018-089/2008 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo

Številka: 018-089/2008-53

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, člana Jožefa Kocuvana kot člana senata in članice Sonje Drozdek šinko kot članice senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka javnega naročanja za nadgradnjo proge Pragersko-Ormož-Murska Sobota; odsek Ptuj-Mekotnjak, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SŽ - Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, d. d., Ob zeleni jami 2, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. n. o. Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 12. 9. 2008 soglasno

ODLOČILA

Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008.

Obrazložitev

Naročnik je 19. 2. 2008 objavil obvestilo o naročilu objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN 1108/2008, in Uradnem listu Evropske unije z dne 20. 2. 2008, pod številko objave 2008/S 35-048218.

Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 14. 4. 2008 izhaja, da je naročnik prejel osem ponudb.

Naročnik je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo ponudnikov Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, Göppingen, Nemčija in CGP, cestno in gradbeno podjetje, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Naročnik je vlagateljevo ponudbo označil kot popolno in jo ocenil kot drugo najugodnejšo. Vlagatelj je odločitev o oddaji javnega naročila prejel 21. 5. 2008 (razvidno iz poštne povratnice, ki jo naročnik hrani v spisu).

Vlagatelj je 22. 5. 2008 vložil vlogo "Zahteva za spremembo odločitve in zahteva za dodatno obrazložitev odločitve po 2. in 3. odstavku 79. člena ZJN-2". Naročnik je 29. 5. 2008 z dokumentom št. 4111-5/2008 ZP 37 6102 vlagatelju poslal dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in zavrnil predlog za spremembo odločitve o oddaji javnega naročila.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 5. 6. 2008, v katerem predlaga, da naročnik izda nov sklep in javno naročilo odda vlagatelju. Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil načelo zakonitosti, ker bi moral uporabiti Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ne pa Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj nadalje navaja, da izbrani ponudnik ni pravilno dopolnil ponudbe po pozivu naročnika, sicer pa je njegova ponudba tudi nepopolna in v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja njene pomanjkljivosti. Vlagatelj tudi navaja, da sta ponudbi ponudnikov SCT, d. d., Slovenska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: ponudnik SCT) in Primorje, d. d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina (ponudnik Primorje) nepopolni in v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja njune pomanjkljivosti.

Naročnik je sprejel sklep št. 4111-5/2008zp75 z dne 18. 6. 2008, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je vlagatelj glede pravne podlage za potek postopka oddaje javnega naročila na podlagi drugega odstavka 12. člena ZRPJN prekludiran, sicer pa bi bila odločitev o oddaji javnega naročila enaka tudi v primeru, če bi naročnik vodil postopek po ZJNVETPS oziroma bi odločitev oprl na ZJNVETPS. Naročnik v nadaljevanju kot neutemeljene zavrača vlagateljeve revizijske navedbe glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik nadalje navaja, da se do revizijskih navedb glede nepopolnosti v ponudbah ponudnikov SCT in Primorje ni opredelil, ker vlagatelj ni kot verjetno izkazal, da mu je bila oziroma bi mu bila povzročena škoda glede ponudnikov, ki so imeli popolne ponudbe in so se glede na merila iz razpisne dokumentacije uvrstili za njim.

Vlagatelj je odločitev o zahtevku za revizijo prejel 20. 6. 2008 (razvidno iz poštne povratnice, ki jo naročnik hrani v spisu).

Z vlogo "Zahteva za nadaljevanju postopka" z dne 23. 6. 2008 je vlagatelj naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4111-5/2008zp81 z dne 30. 6. 2008 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-089/2008-15 z dne 15. 7. 2008 udeležence obvestila o podaljšanju roka (drugi odstavek 20. člena ZRPJN).

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila predložil ponudbo, ki jo je naročnik označil kot popolno in jo v skladu s postavljenim merilom "najnižja cena" (podpoglavje 1.3, strani 38-39 razpisne dokumentacije) ocenil kot drugo najugodnejšo ponudbo izmed štirih popolnih ponudb (str. 9 odločitve o oddaji javnega naročila št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008). Da bi si vlagatelj lahko izboljšal položaj, bi moral v postopku revizije izkazati zgolj to, da je naročnik ravnal neskladno s predpisi o javnih naročilih, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil kot popolno in jo izbral. Namreč, glede na razporeditev vlagateljeve ponudbe na ocenjevalni lestvici vlagatelju v postopku revizije, da bi si izboljšal položaj, ni treba izkazati tudi morebitne neskladnosti v naročnikovem ravnanju s ponudbama ponudnikov Primorje in SCT, saj sta bili ti ponudbi uvrščeni za vlagateljevo ponudbo. Državna revizijska komisija zato pojasnjuje, da se ji ni treba opredeljevati do tistih vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na neskladnost naročnikovega ravnanja s ponudbama ponudnikov Primorje in SCT.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj postavil predlog, da "izdate nov sklep ter naročilo oddate drugemu najugodnejšemu ponudniku podjetju SŽ ŽGP". Ker je v primeru že oddanega javnega naročila to isto javno naročilo mogoče oddati, če se razveljavi že sprejeta odločitev o oddaji javnega naročila, je Državna revizijska komisija zaradi narave predloga štela, da ta vsebuje tudi razveljavitveni del (in sicer razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008). Vlagatelj namreč v revizijskih navedbah uveljavlja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti, s čimer je mogoče tudi šteti, da iz vlagateljevega predloga izhaja, da se ob ugotovitvi utemeljenosti revizijskih navedb razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila. Da je mogoče šteti, da vlagateljev predlog vsebuje zgolj predlog za razveljavitev odločitve o oddaji naročila, izhaja tudi iz tega, da vlagatelj želi oddajo javnega naročila v že obstoječem postopku javnega naročanja. Državna revizijska komisija tudi, tako kot že večkrat doslej (npr. št. 018-070/2003, 018-324/2004, 018-040/2005, 018-144/2006, 018-209/2007, 018-078/2008), opozarja, da ima zgolj kasatorična pooblastila, ne pa tudi reformatoričnih pooblastil, zaradi česar je odločitev o oddaji javnega naročila v primeru razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila še vedno prepuščena naročniku. Državna revizijska komisija pa tudi dodaja, da je postopek revizije postopek pravnega varstva; torej z vložitvijo zahtevka za revizijo upravičena oseba po ZRPJN (9. člen ZRPJN) začne (12. člen ZRPJN; npr. št. 018-269/2007) postopek pravnega varstva zoper kršitve naročnika v postopku javnega naročanja (gl. 1. člen ZRPJN ter 3., 4. in 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), zato postopek revizije ni "dodatna faza" postopka javnega naročanja (v tem smislu npr. št. 018-017/2006, 018-272/2007).

Vlagatelj najprej očita naročniku kršitev načela zakonitosti, ker naj bi v postopku javnega naročanja uporabljal ZJN-2, ne pa ZJNVETPS. Vlagatelj svojo navedbo o napačnosti uporabe pravne podlage utemeljuje s tem, da "je bil predmet javnega naročila ''javno naročilo na področju transporta'' v smislu ZJNVETPS".

Iz vpogleda v razpisno dokumentacijo je razvidno, da je naročnik kot pravno podlago za oddajo javnega naročila navedel ZJN-2 (prva alinea točke 3.1, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 8 razpisne dokumentacije). S tem podatkom se je vlagatelj lahko seznanil že pred rokom za predložitev ponudb. Ugovorov, ki se nanašajo na pripravo razpisne dokumentacije, po roku za predložitev ponudb vlagatelj ne more uspešno uveljavljati (drugi in šesti odstavek 12. člena ZRPJN).

