za potrebe svoje dejavnosti.
(3) Prevozne storitve v železniškem prometu se izvajajo po tržnih pogojih, kolikor ta zakon ne določa drugače."

ZZelP-F je s 5. členom spremenil prva dva odstavka in deloma besedilo četrtega odstavka 6. člena ZZelP. V 6. členu ZZelP-UPB4 (prevoz potnikov) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Prevoz potnikov v notranjem in čezmejnem regijskem železniškem prometu zagotavlja država kot javno dobrino z obvezno gospodarsko javno službo v obsegu, ki jo določa prometna politika na področju javnega potniškega prometa.
(2) Obseg storitev obvezne gospodarske javne službe iz prejšnjega odstavka za posamezno voznoredno obdobje se določi z voznim redom za potniški promet, ki ga sprejme izvajalec gospodarske javne službe po predhodnnem soglasju ministrstva. Pri tem ministrstvo zagotavlja celovitost in usklajenost sistema javnega potniškega prometa.
(3) Če so potrebe prebivalcev določenega območja večje od ponudbe prevoza, ki je zagotovljen s službo iz prejšnjega odstavka, jih skladno s svojimi potrebami in možnostmi lahko zagotavlja tudi lokalna skupnost tako, da za povečan obseg storitev zagotovi sredstva, ki jih sicer za storitve iz prvega odstavka tega člena zagotavlja država.
(4) Država ali lokalna skupnost zaradi smotrnosti in doseganja večje kakovosti uslug javnega potniškega prometa zagotavlja kot javno dobrino prevozne storitve, ki jih na načelih enotne in celovite ponudbe izvajajo prevozniki v različnih vrstah prometa."

S 6. členom ZZelP-F je bil delno spremenjen peti odstavek 9. člena ZZelP. V 9. členu ZZelP-UPB4 (status javne železniške infrastrukture in upravljanje) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Javna železniška infrastruktura so objekti in naprave, potrebni za nemoteno odvijanje javnega železniškega prometa ter pripadajoča zemljišča, ki funkcionalno služijo njihovi namenski rabi.
(2) Javna železniška infrastruktura je grajeno javno dobro v lasti države in se uporablja na način in pod pogoji, določenimi s tem zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi.
(3) Železniški promet na javni železniški infrastrukturi se odvija pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo varnost železniškega prometa. Prevozne storitve v železniškem prometu morajo biti opravljene skladno s predpisi, ki urejajo javni prevoz potnikov in blaga.
(4) Ne glede na določbo drugega odstavka tega člena je na javni železniški infrastrukturi mogoče pridobiti služnost napeljevanja vodovoda in kanalizacije, električnih, telefonskih in telegrafskih napeljav, plinovoda, služnost prehoda ter pravico do uporabe na podlagi zakupa ali najema. Pogodbe o služnosti in zakupno ali najemno pogodbo sklepa z uporabnikom upravljavec.
(5) Država lahko zaradi javne koristi del javne železniške infrastrukture izroči v uporabo lokalni skupnosti, ki to javno infrastrukturo potrebuje za zadovoljevanje potreb prebivalcev svojega območja po javnem prevozu ali zadovoljevanje potreb svojega gospodarstva, ki ga prevoznik noče ali ne more zagotoviti. Javna železniška infrastruktura v tem primeru ostane državna last, država in lokalna skupnost pa s pogodbo, ki jo v posameznem primeru v imenu države na podlagi pooblastila vlade sklene upravljavec, uredita medsebojna razmerja zlasti v zvezi z vzdrževanjem javne železniške infrastrukture in vodenjem prometa na njej ter zagotavljanjem prometne varnosti."

ZZelP-F ni posegel v besedilo prvega odstavka 11. člena Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 26/2005 âˆ" ZZelP-UPB3; v nadaljevanju: ZZelP-UPB3).

Tako je v prvem odstavku 11. člena ZZelP-UPB3 (tudi ZZelP-UPB4) (gospodarska javna služba vzdrževanja javne železniške infrastrukture ter vodenja železniškega prometa) določeno:
"(1) Vzdrževanje javne železniške infrastrukture in vodenje železniškega prometa na njej je obvezna gospodarska javna služba."

Je pa 7. člen ZZelP-F spremenil drugi odstavek 11. člena ZZelP, tako da ta po uveljavitvi ZZelP-F določa:
"(2) Gospodarsko javno službo iz prejšnjega odstavka opravlja upravljavec na podlagi pogodbe o opravljanju gospodarske javne službe."