Naročnik je pri nadaljnjih ravnanjih v postopku javnega naročanja (po roku za predložitev ponudb) nedvomno uporabljal institute ZJN-2 (npr. odločitev o oddaji naročila je naročnik sprejel na podlagi 79. člena ZJN-2). Vlagatelj bi pred rokom za predložitev ponudb sicer lahko zgolj sklepal, da bo naročnik uporabil institute ZJN-2; da pa jih je naročnik dejansko uporabil, se je vlagatelj lahko seznanil šele po poteku tega roka, torej šele naknadno.

Vlagatelj med drugim navaja (str. 2 zahtevka za revizijo), da "je [naročnik] svojo odločitev [o oddaji naročila] oprl na Zakon o javnem naročanju (ZJN-2)"; torej vlagatelj smiselno oporeka uporabi ZJN-2 tudi po roku za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj (v zahtevku za revizijo) naročniku očita, da ni kot nepopolnih izločil ponudb izbranega ponudnika ter ponudnikov Primorje in SCT, poleg tega pa vlagatelj naročniku tudi očita, da je ravnal neskladno, ker ponudbe izbranega ponudnika ni izločil po uporabi postopka dopolnitve ponudb. Drugih domnevnih kršitev, ki bi nastale po roku za predložitev ponudb, vlagatelj ne uveljavlja.

Naročnikovo dolžnost izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, določata (v enakem besedilu) tako (prvi odstavek 80. člena) ZJN-2 kot tudi (prvi odstavek 84. člena) ZJNVETPS. ZJN-2 in ZJNVETPS se ne razlikujeta niti v institutu dopolnitve formalno nepopolne ponudbe (78. člen ZJN-2 oziroma 80. člen ZJNVETPS). Definicija popolne ponudbe je v obeh zakonih enaka (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 oziroma 17. točka 2. člena ZJNVETPS). Elementi, ki določajo, kdaj je ponudba popolna, so po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2A) in Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 16/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS-A) enaki tudi glede vprašanja sprejemljivost ponudbe. Le definiciji nepravilne ponudbe se nekoliko razlikujeta, in sicer v tem, da se ZJNVETPS ne sklicuje na člene zakona, ki določajo, kdaj ponudba "ne izpolnjuje pogojev iz" "tega zakona", medtem ko pa se ZJN-2 nanje sklicuje (prim. 20. točko 2. člena ZJNVETPS z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Ne glede na navedeno pa oba zakona kot nepravilno ponudbo (med drugim) označujeta tisto ponudbo "ki je v nasprotju s predpisi".

Tako je mogoče zaključiti, da je institut izločitve nepopolne ponudbe po vsebini enako določen v ZJN-2 in ZJNVETPS. Po vsebini je tudi enak položaj ugotavljanja popolnosti ponudbe. Smiselno enak zaključek je mogoče razbrati tudi iz strokovne literature (skozi elemente, ki sestavljajo definicijo popolne ponudbe) [npr. dr. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja s komentarjem, Založba GV, Ljubljana 2007 (delo je bilo izdano pred uveljavitvijo ZJN-2A in ZJNVETPS-A, torej, ko je bilo še nekaj več razlik kot po uveljavitvi novel; op. Državne revizijske komisije), str. 401: "Opredelitve popolne, formalno nepopolne, pravočasne, nepravilne, neprimerne in nesprejemljive ponudbe iz 17., 18., 19., 20., 21. in 22. točke 2. člena ZJNVETPS so vsebinsko enake kot v ZJN-2. V besedilnih znakih so razlike pri nepravilni in nesprejemljivi ponudbi, kar pa ne vpliva na vsebinsko opredelitev."].

Noben izmed teh zakonov (ne ZJN-2 ne ZJNVETPS) torej ne določa ne boljših (ugodnejših) ne slabših (manj ugodnih) položajev pri ravnanju s ponudbami, zato bi se moral tudi rezultat pregleda in dopolnitve ponudb (pri uporabi bodisi enega bodisi drugega zakona) izkazati kot enak.

Državna revizijska komisija ob tem tudi pripominja, da vlagatelj pravzaprav tudi ni pojasnil, kako naj bi domnevno napačna uporaba zakona (ZJN-2 namesto ZJNVETPS) vplivala na njegov položaj (gl. prvi odstavek 9. člena ZRPJN), zlasti upoštevajoč dejstvo, da vlagatelj želi, da mu naročnik javno naročilo odda že v tem (po vlagateljevem stališču nezakonitem) postopku oddaje javnega naročila.

Vendar ne glede na predhodno navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati kršitve, ki jo očita naročniku.

ZJN-2 in ZJNVETPS določata obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, storitev in gradenj (prvi odstavek 1. člena ZJN-2 oziroma prvi odstavek 1. člena ZJNVETPS). ZJN-2 je implementiral (gl. drugi odstavek 1. člena ZJN-2) Direktivo 2004/18/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (UL L, št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 114; v nadaljevanju: Direktiva 2004/18/ES), ZJNVETPS pa (gl. drugi odstavek 1. člena ZJNVETPS) Direktivo 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (UL L št. 134 z dne 30. 4. 2004, str. 1, s spremembo; v nadaljevanju: Direktiva 2004/17). Če naročnik izvaja dejavnost na vodnem, energetskem, transportnem področju ali področju poštnih storitev, veljajo za naročanje v zvezi s to dejavnostjo določbe ZJNVETPS (tretji odstavek 1. člena ZJN-2). Če je naročnik po ZJNVETPS naročnik tudi po ZJN-2, izvaja javno naročanje na področjih iz prvega odstavka 1. člena ZJNVETPS samo v skladu z ZJNVETPS (tretji odstavek 1. člena ZJNVETPS).

Sodišče Evropskih skupnosti je v sodbi št. C-393/06 z dne 10. 4. 2008 (Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH) med drugim pojasnilo:
- "â?? sta direktivi 2004/17 in 2004/18 med seboj opazno različni tako v zvezi s tem, za katere naročnike velja ureditev, ki izhaja iz teh direktiv, kot tudi glede njune narave in področja uporabe" (točka 24),
- "â?? je treba zaradi splošne uporabnosti Direktive 2004/18 in omejene uporabnosti Direktive 2004/17 slednjo razlagati restriktivno" (točka 27),
- "â?? je področje uporabe Direktive 2004/17 strogo omejeno, kar preprečuje, da bi se postopki, ki jih ureja, razširjali izven tega področja uporabe" (točka 29).
Enaka izhodišča je mogoče upoštevati tudi pri razlagi (dometa) uporabe ZJN-2 in ZJNVETPS (zlasti glede na drugi odstavek 1. člena ZJN-2 oziroma drugi odstavek 1. člena ZJNVETPS). Tako je mogoče šteti, da je treba domet uporabe ZJNVETPS razlagati restriktivno, saj ima tudi ZJNVETPS (tako kot Direktiva 2004/17/ES) omejeno uporabnost. Poleg tega ureditev, ki izhaja iz ZJNVETPS, velja zgolj za nekatere naročnike (enaka izhodišča kot v Direktivi 2004/17/ES).

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 15/2007; v nadaljevanju ZZelP-F), pri tem pa je ugotovila, da je ZZelP-F z 9. členom spremenil dotedanji 13. člen Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 92/99, 11/2001, 33/2001, 110/2002 âˆ" ZGO-1, 110/2002, 56/2003, 86/2004, 29/2005 âˆ" odl. US: U-I-316/04-6; v nadaljevanju: ZZelP). V 13. členu (nacionalni program in vodenje investicij) peti odstavek Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 44/2007 âˆ" ZZelP-UPB4; v nadaljevanju: ZZelP-UPB4) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) določa:
"Direkcija za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, kot organ v sestavi ministrstva s sedežem v Mariboru, opravlja naloge vodenja investicij v javno železniško infrastrukturo, ki obsegajo zlasti naslednje:
- pripravo, organiziranje in vodenje investicij v vseh fazah investicijskega procesa;
- organiziranje in izvajanje revizij projektne dokumentacije v skladu s predpisi."

V 2. členu ZZelP âˆ" UPB4 (pomen izrazov) je določeno:
"(1) V tem zakonu uporabljeni izrazi imajo naslednji pomen:
â??
2. "investicije na javni železniški infrastrukturi" so graditev nove in dograditev obstoječe javne železniške infrastrukture, s katerimi se izboljša prometno-tehnične in varnostne lastnosti javne železniške infrastrukture;
â??
9. "prevozne storitve" v železniškem prometu so prevoz potnikov in/ali blaga v notranjem in mednarodnem železniškem prometu;
10. "prevoznik" je gospodarska družba, katere glavna dejavnost je opravljanje oziroma zagotavljanje prevoznih storitev v železniškem prometu in ima za zagotavljanje omenjenih storitev licenco ter zagotavlja vleko vlakov, ali gospodarska družba, ki opravlja vleko vlakov in ima za zagotavljanje te storitve licenco;
â??
17. "upravljavec" javne železniške infrastrukture (v nadaljnjem besedilu: upravljavec) je pravna oseba, ki je odgovorna za vzdrževanje javne železniške infrastrukture, vodenje prometa na njej in za gospodarjenje z njo;
â??
21. "vozni red" je tehnološki načrt prevoznika za določeno voznoredno obdobje, ki je izdelan na podlagi voznega reda omrežja;
22. "vozni red omrežja" je akt agencije, ki obsega podatke o vseh načrtovanih vožnjah vlakov in tirnih vozil na železniškem omrežju v času njegove veljavnosti."

V 3. členu ZZelP âˆ" UPB4 (javni prevoz in prevoz za lastne potrebe) - ZZelP-F ni posegel v ta člen - je določeno:
"(1) Prevozne storitve v železniškem prometu opravlja prevoznik kot javni prevoz. Javni prevoz je prevoz potnikov ali blaga, ki je pod enakimi pogoji dostopen vsakomur in ki ga prevoznik opravlja na podlagi sklenjene pogodbe o prevozu.
(2) Prevoz za lastne potrebe je prevoz oseb ali blaga v železniškem prometu, ki ga prevoznik opravlja za potrebe svoje dejavnosti.
(3) Prevozne storitve v železniškem prometu se izvajajo po tržnih pogojih, kolikor ta zakon ne določa drugače."

ZZelP-F je s 5. členom spremenil prva dva odstavka in deloma besedilo četrtega odstavka 6. člena ZZelP. V 6. členu ZZelP-UPB4 (prevoz potnikov) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Prevoz potnikov v notranjem in čezmejnem regijskem železniškem prometu zagotavlja država kot javno dobrino z obvezno gospodarsko javno službo v obsegu, ki jo določa prometna politika na področju javnega potniškega prometa.
(2) Obseg storitev obvezne gospodarske javne službe iz prejšnjega odstavka za posamezno voznoredno obdobje se določi z voznim redom za potniški promet, ki ga sprejme izvajalec gospodarske javne službe po predhodnnem soglasju ministrstva. Pri tem ministrstvo zagotavlja celovitost in usklajenost sistema javnega potniškega prometa.
(3) Če so potrebe prebivalcev določenega območja večje od ponudbe prevoza, ki je zagotovljen s službo iz prejšnjega odstavka, jih skladno s svojimi potrebami in možnostmi lahko zagotavlja tudi lokalna skupnost tako, da za povečan obseg storitev zagotovi sredstva, ki jih sicer za storitve iz prvega odstavka tega člena zagotavlja država.
(4) Država ali lokalna skupnost zaradi smotrnosti in doseganja večje kakovosti uslug javnega potniškega prometa zagotavlja kot javno dobrino prevozne storitve, ki jih na načelih enotne in celovite ponudbe izvajajo prevozniki v različnih vrstah prometa."

S 6. členom ZZelP-F je bil delno spremenjen peti odstavek 9. člena ZZelP. V 9. členu ZZelP-UPB4 (status javne železniške infrastrukture in upravljanje) (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Javna železniška infrastruktura so objekti in naprave, potrebni za nemoteno odvijanje javnega železniškega prometa ter pripadajoča zemljišča, ki funkcionalno služijo njihovi namenski rabi.
(2) Javna železniška infrastruktura je grajeno javno dobro v lasti države in se uporablja na način in pod pogoji, določenimi s tem zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi.
(3) Železniški promet na javni železniški infrastrukturi se odvija pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo varnost železniškega prometa. Prevozne storitve v železniškem prometu morajo biti opravljene skladno s predpisi, ki urejajo javni prevoz potnikov in blaga.
(4) Ne glede na določbo drugega odstavka tega člena je na javni železniški infrastrukturi mogoče pridobiti služnost napeljevanja vodovoda in kanalizacije, električnih, telefonskih in telegrafskih napeljav, plinovoda, služnost prehoda ter pravico do uporabe na podlagi zakupa ali najema. Pogodbe o služnosti in zakupno ali najemno pogodbo sklepa z uporabnikom upravljavec.
(5) Država lahko zaradi javne koristi del javne železniške infrastrukture izroči v uporabo lokalni skupnosti, ki to javno infrastrukturo potrebuje za zadovoljevanje potreb prebivalcev svojega območja po javnem prevozu ali zadovoljevanje potreb svojega gospodarstva, ki ga prevoznik noče ali ne more zagotoviti. Javna železniška infrastruktura v tem primeru ostane državna last, država in lokalna skupnost pa s pogodbo, ki jo v posameznem primeru v imenu države na podlagi pooblastila vlade sklene upravljavec, uredita medsebojna razmerja zlasti v zvezi z vzdrževanjem javne železniške infrastrukture in vodenjem prometa na njej ter zagotavljanjem prometne varnosti."

ZZelP-F ni posegel v besedilo prvega odstavka 11. člena Zakona o železniškem prometu (Uradni list RS, št. 26/2005 âˆ" ZZelP-UPB3; v nadaljevanju: ZZelP-UPB3).

Tako je v prvem odstavku 11. člena ZZelP-UPB3 (tudi ZZelP-UPB4) (gospodarska javna služba vzdrževanja javne železniške infrastrukture ter vodenja železniškega prometa) določeno:
"(1) Vzdrževanje javne železniške infrastrukture in vodenje železniškega prometa na njej je obvezna gospodarska javna služba."

Je pa 7. člen ZZelP-F spremenil drugi odstavek 11. člena ZZelP, tako da ta po uveljavitvi ZZelP-F določa:
"(2) Gospodarsko javno službo iz prejšnjega odstavka opravlja upravljavec na podlagi pogodbe o opravljanju gospodarske javne službe."