Določba 7. člena ZZelP-F pa je posegla tudi v druge odstavke 11. člena ZZelP, tako da ti (ob upoštevanju ZZelP-F) določajo:
"(3) Vzdrževanje javne železniške infrastrukture obsega predvsem izvajanje oziroma organiziranje:
- rednih vzdrževalnih del, ki ohranjajo normalno obratovalno sposobnost in zagotavljajo prometno varnost; v redna vzdrževalna dela sodi tudi zamenjava v okviru vzdrževanja, ki pomeni zamenjavo komponent pri preventivnem in korektivnem vzdrževanju z deli, ki imajo identično funkcijo in enako delujejo ter nadzor nad podsistemi, zagotovitev vzpostavitve prevoznosti prog ob naravnih in drugih nesrečah, vodenje registrov in evidenc in izvajanje meritev posameznih parametrov ali delov sistema;
- vzdrževalnih del v javno korist, namenjenih zagotavljanju obveznih gospodarskih javnih služb, s katerimi se izboljšajo prometno-tehnične in varnostne lastnosti javne železniške infrastrukture ali gradijo pomožni objekti in naprave javne železniške infrastrukture, ki so namenjeni opravljanju gospodarskih javnih služb na področju železniškega prometa ter s katerimi se ne posega zunaj območja progovnega pasu;
- investicijskih vzdrževalnih del, ki se izvajajo na daljša časovna obdobja in obsegajo izvedbo popravil ali večjih obnovitvenih del na podsistemu ali delu podsistema, s katerimi se ne spreminja celotno delovanje podsistema ali njegova namembnost.
(4) Vodenje železniškega prometa na javni železniški infrastrukturi obsega predvsem:
- vodenje prometa vlakov;
- izdelavo in izvajanje voznega reda omrežja;
- opravljanje tehnološkega procesa dela na prometnih mestih;
- nadzor nad delom prevoznikov, ki ga zahteva opravljanje dela skladno s tem zakonom in predpisi, ki urejajo varnost v železniškem prometu;
- obveščanje varnostnega organa o sumu kršitve, ki jo je storil prevoznik s svojim ravnanjem v nasprotju z licenco, varnostnim spričevalom ali dodeljeno vlakovno potjo, in obveščanje Prometnega inšpektorata Republike Slovenije o kršitvah določb predpisov, ki urejajo varnost v železniškem prometu.
(5) Vlada z uredbo določi način opravljanja gospodarske javne službe iz prvega odstavka tega člena in z upravljavcem sklene pogodbo iz drugega odstavka tega člena."

Z 8. členom ZZelP-F sta bila dodana 11.a (gospodarjenje z javno železniško infrastrukturo) in 11. b (druge naloge upravljavca) člen k ZZelP.

Z 29. členom ZZelP-F sta bila dodana (med drugim tudi) 27.a (poslovni sistem slovenskih železniških družb) in 27.c (naloge, dejavnost in organiziranost Slovenskih železnic) člen k ZZelP.

V 27.a členu ZZelP-UPB4 (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"Poslovni sistem slovenskih železniških družb sestavljajo obvladujoča družba in odvisne družbe, ki jih obvladujoča družba ustanovi ali katerih večinski lastnik je, ter druge pravne osebe, v katerih izvaja ustanoviteljske pravice, s ciljem zagotavljanja izvajanja storitev in dejavnosti iz drugega odstavka 27.c člena tega zakona ter vseh drugih storitev in dejavnosti, potrebnih za njihovo nemoteno in kakovostno opravljanje kot npr. proizvodnja železniških in drugih tirnih vozil, vzdrževanje in popravila tirnih in motornih vozil, splošna gradbena dela in gradbena dela specialnih strok, razvoj, svetovanje in opremljanje z računalniško programsko opremo ipd. (dopolnilne dejavnosti)."

V 27.c členu ZZelP-UPB4 (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Slovenske železnice opravljajo obvezne gospodarske javne službe iz 6. in 11. člena tega zakona, naloge upravljavca iz 11.a in 11.b člena tega zakona ter druge naloge upravljavca določene s tem zakonom in zakonom, ki ureja varnost železniškega prometa. Slovenske železnice za opravljanje navedenih obveznih gospodarskih javnih služb ter nalog upravljavca sklenejo pogodbe z državo v skladu s tem zakonom.
(2) Slovenske železnice zaradi zagotavljanja obveznih gospodarskih javnih služb in nalog upravljavca iz prejšnjega odstavka ter ciljev poslovnega sistema slovenskih železniških družb iz 27.a člena, opravljajo zlasti naslednje dejavnosti:
- vzdrževanje javne železniške infrastrukture, upravljanje z javno železniško infrastrukturo, vodenje železniškega prometa, prevoz potnikov in blaga po javni železniški infrastrukturi, vleko vlakov in tehnično vagonsko dejavnost (temeljne dejavnosti);
- dejavnosti, kot so npr. izvajanje storitev logističnih centrov, gradbena dejavnost, skladiščenje, telekomunikacije, raziskovanje in eksperimentalni razvoj na področju tehnologije, projektiranje in tehnično svetovanje, tehnično preizkušanje in analiziranje, izvajanje informacijskih, finančnih, računovodskih in drugih podobnih storitev, izvajanje investicij v vseh fazah investicijskega procesa, koncernsko načrtovanje ter kontroling in druge dejavnosti (spremljajoče dejavnosti).
(3) Slovenske železnice lahko za opravljanje posameznih dejavnosti iz druge alinee prejšnjega odstavka s soglasjem ustanovitelja ustanovijo eno ali več gospodarskih družb."

ZZelP-F vsebuje tudi 15 členov v poglavju prehodnih in končnih določb (37.âˆ"51. člen).

V 40. členu (prevzem sredstev, pravic in obveznosti iz naslova javne železniške infrastrukture) ZZelP-F je določeno:
"(1) Ministrstvo od agencije najkasneje v 90 dneh od uveljavitve tega zakona prevzame naloge, finančna sredstva ter druge pravice in obveznosti s področja investicij v javno železniško infrastrukturo.
(2) Holding Slovenske železnice, d.o.o. od agencije najkasneje v 90 dneh od uveljavitve tega zakona prevzame naloge, finančna sredstva, ter druge pravice in obveznosti s področja upravljanja javne železniške infrastrukture (razen investicij v javno železniško infrastrukturo)."

V 45. členu ZZelP-F (sprememba firme) je določeno:
"Firma Holding Slovenske železnice, d.o.o. se spremeni v Slovenske železnice, d.o.o."