Določba 7. člena ZZelP-F pa je posegla tudi v druge odstavke 11. člena ZZelP, tako da ti (ob upoštevanju ZZelP-F) določajo:
"(3) Vzdrževanje javne železniške infrastrukture obsega predvsem izvajanje oziroma organiziranje:
- rednih vzdrževalnih del, ki ohranjajo normalno obratovalno sposobnost in zagotavljajo prometno varnost; v redna vzdrževalna dela sodi tudi zamenjava v okviru vzdrževanja, ki pomeni zamenjavo komponent pri preventivnem in korektivnem vzdrževanju z deli, ki imajo identično funkcijo in enako delujejo ter nadzor nad podsistemi, zagotovitev vzpostavitve prevoznosti prog ob naravnih in drugih nesrečah, vodenje registrov in evidenc in izvajanje meritev posameznih parametrov ali delov sistema;
- vzdrževalnih del v javno korist, namenjenih zagotavljanju obveznih gospodarskih javnih služb, s katerimi se izboljšajo prometno-tehnične in varnostne lastnosti javne železniške infrastrukture ali gradijo pomožni objekti in naprave javne železniške infrastrukture, ki so namenjeni opravljanju gospodarskih javnih služb na področju železniškega prometa ter s katerimi se ne posega zunaj območja progovnega pasu;
- investicijskih vzdrževalnih del, ki se izvajajo na daljša časovna obdobja in obsegajo izvedbo popravil ali večjih obnovitvenih del na podsistemu ali delu podsistema, s katerimi se ne spreminja celotno delovanje podsistema ali njegova namembnost.
(4) Vodenje železniškega prometa na javni železniški infrastrukturi obsega predvsem:
- vodenje prometa vlakov;
- izdelavo in izvajanje voznega reda omrežja;
- opravljanje tehnološkega procesa dela na prometnih mestih;
- nadzor nad delom prevoznikov, ki ga zahteva opravljanje dela skladno s tem zakonom in predpisi, ki urejajo varnost v železniškem prometu;
- obveščanje varnostnega organa o sumu kršitve, ki jo je storil prevoznik s svojim ravnanjem v nasprotju z licenco, varnostnim spričevalom ali dodeljeno vlakovno potjo, in obveščanje Prometnega inšpektorata Republike Slovenije o kršitvah določb predpisov, ki urejajo varnost v železniškem prometu.
(5) Vlada z uredbo določi način opravljanja gospodarske javne službe iz prvega odstavka tega člena in z upravljavcem sklene pogodbo iz drugega odstavka tega člena."

Z 8. členom ZZelP-F sta bila dodana 11.a (gospodarjenje z javno železniško infrastrukturo) in 11. b (druge naloge upravljavca) člen k ZZelP.

Z 29. členom ZZelP-F sta bila dodana (med drugim tudi) 27.a (poslovni sistem slovenskih železniških družb) in 27.c (naloge, dejavnost in organiziranost Slovenskih železnic) člen k ZZelP.

V 27.a členu ZZelP-UPB4 (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"Poslovni sistem slovenskih železniških družb sestavljajo obvladujoča družba in odvisne družbe, ki jih obvladujoča družba ustanovi ali katerih večinski lastnik je, ter druge pravne osebe, v katerih izvaja ustanoviteljske pravice, s ciljem zagotavljanja izvajanja storitev in dejavnosti iz drugega odstavka 27.c člena tega zakona ter vseh drugih storitev in dejavnosti, potrebnih za njihovo nemoteno in kakovostno opravljanje kot npr. proizvodnja železniških in drugih tirnih vozil, vzdrževanje in popravila tirnih in motornih vozil, splošna gradbena dela in gradbena dela specialnih strok, razvoj, svetovanje in opremljanje z računalniško programsko opremo ipd. (dopolnilne dejavnosti)."

V 27.c členu ZZelP-UPB4 (torej ob upoštevanju ZZelP-F) je določeno:
"(1) Slovenske železnice opravljajo obvezne gospodarske javne službe iz 6. in 11. člena tega zakona, naloge upravljavca iz 11.a in 11.b člena tega zakona ter druge naloge upravljavca določene s tem zakonom in zakonom, ki ureja varnost železniškega prometa. Slovenske železnice za opravljanje navedenih obveznih gospodarskih javnih služb ter nalog upravljavca sklenejo pogodbe z državo v skladu s tem zakonom.
(2) Slovenske železnice zaradi zagotavljanja obveznih gospodarskih javnih služb in nalog upravljavca iz prejšnjega odstavka ter ciljev poslovnega sistema slovenskih železniških družb iz 27.a člena, opravljajo zlasti naslednje dejavnosti:
- vzdrževanje javne železniške infrastrukture, upravljanje z javno železniško infrastrukturo, vodenje železniškega prometa, prevoz potnikov in blaga po javni železniški infrastrukturi, vleko vlakov in tehnično vagonsko dejavnost (temeljne dejavnosti);
- dejavnosti, kot so npr. izvajanje storitev logističnih centrov, gradbena dejavnost, skladiščenje, telekomunikacije, raziskovanje in eksperimentalni razvoj na področju tehnologije, projektiranje in tehnično svetovanje, tehnično preizkušanje in analiziranje, izvajanje informacijskih, finančnih, računovodskih in drugih podobnih storitev, izvajanje investicij v vseh fazah investicijskega procesa, koncernsko načrtovanje ter kontroling in druge dejavnosti (spremljajoče dejavnosti).
(3) Slovenske železnice lahko za opravljanje posameznih dejavnosti iz druge alinee prejšnjega odstavka s soglasjem ustanovitelja ustanovijo eno ali več gospodarskih družb."

ZZelP-F vsebuje tudi 15 členov v poglavju prehodnih in končnih določb (37.âˆ"51. člen).

V 40. členu (prevzem sredstev, pravic in obveznosti iz naslova javne železniške infrastrukture) ZZelP-F je določeno:
"(1) Ministrstvo od agencije najkasneje v 90 dneh od uveljavitve tega zakona prevzame naloge, finančna sredstva ter druge pravice in obveznosti s področja investicij v javno železniško infrastrukturo.
(2) Holding Slovenske železnice, d.o.o. od agencije najkasneje v 90 dneh od uveljavitve tega zakona prevzame naloge, finančna sredstva, ter druge pravice in obveznosti s področja upravljanja javne železniške infrastrukture (razen investicij v javno železniško infrastrukturo)."

V 45. členu ZZelP-F (sprememba firme) je določeno:
"Firma Holding Slovenske železnice, d.o.o. se spremeni v Slovenske železnice, d.o.o."

V prvem odstavku 47. člena ZZelP-F (pripojitev odvisnih družb) je določeno:
"Slovenskim železnicam se pripojijo naslednje odvisne družbe:
- Slovenske železnice - Infrastruktura, družba za opravljanje vzdrževanja železniške infrastrukture in vodenje železniškega prometa, d.o.o.
- Slovenske železnice - Potniški promet, družba za opravljanje prevoza potnikov v notranjem in mednarodnem železniškem prometu, d.o.o.
- Slovenske železnice - Tovorni promet, družba za opravljanje prevoza blaga v notranjem in mednarodnem železniškem prometu, d.o.o."

Do uveljavitve ZZelP-F je bila za opravljanje nalog priprave, organizacije in vodenja investicijskih del na javni železniški infrastrukturi (osma alinea tretjega odstavka 21. člena ZZelP) ustanovljena Agencija za železniški promet (prvi odstavek 23. člena ZZelP) oziroma je te naloge opravljala Javna agencija za železniški promet Republike Slovenije (gl. Sklep o spremembi Sklepa o ustanovitvi Agencije za železniški promet; Uradni list RS, št. 59/2003).

Z Uredbo o spremembah in dopolnitvah Uredbe o organih v sestavi ministrstev (Uradni list RS, št. 41/2007) je bila dopolnjena Uredba o organih v sestavi ministrstev (Uradni list RS, št. 58/2003, 45/2004, 86/2004, 138/2004, 52/2005, 82/2005, 17/2006, 76/2006, 132/2006) tako, da je med drugim:
- bila v prvem odstavku 14. člena (Ministrstvo za promet) za napovednim stavkom "[v] sestavi Ministrstva za promet so" dodana nova druga alinea:
"- Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo,",
- bil dodan nov tretji odstavek 14. člena:
"(3) Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo pripravlja, organizira in vodi investicije v vseh fazah investicijskega procesa, organizira in izvaja revizijo projektne dokumentacije, sklepa in nadzira izvajanje pogodb o opravljanju gospodarskih javnih služb s področja železniškega prometa, pogodb o gospodarjenju z javno železniško infrastrukturo in pogodb o upravljanju železniških postajnih poslopij ter nadzira izvajanje drugih nalog upravljavca."