V prvem odstavku 47. člena ZZelP-F (pripojitev odvisnih družb) je določeno:
"Slovenskim železnicam se pripojijo naslednje odvisne družbe:
- Slovenske železnice - Infrastruktura, družba za opravljanje vzdrževanja železniške infrastrukture in vodenje železniškega prometa, d.o.o.
- Slovenske železnice - Potniški promet, družba za opravljanje prevoza potnikov v notranjem in mednarodnem železniškem prometu, d.o.o.
- Slovenske železnice - Tovorni promet, družba za opravljanje prevoza blaga v notranjem in mednarodnem železniškem prometu, d.o.o."

Do uveljavitve ZZelP-F je bila za opravljanje nalog priprave, organizacije in vodenja investicijskih del na javni železniški infrastrukturi (osma alinea tretjega odstavka 21. člena ZZelP) ustanovljena Agencija za železniški promet (prvi odstavek 23. člena ZZelP) oziroma je te naloge opravljala Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije (gl. Sklep o spremembi Sklepa o ustanovitvi Agencije za železniški promet; Uradni list RS, št. 59/2003).

Z Uredbo o spremembah in dopolnitvah Uredbe o organih v sestavi ministrstev (Uradni list RS, št. 41/2007) je bila dopolnjena Uredba o organih v sestavi ministrstev (Uradni list RS, št. 58/2003, 45/2004, 86/2004, 138/2004, 52/2005, 82/2005, 17/2006, 76/2006, 132/2006) tako, da je med drugim:
- bila v prvem odstavku 14. člena (Ministrstvo za promet) za napovednim stavkom "[v] sestavi Ministrstva za promet so" dodana nova druga alinea:
"- Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo,",
- bil dodan nov tretji odstavek 14. člena:
"(3) Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo pripravlja, organizira in vodi investicije v vseh fazah investicijskega procesa, organizira in izvaja revizijo projektne dokumentacije, sklepa in nadzira izvajanje pogodb o opravljanju gospodarskih javnih služb s področja železniškega prometa, pogodb o gospodarjenju z javno železniško infrastrukturo in pogodb o upravljanju železniških postajnih poslopij ter nadzira izvajanje drugih nalog upravljavca."

V skladu s prvo alineo prvega odstavka 3. člena ZJN-2 so naročniki po ZJN-2 med drugim tudi "organi Republike Slovenije".

"Organi Republike Slovenije" so skladno s prvo alineo 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS lahko tudi naročniki po ZJNVETPS in zaradi tega zavezani oddati naročilo po postopku, ki ga določa ZJNVETPS. Pri tem pa je treba tudi upoštevati, da je vprašanje oddaje naročila po postopku, ki ga določa ZJNVETPS (torej vprašanje uporabe ZJNVETPS), za te naročnike treba preizkusiti v smislu 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS, ki določa, da se ZJNVETPS "uporablja za naročnike, ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena" ZJNVETPS.

Status naročnika v smislu ZJNVETPS je torej odvisen od dejavnosti, ki jo ta subjekt opravlja. Če ta subjekt (ob upoštevanju, da izpolnjuje pogoje za javnega naročnika po ZJN-2) ne opravlja dejavnosti iz 5.âˆ"9. člena ZJNVETPS, potem za nabavo predmeta javnega naročila (v obravnavanem primeru: gradnja) ne uporabi ZJNVETPS, ampak uporabi ZJN-2 [gl. tudi npr. dr. Aleksij Mužina, Opozorila na novosti pri različnih institutih javnega naročanja (dopolnjevanje ponudb, položaj podizvajalcev, zaupnost ponudb in podatkov, ugotavljanje pravilnosti ponudbe, neobičajno nizka ponudba, sodelovanje ponudnika z naročnikom, â??), v: Nova zakonodaja javnega naročanja (ZJN-2 in ZJNVETPS), gradivo za seminar, Nebra, 17. 1. 2007, str. 54].

Smiselno enako (seveda glede uporabe evropskega prava âˆ" direktiv) je pojasnilo tudi Sodišče Evropskih skupnosti v sodbi št. C-393/06 z dne 10. 4. 2008 (Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH):
"31. â?? sodijo na področje uporabe Direktive 2004/17 le naročila, ki jih je naročnik, ki je â"žnaročnikâ"ś v smislu te direktive, oddal v zvezi z dejavnostmi in njihovim opravljanjem v sektorjih, ki so našteti v členih od 3 do 7 omenjene direktive (dejavnosti so v ZJNVETPS naštete v 5.âˆ"9. členu; op. Državne revizijske komisije).
32. Takšen sklep izhaja prav tako iz sodbe z dne 16. junija 2005 v zadevi Strabag in Kostmann (Câˆ"462/03 in Câˆ"463/03, ZOdl., str. Iâˆ"5397, točka 37). V tej sodbi je Sodišče odločilo, da če se naročilo ne nanaša na opravljanje dejavnosti, ki so urejene v sektorski direktivi, bo zanj veljala ureditev, ki jo, odvisno od primera, predvideva direktiva v zvezi z oddajo javnih naročil storitev, gradenj ali blaga."