V skladu s prvo alineo prvega odstavka 3. člena ZJN-2 so naročniki po ZJN-2 med drugim tudi "organi Republike Slovenije".

"Organi Republike Slovenije" so skladno s prvo alineo 1. točke prvega odstavka 3. člena ZJNVETPS lahko tudi naročniki po ZJNVETPS in zaradi tega zavezani oddati naročilo po postopku, ki ga določa ZJNVETPS. Pri tem pa je treba tudi upoštevati, da je vprašanje oddaje naročila po postopku, ki ga določa ZJNVETPS (torej vprašanje uporabe ZJNVETPS), za te naročnike treba preizkusiti v smislu 1. točke petega odstavka 3. člena ZJNVETPS, ki določa, da se ZJNVETPS "uporablja za naročnike, ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena" ZJNVETPS.

Status naročnika v smislu ZJNVETPS je torej odvisen od dejavnosti, ki jo ta subjekt opravlja. Če ta subjekt (ob upoštevanju, da izpolnjuje pogoje za javnega naročnika po ZJN-2) ne opravlja dejavnosti iz 5.âˆ"9. člena ZJNVETPS, potem za nabavo predmeta javnega naročila (v obravnavanem primeru: gradnja) ne uporabi ZJNVETPS, ampak uporabi ZJN-2 [gl. tudi npr. dr. Aleksij Mužina, Opozorila na novosti pri različnih institutih javnega naročanja (dopolnjevanje ponudb, položaj podizvajalcev, zaupnost ponudb in podatkov, ugotavljanje pravilnosti ponudbe, neobičajno nizka ponudba, sodelovanje ponudnika z naročnikom, â??), v: Nova zakonodaja javnega naročanja (ZJN-2 in ZJNVETPS), gradivo za seminar, Nebra, 17. 1. 2007, str. 54].

Smiselno enako (seveda glede uporabe evropskega prava âˆ" direktiv) je pojasnilo tudi Sodišče Evropskih skupnosti v sodbi št. C-393/06 z dne 10. 4. 2008 (Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH):
"31. â?? sodijo na področje uporabe Direktive 2004/17 le naročila, ki jih je naročnik, ki je â"žnaročnikâ"ś v smislu te direktive, oddal v zvezi z dejavnostmi in njihovim opravljanjem v sektorjih, ki so našteti v členih od 3 do 7 omenjene direktive (dejavnosti so v ZJNVETPS naštete v 5.âˆ"9. členu; op. Državne revizijske komisije).
32. Takšen sklep izhaja prav tako iz sodbe z dne 16. junija 2005 v zadevi Strabag in Kostmann (Câˆ"462/03 in Câˆ"463/03, ZOdl., str. Iâˆ"5397, točka 37). V tej sodbi je Sodišče odločilo, da če se naročilo ne nanaša na opravljanje dejavnosti, ki so urejene v sektorski direktivi, bo zanj veljala ureditev, ki jo, odvisno od primera, predvideva direktiva v zvezi z oddajo javnih naročil storitev, gradenj ali blaga."

Sodišče Evropskih skupnosti je v zadevah št. C-462/03 (Strabag AG proti Österreichische Bundesbahnen) in C-463/03 (Kostmann GmbH proti Österreichische Bundesbahnen) 16. 5. 2005 izdalo enotno sodbo in v njej med drugim pojasnilo, da (op. prevod Državne revizijske komisije, saj sodbe ni tudi v slovenskem jeziku) "â?? je uporabljivost Direktive 93/38 [gre za Direktivo Sveta 93/38/EGS z dne 14. junija 1993 o usklajevanju postopkov naročanja naročnikov v vodnem, energetskem, transportnem in telekomunikacijskem sektorju (UL L 199, str. 84) (v nadaljevanju: Direktiva 93/38), torej gre za direktivo, ki jo je nadomestila in razveljavila Direktiva 2004/17/ES; op. Državne revizijske komisije] odvisna od dejavnosti, ki jo opravlja zadevni naročnik, kot tudi od obstoja vezi med to dejavnostjo in naročilom, ki ga načrtuje naročnik" (točka 37; besedilo v angleškem jeziku: "â?? the applicability of Directive 93/38 depends on the activity exercised by the contracting entity concerned and on the links between that activity and the contract planned by that entity", besedilo v francoskem jeziku: "â?? lâ??applicabilitĂ" de la directive 93/38 dĂ"pend de lâ??activitĂ" exercĂ"e par lâ??entitĂ" adjudicatrice concernĂ"e ainsi que des liens existant entre cette mĂŞme activitĂ" et le marchĂ" projetĂ" par ladite entitĂ"").

Martin Dischendorfer je v članku The Classification of Public Contracts Concerning Railway Infrastructure under the EC Public Procurement Directives: A Note on Joint Cases C-462/03, Strabag AG v Oesterreichische Bundesbahnen and C-[4]63/03, Kostmann GmbH v Oesterreichische Bundesbahnen, objavljenem v reviji Public Procurement Law Review, št. 5/2005, str. NA114âˆ"NA120, pojasnil, da (op. prevod Državne revizijske komisije, članek je napisan v angleškem jeziku) "je sodišče pravilno izpostavilo, da ni relevanten preizkus, ali naročila zadevajo relevantno infrastrukturno dejavnost, ampak ali naročnik opravlja relevantno infrastrukturno dejavnost ("preizkus dejavnosti") in ali so (obstajajo) vezi med to dejavnostjo in naročili, ki jih načrtuje naročnik'' ("preizkus vezi")" [besedilo v angleškem jeziku, str. NA117: "â?? the Court correctly pointed out that the relevant test is not whether the contracts concern a relevant utilities activity, but whether the contracting entity pursues a relevant utilities activity (the ''activity-test'') and whether there are ''links between that activity and the contracts planned by the entity (the ''link-test'')"].

V 7. členu ZJNVETPS (storitve na področju transporta) je določeno:
"(1) Ta zakon se uporablja za dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem ali delovanjem omrežij, ki zagotavljajo izvajanje javne storitve na področju prevoza z železnico, avtomatiziranimi sistemi, tramvajem, trolejbusom, avtobusom ali žičnico.
(2) Omrežje pri transportnih storitvah obstaja, kadar se storitev opravlja v skladu s pogoji delovanja omrežja, ki jih predpiše pristojni organ Republike Slovenije, na primer pogoji glede stanja poti, ki se bo oskrbovala, zagotavljanje zmogljivosti, ki bodo na voljo, ali pogostnosti storitve.
â??"

Ker je sporni subjekt "organ v sestavi ministrstva", bi ga bilo mogoče nesporno šteti za naročnika vsaj po ZJN-2, če bi se ugotovilo, da ne opravlja dejavnosti na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS. Sporni subjekt je torej zagotovo naročnik in zato pri nabavi gradnje (kar je predmet obravnavanega javnega naročila) zavezan izvesti postopek javnega naročanja. Vlagatelju ni sporno, da je naročnik pri oddaji obravnavanega javnega naročila uporabljal ZJN-2, sporno pa je, ali bi v tem primeru moral uporabiti ZJNVETPS.

Najprej velja ugotoviti, da je vlagatelj očitek o domnevni nezakonitosti uporabe zakona v postopku javnega naročanja oblikoval na enem izhodišču. To vlagateljevo izhodišče pa je, kot izhaja iz predhodnih pojasnil, napačno. Ob tem je mogoče tudi ugotoviti, da vlagatelj tudi ne zatrjuje, da naročnik opravlja dejavnost v smislu 7. člena ZJNVETPS, vlagatelj pa sicer niti ne poskuša utemeljevati svojih argumentov v takšni smeri.