Sodišče Evropskih skupnosti je v zadevah št. C-462/03 (Strabag AG proti Österreichische Bundesbahnen) in C-463/03 (Kostmann GmbH proti Österreichische Bundesbahnen) 16. 5. 2005 izdalo enotno sodbo in v njej med drugim pojasnilo, da (op. prevod Državne revizijske komisije, saj sodbe ni tudi v slovenskem jeziku) "â?? je uporabljivost Direktive 93/38 [gre za Direktivo Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84) (v nadaljevanju: Direktiva 93/38), torej gre za direktivo, ki jo je nadomestila in razveljavila Direktiva 2004/17/ES; op. Državne revizijske komisije] odvisna od dejavnosti, ki jo opravlja zadevni naročnik, kot tudi od obstoja vezi med to dejavnostjo in naročilom, ki ga načrtuje naročnik" (točka 37; besedilo v angleškem jeziku: "â?? the applicability of Directive 93/38 depends on the activity exercised by the contracting entity concerned and on the links between that activity and the contract planned by that entity", besedilo v francoskem jeziku: "â?? lâ??applicabilitĂ" de la directive 93/38 dĂ"pend de lâ??activitĂ" exercĂ"e par lâ??entitĂ" adjudicatrice concernĂ"e ainsi que des liens existant entre cette mĂŞme activitĂ" et le marchĂ" projetĂ" par ladite entitĂ"").

Martin Dischendorfer je v članku The Classification of Public Contracts Concerning Railway Infrastructure under the EC Public Procurement Directives: A Note on Joint Cases C-462/03, Strabag AG v Oesterreichische Bundesbahnen and C-[4]63/03, Kostmann GmbH v Oesterreichische Bundesbahnen, objavljenem v reviji Public Procurement Law Review, št. 5/2005, str. NA114âˆ"NA120, pojasnil, da (op. prevod Državne revizijske komisije, članek je napisan v angleškem jeziku) "je sodišče pravilno izpostavilo, da ni relevanten preizkus, ali naročila zadevajo relevantno infrastrukturno dejavnost, ampak ali naročnik opravlja relevantno infrastrukturno dejavnost ("preizkus dejavnosti") in ali so (obstajajo) vezi med to dejavnostjo in naročili, ki jih načrtuje naročnik'' ("preizkus vezi")" [besedilo v angleškem jeziku, str. NA117: "â?? the Court correctly pointed out that the relevant test is not whether the contracts concern a relevant utilities activity, but whether the contracting entity pursues a relevant utilities activity (the ''activity-test'') and whether there are ''links between that activity and the contracts planned by the entity (the ''link-test'')"].

V 7. členu ZJNVETPS (storitve na področju transporta) je določeno:
"(1) Ta zakon se uporablja za dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali delovanjem omrežij, ki zagotavljajo izvajanje javne storitve na področju prevoza z železnico, avtomatiziranimi sistemi, tramvajem, trolejbusom, avtobusom ali žičnico.
(2) Omrežje pri transportnih storitvah obstaja, kadar se storitev opravlja v skladu s pogoji delovanja omrežja, ki jih predpiše pristojni organ Republike Slovenije, na primer pogoji glede stanja poti, ki se bo oskrbovala, zagotavljanje zmogljivosti, ki bodo na voljo, ali pogostnosti storitve.
â??"

Ker je sporni subjekt "organ v sestavi ministrstva", bi ga bilo mogoče nesporno šteti za naročnika vsaj po ZJN-2, če bi se ugotovilo, da ne opravlja dejavnosti na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS. Sporni subjekt je torej zagotovo naročnik in zato pri nabavi gradnje (kar je predmet obravnavanega javnega naročila) zavezan izvesti postopek javnega naročanja. Vlagatelju ni sporno, da je naročnik pri oddaji obravnavanega javnega naročila uporabljal ZJN-2, sporno pa je, ali bi v tem primeru moral uporabiti ZJNVETPS.

Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, vlagatelj svojega pomisleka ni konkretiziral in torej niti ni zatrjeval, da naročnik ne opravlja dejavnosti v smislu 7. člena ZJNVETPS. Vlagatelj argumentov v takšni smeri niti ni poskušal utemeljevati. Tudi v vlogi "Sporočilo o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo" z dne 4. 8. 2008, kjer vlagatelj oporeka naročnikovem argumentom o prekluziji, argumentov v smeri, da naročnik opravlja dejavnost v smislu 7. člena ZJNVETPS, ni podal. Vlagatelj sicer niti v tej novi vlogi svojega pomisleka ni konkretiziral.

Ne glede na zapisano v prejšnjem odstavku obrazložitve tega sklepa Državne revizijske komisije je Državna revizijska komisija v nadaljevanju preizkusila, ali je mogoče šteti, da v tem primeru naročnik opravlja dejavnost na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija je tako morala preizkusiti, ali naročnik opravlja "dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem omrežij â??" oziroma "dejavnosti v zvezi z delovanjem omrežij â??".

Komisija Evropskih skupnosti je z dokumentom Communication from the Commission to the European parliament pursuant to the second subparagraph of Article 251(2) of the EC Treaty concerning the common position of the Council on the adoption of a Directive of the European Parliament and of the Council coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors, SEC(2003) 365 final, 2000/0117 (COD) z dne 25. 3. 2003
[http://www.europarl.europa.eu/registre/docs_autres_institutions/commission_europeenne/sec/2003/0365/COM_SEC(2003)0365_EN.pdf âˆ" dokument v inačici v angleškem jeziku ali http://www.europarl.europa.eu/registre/docs_autres_institutions/commission_europeenne/sec/2003/0365/COM_SEC(2003)0365_FR.pdf âˆ" dokument v inačici v francoskem jeziku] (v nadaljevanju: Sporočilo)
v skladu z 251. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropskih skupnosti posredovala Evropskemu parlamentu stališče Evropskega sveta v postopku sprejemanja Direktive 2004/17/ES.

Predlog Direktive 2004/17/ES z dne 31. 8. 2000 (UL C 29 z dne 30. 1. 2001) glede dejavnosti na področju prevoza z železnico ni spremenil (gl. str. 20 pojasnil k predlogu te direktive âˆ" http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do"uri=COM:2000:0276:FIN:EN:PDF) ureditve po členu 2(2)(c) Direktive 93/38 [ki je med dejavnostmi na področju prevoza z železnico določala le delovanje omrežij âˆ" "upravljanje omrežij", "operation of networks" (angleški jezik), "l'exploitation de rĂ"seaux" (francoski jezik)].

V postopku sprejemanja Direktive 2004/17/ES (postopek sprejemanja tega akta âˆ" gl. http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do"lang=2&procnum=COD/2000/0117) je bil pojem "zagotavljanje (omrežij)" ("provision" âˆ" angleški jezik oziroma "mise Ă  disposition" âˆ" francoski jezik) v 5. člen (predloga) Direktive 2004/17/ES vključen šele naknadno, navaja pa ga Sporočilo.

Komisija je v Sporočilu zapisala, da (op.: prevod Državne revizijske komisije) "[č]len 5(1) [(predloga) direktive]: definicija dejavnosti, ki jih pokriva direktiva, na področju prevoza (sektorju transporta) je bila usklajena z definicijo drugih dejavnosti, ki obsegajo (vključujejo) rabo (uporabo) fizičnega omrežja (gl. člena 3 in 4), tako da je bil dodan [pojem] ''zagotavljati'', z namenom izboljšati pravno varnost naročnikov âˆ" zlasti na področju (v sektorju) železnic âˆ" ki že uporabljajo direktivo na podlagi interepretacije pojma ''delovanje (upravljanje) omrežja''" [besedilo v angleškem jeziku: "Article 5(1): the definition of the activities covered by the Directive with regard to the transport sector was brought into line with that of other activities which involve the use of physical networks (cf. Articles 3 and 4) by adding â"śprovisionâ"ť in order to improve legal certainty for the entities - particularly in the railway sector - which are already applying the Directive on the basis of an interpretation of the phrase â"śoperation of networksâ"ť.", besedilo v francoskem jeziku: "Article 5, paragraphe premier : la dĂ"finition des activitĂ"s visĂ"es par la directive dans le domaine des transports a Ă"tĂ" alignĂ"e sur celle des autres activitĂ"s impliquant des rĂ"seaux physiques (voir articles 3 et 4) par lâ??ajout de la ''mise Ă  disposition'' afin dâ??amĂ"liorer la sĂ"curitĂ" juridique des entitĂ"s - notamment dans le secteur des chemins de fer - qui appliquent dĂ"jĂ  la directive sur base dâ??une interprĂ"tation des termes ''exploitation de rĂ"seauxâ??â??."].

Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1) je, podobno kot Direktiva 93/38, kot dejavnost na transportnem področju določal le dejavnost "delovanja omrežij" (3. točka prvega odstavka 103. člena ZJN-1), dejavnost "zagotavljanja omrežij" pa je bila določena (šele) z ZJNVETPS. Izhajajoč iz drugega odstavka 1. člena ZJNVETPS si je zato mogoče pri razreševanju sporne situacije (razlaga dejavnosti) pomagati s Sporočilom.

Kot je razvidno iz ZZelP-UPB4, gospodarske javne službe na področju železniškega prometa opravlja upravljavec. Ta pa so skladno s 27.c členom ZZelP-UPB4 Slovenske železnice, d. o. o. Slovenske železnice, d. o. o., so torej tiste, ki (med drugim) izvajajo javni prevoz in torej "izvajajo javno storitev na področju prevoza z železnico". Sporni naročnik ne opravlja nobene izmed gospodarskih javnih služb na področju železniškega prometa (določenih z ZZelP-UPB4); sporni naročnik torej ne izvaja niti javnega prevoza in torej ne "izvaja javne storitve na področju prevoza z železnico". Sporni naročnik pri opravljanju svojih nalog [ZZelP-F sicer tudi ne "govori" o dejavnosti(h) naročnika, ampak le o njegovih nalogah âˆ" prim. z npr. 10. točko prvega odstavka 2. člena ZZelP-UPB4 ali 27.c členom ZZelP-UPB4] ne "rabi (uporablja) fizičnega omrežja" (v tem smislu gl. Sporočilo). Sporni naročnik tudi ne upravlja omrežja zaradi dajanja na razpolago subjektom, ki izvajajo prevozne storitve.

Upoštevajoč predhodno navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da bi bil vlagateljev pomislek upravičen, saj tudi sama ni zaključila, da naročnik opravlja dejavnost, ki jo je treba šteti kot dejavnost na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS.

Izhajajoč iz predhodno navedenega je Državna revizijska komisija skladnost naročnikovih ravnanj presojala v okviru spoštovanja določb ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi ta utemeljuje nezakonitost izločitve svoje ponudbe.

V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 "[v] postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne". Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Kot je določeno v 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, je kot nepravilno ponudbo mogoče označiti tisto ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41.âˆ"47. člena ZJN-2. V prvem odstavku 79. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila. Pregled je, kot izhaja iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, namenjen ugotavljanju popolnosti ponudb. Če ponudba ni popolna, jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Poseben postopek oziroma režim ZJN-2 določa za formalno nepopolne ponudbe (17. točka prvega odstavka 2. člena in 78. člen ZJN-2). Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. ZJN-2 v 17. točki prvega odstavka 2. člena še določa, če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz tega je mogoče povzeti, da lahko naročnik v primeru oddaje javnega naročila ob upoštevanju določb ZJN-2 izbere le popolno ponudbo.