Državna revizijska komisija pa je v nadaljevanju preizkusila, ali je mogoče šteti, da v tem primeru naročnik opravlja dejavnost na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS. Državna revizijska komisija je tako morala preizkusiti, ali naročnik opravlja "dejavnosti v zvezi z zagotavljanjem omrežij â??" oziroma "dejavnosti v zvezi z delovanjem omrežij â??".

Komisija Evropskih skupnosti je z dokumentom Communication from the Commission to the European parliament pursuant to the second subparagraph of Article 251(2) of the EC Treaty concerning the common position of the Council on the adoption of a Directive of the European Parliament and of the Council coordinating the procurement procedures of entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors, SEC(2003) 365 final, 2000/0117 (COD) z dne 25. 3. 2003
[http://www.europarl.europa.eu/registre/docs_autres_institutions/commission_europeenne/sec/2003/0365/COM_SEC(2003)0365_EN.pdf âˆ" dokument v inačici v angleškem jeziku ali http://www.europarl.europa.eu/registre/docs_autres_institutions/commission_europeenne/sec/2003/0365/COM_SEC(2003)0365_FR.pdf âˆ" dokument v inačici v francoskem jeziku] (v nadaljevanju: Sporočilo)
v skladu z 251. členom Pogodbe o ustanovitvi Evropskih skupnosti posredovala Evropskemu parlamentu stališče Evropskega sveta v postopku sprejemanja Direktive 2004/17/ES.

Predlog Direktive 2004/17/ES z dne 31. 8. 2000 (UL C 29 z dne 30. 1. 2001) glede dejavnosti na področju prevoza z železnico ni spremenil (gl. str. 20 pojasnil k predlogu te direktive âˆ" http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do"uri=COM:2000:0276:FIN:EN:PDF) ureditve po členu 2(2)(c) Direktive 93/38 [ki je med dejavnostmi na področju prevoza z železnico določala le delovanje omrežij âˆ" "upravljanje omrežij", "operation of networks" (angleški jezik), "l'exploitation de rĂ"seaux" (francoski jezik)].

V postopku sprejemanja Direktive 2004/17/ES (postopek sprejemanja tega akta âˆ" gl. http://www.europarl.europa.eu/oeil/FindByProcnum.do"lang=2&procnum=COD/2000/0117) je bil pojem "zagotavljanje (omrežij)" ("provision" âˆ" angleški jezik oziroma "mise Ă  disposition" âˆ" francoski jezik) v 5. člen (predloga) Direktive 2004/17/ES vključen šele naknadno, navaja pa ga Sporočilo.

Komisija je v Sporočilu zapisala, da (op.: prevod Državne revizijske komisije) "[č]len 5(1) [(predloga) direktive]: definicija dejavnosti, ki jih pokriva direktiva, na področju prevoza (sektorju transporta) je bila usklajena z definicijo drugih dejavnosti, ki obsegajo (vključujejo) rabo (uporabo) fizičnega omrežja (gl. člena 3 in 4), tako da je bil dodan [pojem] ''zagotavljati'', z namenom izboljšati pravno varnost naročnikov âˆ" zlasti na področju (v sektorju) železnic âˆ" ki že uporabljajo direktivo na podlagi interepretacije pojma ''delovanje (upravljanje) omrežja''" [besedilo v angleškem jeziku: "Article 5(1): the definition of the activities covered by the Directive with regard to the transport sector was brought into line with that of other activities which involve the use of physical networks (cf. Articles 3 and 4) by adding â"śprovisionâ"ť in order to improve legal certainty for the entities - particularly in the railway sector - which are already applying the Directive on the basis of an interpretation of the phrase â"śoperation of networksâ"ť.", besedilo v francoskem jeziku: "Article 5, paragraphe premier : la dĂ"finition des activitĂ"s visĂ"es par la directive dans le domaine des transports a Ă"tĂ" alignĂ"e sur celle des autres activitĂ"s impliquant des rĂ"seaux physiques (voir articles 3 et 4) par lâ??ajout de la ''mise Ă  disposition'' afin dâ??amĂ"liorer la sĂ"curitĂ" juridique des entitĂ"s - notamment dans le secteur des chemins de fer - qui appliquent dĂ"jĂ  la directive sur base dâ??une interprĂ"tation des termes ''exploitation de rĂ"seauxâ??â??."].

Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 36/2004 âˆ" ZJN-1-UPB1; v nadaljevanju: ZJN-1) je, podobno kot Direktiva 93/38, kot dejavnost na transportnem področju določal le dejavnost "delovanja omrežij" (3. točka prvega odstavka 103. člena ZJN-1), dejavnost "zagotavljanja omrežij" pa je bila določena (šele) z ZJNVETPS. Izhajajoč iz drugega odstavka 1. člena ZJNVETPS si je zato mogoče pri razreševanju sporne situacije (razlaga dejavnosti) pomagati s Sporočilom.

Kot je razvidno iz ZZelP-UPB4, gospodarske javne službe na področju železniškega prometa opravlja upravljavec. Ta pa so skladno s 27.c členom ZZelP-UPB4 Slovenske železnice, d. o. o. Slovenske železnice, d. o. o., so torej tiste, ki (med drugim) izvajajo javni prevoz in torej "izvajajo javno storitev na področju prevoza z železnico". Sporni naročnik ne opravlja nobene izmed gospodarskih javnih služb na področju železniškega prometa (določenih z ZZelP-UPB4); sporni naročnik torej ne izvaja niti javnega prevoza in torej ne "izvaja javne storitve na področju prevoza z železnico". Sporni naročnik pri opravljanju svojih nalog [ZZelP-F sicer tudi ne "govori" o dejavnosti(h) naročnika, ampak le o njegovih nalogah âˆ" prim. z npr. 10. točko prvega odstavka 2. člena ZZelP-UPB4 ali 27.c členom ZZelP-UPB4] ne "rabi (uporablja) fizičnega omrežja" (v tem smislu gl. Sporočilo). Sporni naročnik tudi ne upravlja omrežja zaradi dajanja na razpolago subjektom, ki izvajajo prevozne storitve.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da naročnik pri oddaji obravnavanega javnega naročila opravlja dejavnost, ki jo je treba šteti kot dejavnost na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS, do zaključka, da naročnik opravlja dejavnost, ki jo je treba šteti kot dejavnost na področju transporta v smislu 7. člena ZJNVETPS, pa ni prišla niti Državna revizijska komisija sama.

Izhajajoč iz predhodno navedenega je Državna revizijska komisija skladnost naročnikovih ravnanj presojala v okviru spoštovanja določb ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, s katerimi ta utemeljuje nezakonitost naročnikovega ravnanja s ponudbo izbranega ponudnika.

Iz vlagateljevih revizijskih navedb je mogoče ugotoviti, da vlagatelj navaja, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ker je nepravilno uporabil določbe, ki obravnavajo dopolnjevanje ponudb, in ker je kot popolno označil ponudbo izbranega ponudnika, kar sicer naj ne bi bila.

V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 "[v] postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne". Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Kot je določeno v 19. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2, je kot nepravilno ponudbo mogoče označiti tisto ponudbo, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41.âˆ"47. člena ZJN-2. V prvem odstavku 79. člena ZJN-2 je določeno, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb sprejme odločitev o oddaji naročila. Pregled je, kot izhaja iz prvega odstavka 80. člena ZJN-2, namenjen ugotavljanju popolnosti ponudb. Če ponudba ni popolna, jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Poseben postopek oziroma režim ZJN-2 določa za formalno nepopolne ponudbe (17. točka prvega odstavka 2. člena in 78. člen ZJN-2). Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. ZJN-2 v 17. točki prvega odstavka 2. člena še določa, če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Iz tega je mogoče povzeti, da lahko naročnik v primeru oddaje javnega naročila ob upoštevanju določb ZJN-2 izbere le popolno ponudbo.