Kot je bilo predhodno že navedeno, vlagatelj zaradi omejitev iz drugega in šestega odstavka 12. člena ZRPJN, ne more po roku za predložitev ponudb uspešno uveljavljati kršitev, ki se nanašajo na razpisno dokumentacijo (npr. postavitev pogoja, določitev vrste dokazila).

Kljub predhodno navedenemu pa po oceni Državne revizijske komisije vlagateljev argument, da "je ravnanje naročnika tudi v nasprotju s 44. členom ZJN-2, saj obrazec 9.5. ne ustreza dokumentom, s katerimi bi ponudniki izkazovali obstoj pogoja izkaza ekonomske in finančne sposobnosti", ne vzdrži. V petem odstavku 44. člena ZJN-2 je določeno, da "[n]aročnik mora v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb oziroma razpisni dokumentaciji navesti, katero dokazilo ali dokazila iz drugega odstavka je izbral in katera druga dokazila so gospodarski subjekti dolžni predložiti". Peti odstavek 44. člena ZJN-2 naročniku omogoča, da lahko od gospodarskih subjektov zahteva, da za izkazovanje izpolnjevanja ekonomskega in/ali finančnega pogoja predložijo tudi "druga dokazila" in ne zgolj tistih, ki so določena v drugem odstavku 44. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je vpogledala v odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008) in pri tem ugotovila, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil, ker je "strokovna komisija ugotovila, da ponudnik kljub zahtevku za dopolnitev ponudbe št. 1, ponudbe ni ustrezno dopolnil, zato je ponudba nepravilna ter jo izločila iz nadaljnjega ocenjevanja zaradi neizpolnjevanja naslednjih pogojev in zahtev razpisne dokumentacije:
â"˘ pri pregledu Obrazca 5.9 âˆ" Pismo o nameri je strokovna komisija ugotovila, da le-ta ni ustrezen, saj ni razvidno, da ima ponudnik dostop do kreditnih linij, ustreznih, da zagotovi zahtevane denarne prilive za čas trajanja izvedbe del. Ponudnik tako ne izpolnjuje pogoja iz točke 9 Podpoglavja 1.2 âˆ" Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik ter točke 19 Tabele formalne popolnosti ponudbe razpisne dokumentacije."

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v razpisno dokumentacijo in pri tem ugotovila, da je naročnik v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik določil "pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik" (strani 27-37 razpisne dokumentacije).

V tabeli "Osnovna sposobnost ponudnika - obvezni pogoji" je naročnik pod zaporedno številko 9 (stran 34 razpisne dokumentacije) določil pogoj (drugi stolpec), da "ima ponudnik dostop do kreditnih linij, ustreznih da zagotovi zahtevane denarne prilive za čas trajanja izvedbe del. V vsakem primeru mora biti kreditni znesek vsaj 1.500.000,00 EUR", kot dokazilo (tretji stolpec) pa "Obrazec 5.9: Pismo o nameri banke ali zavarovalnice".

Pri pregledu razpisne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik določil tudi:
- "4.3 V primeru predložitve skupne ponudbe skupine ponudnikov, mora vsak posamezni ponudnik izpolnjevati vse pogoje glede osnovne sposobnosti in pogoje glede sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, pogoje glede ekonomske in finančne sposobnosti ter tehnične in kadrovske sposobnosti pa skladno z zahtevami razpisne dokumentacije." (Poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, 4. točka Ponudnik, stran 9 razpisne dokumentacije),
- "7.4 Ponudnik mora zadostiti pogojem, navedenim v Podpoglavju 1.2 - Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, in skladno s tem priskrbeti vse dokumente zahtevane v Podpoglavju 1.4 - Sestavni deli ponudbe." (Poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, 7. točka Vsebina razpisne dokumentacije, stran 11 razpisne dokumentacije),
- "Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik
Ponudniki morajo dokazati, da izpolnjujejo pogoje navedene v razpisni dokumentaciji in potrditi svojo sposobnost z zahtevanimi dokumenti." (Poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, stran 28 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je pri pregledu razpisne dokumentacije vpogledala tudi v Podpoglavje 1.4 - Sestavni deli ponudbe, na katerega napotuje točka 7.4 Poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (stran 11 razpisne dokumentacije), in pri tem ugotovila, da je v 12. točki (stran 45 razpisne dokumentacije) za Obrazec 5.9 določeno:
"Ponudnik naj predloži dokazilo v smislu vsebine obrazca 5.9, izdelano s strani poslovne banke ali zavarovalne družbe, v katerem le-ta potrjuje, da ima ponudnik dostop do kreditne linije v višini vsaj 1.500.000,00 EUR."

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v Obrazec 5.9 in ugotovila, da je sestavljen tako, da banka ali zavarovalnica izpolni manjkajoče vsebine izjave (Izjavljamo, da smo kot _ pripravljeni _ izdati kredit za znesek v višini _ EUR, ki bo namenjen za izvedbo del po pogodbi za projekt _.), navede datum in potrdi obrazec. Na tem obrazcu je pripisano tudi besedilo "Ponudnik lahko predloži standardni obrazec poslovne banke ali zavarovalne družbe, ki je sestavljen v smislu vsebine obrazca 5.9."

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj za potrjenim (žig in podpis) obrazcem 5.9 (v katerem je zapisal "Glej prilogo"; stran 134 ponudbe) predložil dopis (izjavo) banke vodilnega partnerja z dne 27. 3. 2008 v nemškem jeziku in prevodu (sodne tolmačke) v slovenski jezik (strani 135-137 ponudbe).

V izjavi banke z dne 27. 3. 2008 je med drugim navedeno:
"Projekt: Nadgradnja proge Pragersko - Ormož - M. Sobota: odsek Ptuj - Mekotnjak
â??
Na vašo željo vam sporočamo, da za Alpine Bau GmbH, Alte BundesstraĂźe 10, A-5071 Wals, trenutno in do nadaljnjega držimo na razpolago

EUR ab.cčd.efg revolvinško jamstvo
EUR gh.ijk.lmn,op revolvinško gotovinsko linijo.

brez naše obveznosti.

Ta dopis ni ne bodoči niti splošno veljavni dogovor."

Naročnik je z dopisom "Zahtevek št. 1" z dne 21. 4. 2008 vlagatelja pozval, naj do 6. 5. 2008 do 10. ure na naslov naročnika "â?? predloži[te] ustrezen Obrazec 5.9 âˆ" Pismo o nameri v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije, iz katerega bo razvidno, da ima ponudnik dostop do kreditnih linij, ustreznih, da zagotovi zahtevane denarne prilive za čas trajanja izvedbe del. V vsakem primeru mora biti kreditni znesek vsaj 1.500.000,00 EUR."

Vlagatelj je naročniku poslal dopis "Dopolnitev ponudbe za objekt: Nadgradnja proge Pragersko âˆ" Ormož âˆ" Murska Sobota; odsek Ptuj - Mekotnjak" z dne 5. 5. 2008, s katerim ga obvešča, da v prilogi pošilja nov dokument âˆ" "potrditev kreditnih linij" z dne 5. 5. 2008 (izdala ga je vlagateljeva banka). Iz tega dopisa je razvidno, da je banka izdala po vsebini enako izjavo že izdani, vendar so tokrat razpoložljiva sredstva zapisana v seštevku.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je že v ponudbi predložil dokazilo o razpolaganju s kreditnimi linijami. Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje tudi v tem, da je skladno z možnostmi, ki jih je dajala razpisna dokumentacija, lahko predložil standardni obrazec poslovne banke. Državna revizijska komisija pa vlagatelju pritrjuje tudi v tem, da je iz predloženih dokazil razvidno, da znaša znesek, do katerih ima dostop, več kot je minimalni znesek, ki ga je zahtevala razpisna dokumentacija. In Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje tudi v tem, da je v naslovih prilog, ki ju je poslal naročniku, napisano ime projekta. Kljub navedenim nespornim dejstvom pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovega ravnanja.

Iz opombe, navedene na obrazcu 5.9, je razvidno, da v primeru predložitve standardnega obrazca poslovne banke mora biti ta sestavljen v smislu vsebine obrazca 5.9. Iz opombe je razvidno, da je poudarek na vsebini in ne obliki (formi) tega obrazca.

V obrazcu 5.9 ni zgolj izrecne formulacije "za čas izvedbe del", vendar je po oceni Državne revizijske komisije ta formulacija (torej časovna komponenta) na tem obrazcu razvidna iz drugih dejstev. Tako je na obrazcu 5.9 med drugim zapisano besedilo, da bo kredit "namenjen za izvedbo del po pogodbi na projektu ", s čimer se (ob dejstvu, da je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo, na podlagi katere so morali gospodarski subjekti pripraviti svojo ponudbo za konkretno javno naročilo in torej za konkreten projekt) konkretizira projekt (ki je tudi vlagatelju nesporno javno naročilo gradenj in s tem gradbeni projekt) in bodoče pogodbeno razmerje med strankama (naročnikom in ponudnikom - izvajalcem gradbenih del). To pogodbeno razmerje (gradbena pogodba; 649. člen Obligacijskega zakonika [Uradni list RS, št. 97/2007 âˆ" OZ-UPB1)] bo nesporno trajalo "za čas izvedbe (gradbenih) del" in se mora zaključiti z izvedeno gradnjo. Izvajalčevo izpolnitveno ravnanje ima značilnosti (pravno naravo) storitve, in sicer obligacije rezultata (uspeha) [gl. Nina Plavšak in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), GV Založba, Ljubljana, 2004, str. 908]. Iz obrazca pogodbe (Podpoglavje 2.1. Poglavja 2 Pogodba, strani 62-64 razpisne dokumentacije) med drugim izhaja, da se "[s] to pogodbo [se] izvajalec zavezuje, da bo v skladu s svojo ponudbo, v pogodbenem roku in za pogodbeno ceno izvedel naslednja dela: Izvedba gradbenih del za projekt: nadgradnja proge Pragersko - Ormož - Murska Sobota; Odsek Ptuj - Mekotnjak" (stran 63 razpisne dokumentacije), iz 8. točke (člena) pa je razvidno, da je pogodba "sklenjena in prične veljati z dnem, ko jo podpiše zadnja pogodbena stranka in pod odložnim pogojem, po predložitvi garancije za dobro izvedbo" (stran 64 razpisne dokumentacije). Ta obrazec je vlagatelj tudi izpolnil, podpisal in predložil v ponudbo (strani 215-218). Tudi vlagatelj se je torej (v primeru pridobitve posla) zavezal izvesti [obligacija rezultata (uspeha)] gradbena dela v določenem času. Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da je ob upoštevanju celovitosti obrazca 5.9 mogoče ugotoviti, da je bila domnevno sporna zahteva po vsebini v tem obrazcu podana. Po oceni Državne revizijske komisije je zato neutemeljeno vlagateljevo sklicevanje, da je naročnik preverjal izpolnjevanje pogoja glede na vsebino, ki v vzorcu izjave (obrazec 5.9) ni bila predvidena. Zakaj ali v čem pa naj bi bil obrazec 5.9 "po svoji vsebini nejasen", vlagatelj ni z ničimer konkretiziral, zaradi česar tega očitka Državna revizijska komisija tudi ni mogla preizkusiti. Zgolj argument, da neko dejstvo ni bilo izrecno zapisano v obrazcu, pa tudi ne more pomeniti, da je mogoče obrazec šteti za nejasnega, saj je bilo sporno dejstvo, kot je bilo že pojasnjeno, razvidno iz drugih elementov obrazca.