V skladu s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 je naročnikova dolžnost (â?? mora â??) izločiti ponudbo, za katero je bilo ugotovljeno, da je formalno nepopolna, in je naročnik ponudnika pozval na njeno dopolnitev, ponudnik pa je v roku, ki ga je določil naročnik, ni ustrezno dopolnil. Če je naročnik izvedel postopek dopolnitve ponudb v skladu s 78. členom ZJN-2 (tudi upoštevajoč omejitev iz drugega stavka prvega odstavka 78. člena ZJN-2 in to, da je določene formalne pomanjkljivosti mogoče označiti kot nebistvene âˆ" 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), pozvani ponudnik pa v določenem mu roku ponudbe ustrezno ne dopolni, potem naročniku tudi ni mogoče očitati, da je ravnal neskladno z ZJN-2, ko je tako ponudbo izločil. ZJN-2 torej naročniku omogoča upoštevati ponudbo, za katero je bilo ugotovljeno, da je formalno nepopolna (ob siceršnjem upoštevanju omejitve iz drugega stavka prvega odstavka 78. člena ZJN-2 in upoštevanju tega, da je določene formalne pomanjkljivosti mogoče označiti kot nebistvene âˆ" 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), če jo ponudnik ustrezno dopolni znotraj roka, ki ga določi naročnik. Vsebinsko enake argumente navaja tudi strokovna literatura (npr. "Če ponudnik formalne nepopolnosti ne odpravi v roku, se njegova ponudba izloči enako, kot da je nepopolna."; Vesna Kranjc: Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja s komentarjem, Založba GV, Ljubljana 2007, str. 332).

Ob tem je treba tudi pojasniti, da ZJN-2 omogoča dopolnjevanje ponudb le v primeru formalnih pomanjkljivosti. Ponudbo, ki ima pomanjkljivosti vsebinske narave, ni mogoče dopolniti, ampak naročnik tako ponudbo izloči. Vsebinsko enake argumente navaja tudi strokovna literatura (npr. "Ponudnika nepopolne ponudbe ne sme pozvati k dopolnitvi, ampak mora takšno ponudbo izločiti."; Vesna Kranjc: Zakon o javnem naročanju, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja s komentarjem, Založba GV, Ljubljana 2007, str. 331).

V zvezi z uporabo instituta dopolnitve formalno nepopolne ponudbe ZJN-2 v drugem stavku prvega odstavka 78. člena določa, da "[n]aročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti". Torej, v primeru, da naročnik ugotovi v ponudbi pomanjkljivost, ki je formalne narave, pa lahko manjkajoče dejstvo naročnik sam preveri, potem naročnik ponudnika ne poziva na dopolnitev morebitnih formalnih pomanjkljivosti v predloženi ponudbi.

Vlagatelj najprej navaja, da je naročnik vodilnega partnerja v skupni ponudbi z "Zahtevkom št. 1" z dne 21. 4. 2008 pozval, naj predloži dokazila o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti, vendar pa vodilni partner ni predložil dokazila ali podal zaprisežene izjave o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti v zvezi z vsemi zahtevanimi dejstvi. Vlagatelj zato ugotavlja, da je naročnik ravnal neskladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2, saj bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo in ugotovila, da je naročnik v Poglavju 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.2 Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik določil "pogoje, ki jih mora izpolnjevati ponudnik" (strani 27-37 razpisne dokumentacije).

V tabeli "Osnovna sposobnost ponudnika - obvezni pogoji" je naročnik pod zaporedno številko 2 (stran 30 razpisne dokumentacije) določil pogoj (drugi stolpec), da "ponudnik ali njegov zakoniti zastopnik, v kolikor gre za pravno osebo, ni bil pravnomočno obsojen zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku Republike Slovenije (Ur. l. RS št. 63/94, 70/94, 23/99, 60/99, 40/04, 37/05 in 17/06):
â"˘ hudodelsko združevanje;
â"˘ sprejemanje podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljeno sprejemanje daril, nedovoljeno dajanje daril, jemanje podkupnine (za fizične osebe), dajanje podkupnine, sprejemanje daril za nezakonito posredovanje in dajanje daril za nezakonito posredovanje;
â"˘ goljufija, poslovna goljufija, preslepitev pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitev finančnih obveznosti ter goljufija zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti;
â"˘ pranje denarja".

Kot dokazilo za izkazovanje izpolnjevanja tega pogoja (tretji stolpec) je naročnik v tabeli "Osnovna sposobnost ponudnika - obvezni pogoji" za ponudnike s sedežem v Republiki Sloveniji določil "Izjavo 4: Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti ponudnika", za ponudnike, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, pa je določil "[d]okazila o izpolnjevanju navedenega pogoja (če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo ponudnika, podano pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež)". Naročnik je tudi zahteval, da "[i]zjava oziroma dokazila morajo biti original oziroma overjena kopija dokumentov".

Pri pregledu razpisne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik določil tudi:
- "4.3 V primeru predložitve skupne ponudbe skupine ponudnikov, mora vsak posamezni ponudnik izpolnjevati vse pogoje glede osnovne sposobnosti in pogoje glede sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, pogoje glede ekonomske in finančne sposobnosti ter tehnične in kadrovske sposobnosti pa skladno z zahtevami razpisne dokumentacije." (Poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, 4. točka Ponudnik, stran 9 razpisne dokumentacije),
- "7.4 Ponudnik mora zadostiti pogojem, navedenim v Podpoglavju 1.2 - Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, in skladno s tem priskrbeti vse dokumente zahtevane v Podpoglavju 1.4 - Sestavni deli ponudbe." (Poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, 7. točka Vsebina razpisne dokumentacije, stran 11 razpisne dokumentacije),
- "Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik
Ponudniki morajo dokazati, da izpolnjujejo pogoje navedene v razpisni dokumentaciji in potrditi svojo sposobnost z zahtevanimi dokumenti." (Poglavje 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, stran 28 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je pri pregledu razpisne dokumentacije vpogledala tudi v Podpoglavje 1.4 - Sestavni deli ponudbe, na katerega napotuje točka 7.4 Poglavja 1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, Podpoglavje 1.1 Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (stran 11 razpisne dokumentacije), in pri tem ugotovila, da je v 8. točki (strani 42-43 razpisne dokumentacije) določeno:
"Obrazec 5.5: Splošni podatki o ponudniku ali vodilnemu ponudniku/ponudnikih v primeru ponudbe skupine ponudnikov

Obrazec 5.5 mora biti izpolnjen in podpisan s strani ponudnika ali v primeru ponudbe skupine ponudnikov vodilnega ponudnika in vseh ostalih ponudnikov.

K obrazcu 5.5 mora ponudnik oziroma vodilni ponudnik in vsi ostali ponudniki v ponudbi skupine ponudnikov priložiti sledeče obvezne priloge:

Ponudniki s sedežem v Republiki Sloveniji:
â"˘ izjava 4: Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti ponudnika
â"˘ â??

Ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji:
â"˘ Dokazila o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti (če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo ponudnika, podano pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež).
â"˘ â??".

Državna revizijska komisija je vpogledala še v obrazca "Obrazec 5.5" in "Izjava 4", na katera med drugim napotuje 8. točka Podpoglavja 1.4 - Sestavni deli ponudbe (strani 42-43 razpisne dokumentacije).