Kot izhaja iz vlagateljeve ponudbe in dopolnitve, je vlagatelj predložil izjavo banke z dne 27. 3. 2008, da banka z oziroma 5. 5. 2008, da banka za vlagatelja "trenutno in do nadaljnjega drži na razpolago" znesek "revolvinškega jamstva" in znesek "revolvinško gotovinske linije". Vlagatelj pojasnjuje, da razpolaga z jamstvom (obveznostjo banke) v več kot 50-krat večji višini, kot jo je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, s tem, da se ta znesek jamstva obnavlja (revolvira). Enako, zatrjuje vlagatelj, velja za kreditno linijo v gotovini.

Kot je izpostavil sam vlagatelj, je ena izmed lastnosti revolving kredita možnost njegovega obnavljanja. Revolving kredit je poslovni kredit, ki je dolžniku po delnem ali celotnem vračilu brez posebnega dogovora spet na voljo v prvotni višini (Jaromir Beran in drugi, Pravni terminološki slovar, Založba ZRC, Ljubljana, 1999, stran 403). Iz opisa te vrste kredita je tako razvidno, da uporabnik (dolžnik, kreditojemalec) lahko črpa kredit do odobrenega zneska, da izposojene zneske kredita vrača, da v obsegu razpoložljivih sredstev te denarna sredstva zopet črpa itd. Uporabnik lahko višino kredita izčrpa tudi do zneska nič (torej, da za svoje potrebe izkoristi vsa razpoložljiva sredstva in jih nato vrača) in tudi ni nujno, da uporabnik kredit črpa samo za potrebe enega posla. Odobren kredit sicer že pomeni sklenjeno kreditno pogodbo.

Naročnik je v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila št. 4111-5/2008 ZP 36 6102 z dne 29. 5. 2008 med drugim pojasnil, da "[z]nesek revolvinškega jamstva in revolvinške gotovinske linije, ki ga banka zagotavlja ponudniku se ne nanaša na projekt na ''Nadgradnja proge Pragersko-Ormož-Murska Sobota; odsek Ptuj -Mekotnjak'', čeprav zahtevani znesek naročnika presega, ampak zgolj kot navaja banka v dopisu na trenutno razpoložljivo stanje, brez kakršnekoli zaveze banke, da bo nudila kredit v višini najmanj 1.500.000,00 EUR za čas trajanja izvedbe del predmetnega naročila". Vlagatelju je sicer treba pritrditi, da je v naslovu dopisa banke navedeno ime projekta, kar bi lahko pomenilo, da ima vlagatelj v sklopu že odobrenih kreditnih linij na razpolago sredstva tudi za razpisani projekt, vendar je treba tudi pritrditi naročniku, da je iz dopisa banke razvidno stanje, ki ga ima vlagatelj na določen dan (trenutno) in da ni razvidno, da bi vlagatelj ta sredstva oziroma znesek, ki ga zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji, lahko črpal (kljub dostavku banke "do nadaljnjega") za čas trajanja izvedbe del. Dostavek banke "brez naše obveznosti" je mogoče razumeti, da banka na določen dan in do nadaljnjega vlagatelju res omogoča črpanje določenih zneskov sredstev, vendar se ti zneski ne le lahko zvišajo (banka ne more s podajo izjave na dan 27. 3. 2008 jamčiti, da ta sredstva ne bodo v prihodnje tudi višja), ampak tudi zmanjšajo, saj banka s tem dopisom ne more jamčiti, da teh zneskov v prihodnje ne bo manj, pa tudi ne more jamčiti, da so sredstva namenska.

Ker vlagatelj po oceni Državne revizijske komisije ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v neskladju z ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo izločil, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija pa se nadalje ni spuščala v presojo utemeljenosti tudi drugih vlagateljevih revizijskih navedb (revizijske navedbe, ki se nanašajo na neskladnosti pri izbiri ponudbe izbranega ponudnika in označitvi drugih ponudb za popolne), saj bi se tudi v primeru ugotovitve njihove utemeljenosti vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila ne mogel izboljšati, saj zaradi izločitve ponudbe ta ne bi mogla biti izbrana. Vlagatelj zato skladno s prvim odstavkom 9. člena ZRPJN ne izkazuje enega izmed kumulativno določenih elementov, ki tvorijo aktivno legitimacijo (v tem primeru se ta element nanaša na škodo oziroma možnost škode), zaradi česar je Državna revizijska komisija v preostalem delu zahtevek za revizijo na podlagi prve alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrgla.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 12. 9. 2008

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor,
- odvetnik Marko Rogl, Dalmatinova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, 73037 Göppingen, Nemčija,
- CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.