V zvezi z vpogledom v "Obrazec 5.5" (Splošni podatki o ponudniku ali vodilnemu ponudniku/ponudnikih v primeru ponudbe skupine ponudnikov; stran 609 razpisne dokumentacije) je Državna revizijska komisija ugotovila, da vsebuje tabelo, sestavljeno iz dveh stolpcev in 12 vrst. Naročnik je v prvem stolpcu določil posamezne kategorije podatkov ("Gospodarska družba" - prva vrsta, "Sedež gospodarske družbe" - druga vrsta, "Zakoniti zastopnik" - tretja vrsta, "Kraj registracije" - četrta vrsta itd.)", drugi stolpec pa je namenil vpisovanju zahtevanih podatkov. Pod to tabelo je naročnik pripisal še navodilo "[k] obrazcu priložite obvezne priloge za ponudnika oz. vsakega ponudnika v primeru ponudbe skupine ponudnikov" in predvidel prostor za podpis ter navedbo kraja in datuma.

V zvezi z vpogledom v "Izjavo 4" (Izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti ponudnika; stran 633 razpisne dokumentacije) je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik najprej predvidel prostor za vpis podatkov o ponudniku, nato pa je oblikoval izjavo (Podpisani tukaj pod materialno in kazensko odgovornostjo izjavljamo:) s štirimi sklopi trditev, med drugim je pod zaporedno številko 2 predpisal trditev:
"da nismo bili mi ali naš zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) pravnomočno obsojeni zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku Republike Slovenije (Ur. l. RS št. 63/94, 70/94, 23/99, 60/99, 40/04, 37/05 in 17/06):
â"˘ hudodelsko združevanje;
â"˘ sprejemanje podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljeno sprejemanje daril, nedovoljeno dajanje daril, jemanje podkupnine (za fizične osebe), dajanje podkupnine, sprejemanje daril za nezakonito posredovanje in dajanje daril za nezakonito posredovanje;
â"˘ goljufija, poslovna goljufija, preslepitev pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitev finančnih obveznosti ter goljufija zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti;
â"˘ pranje denarja".

Iz predhodno navedenih določb razpisne dokumentacije je mogoče ugotoviti, da je naročnik kot enega izmed pogojev določil tudi pogoj, ki je vsebinsko enak pogoju iz prvega odstavka (nenoveliranega) 42. člena ZJN-2 [prvi odstavek 42. člena ZJN-2 je bil z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 16/2008 âˆ" ZJN-2A) spremenjen; besedilo glede kaznivega dejanja goljufije zoper finančne interese Evropskih skupnosti je bilo iz prevega odstavka 42. člena ZJN-2 črtano in preneseno v samostojen, nov drugi odstavek 42. člena ZJN-2; dotedanji drugi do peti odstavek 42. člena ZJN-2 so postali tretji do šesti odstavek; zakonodajalec je spremembo pojasnil {Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (ZJN-2A), EVA: 2007-1611-0115, št. 00712-44/2007/19, z dne 3. 12. 2007, str. 13; v: Poročevalec Državnega zbora Republike Slovenije, letnik XXXIII, št. 128 z dne 17. 12. 2007}: "[g]oljufija zoper finančen interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti v Kazenskem zakoniku ni določeno kot kaznivo dejanje, je navedeno kaznivo dejanje uvrščeno v drugi odstavek, saj se besedilo prvega odstavka nanaša le na kazniva dejanja, ki so kazniva po Kazenskem zakoniku"]. Naročnik je določil, da morajo ponudniki izkazati izpolnjevanje tega pogoja tako zase kot za svojega zakonitega zastopnika. V primeru, da ponudbo predloži skupina ponudnikov, izpolnjevanje tega pogoja morajo izkazati tako vodilni ponudnik v skupini ponudnikov (tj. vodilni partner) kot tudi drugi člani skupine ponudnikov (tj. partnerji). Iz razpisne dokumentacije tudi izhaja, da morajo izpolnjevanje tega pogoja izkazati tako ponudniki s sedežem v Republiki Sloveniji kot ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji. Slednji ponudniki morajo predložiti dokazila o izpolnjevanju pogoja, pod določenim pogojem pa zadostuje že zaprisežena izjava, ki bi jo podale priče ali bi jo ponudnik podal pred določenimi subjekti. Način izkazovanja pogoja je v slednjem primeru vsebinsko podoben tistemu, kot je določen v nenoveliranem četrtem odstavku 42. člena ZJN-2 (po novem v petem odstavku 42. člena ZJN-2): "Če država, v kateri ima kandidat oziroma ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, naročnik lahko namesto pisnega dokazila sprejme zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo kandidata oziroma ponudnika. V primerih naročil katerih vrednost je enaka ali presega vrednost iz prvega odstavka 12. člena tega zakona, mora biti ta izjava podana pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima kandidat oziroma ponudnik svoj sedež." V obravnavanem primeru vrednost naročila nesporno presega vrednost iz prvega odstavka 12. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da sta ponudbo predložila dva ponudnika kot ponudnika v razmerju partnerjev. Ta ponudnika torej nastopata s skupno ponudbo (gl. strani 51 in 52 ponudbe; Obrazec 5.6 Ponudba skupine ponudnikov). Kot vodilni partner nastopa gospodarski subjekt Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, Göppingen, Nemčija, kot partner pa gospodarski subjekt CGP, cestno in gradbeno podjetje, d. d., Ljubljanska cesta 36, Novo mesto.

Iz Obrazca 5.5 Splošni podatki o ponudniku ali vodilnemu ponudniku/ponudnikih v primeru ponudbe skupine ponudnikov (stran 26 ponudbe) je razvidno, da sta sedež in kraj registracije vodilnega partnerja v Nemčiji; torej gre za gospodarski subjekt, ki je bil ustanovljen po nemškem pravu in ki nima sedeža v Republiki Sloveniji.

Skladno z določbami razpisne dokumentacije je moral izbrani ponudnik, da bi izkazal, da tudi vodilni partner izpolnjuje pogoj pod zaporedno številko 2, določen v tabeli "Osnovna sposobnost ponudnika - obvezni pogoji" (stran 30 razpisne dokumentacije), predložiti dokazila (dokumente). Če slednjih ni mogel predložiti, ker jih država, v kateri ima vodilni partner sedež, ne izdaja, je moral predeložiti zapriseženo izjavo, ki so jo bodisi podale priče bodisi da jo je sam podal pred določenimi subjekti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik za vodilnega partnerja predložil tudi izpolnjen in potrjen obrazec "Izjava 4" (stran 27 ponudbe). Morebitnih dokazil (dokumentov) ali zaprisežene izjave, ki bi jo podale priče ali bi jo vodilni partner podal pred določenimi subjekti, o nekaznovanosti vodilnega partnerja, izbrani ponudnik ni predložil. Zato je naročnik z dopisom "Zahtevek št 1" z dne 21. 4. 2008 izbranega ponudnika pozval, naj mu do 6. 5. 2008 do 10. ure predloži "dokazila o izpolnjevanju pogojev glede osnovne sposobnosti za ponudnika LEONHARD WEIS GmbH&Co.KG, Göppingen (Nemčija) in sicer:
...
â"˘ da nismo bili mi ali naš zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) pravnomočno obsojeni zaradi naslednjih kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku Republike Slovenije (Ur. l. RS št. 63/94, 70/94, 23/99, 60/99, 40/04, 37/05 in 17/06):
o hudodelsko združevanje;
o sprejemanje podkupnine pri volitvah (velja za fizične osebe), nedovoljeno sprejemanje daril, nedovoljeno dajanje daril, jemanje podkupnine (za fizične osebe), dajanje podkupnine, sprejemanje daril za nezakonito posredovanje in dajanje daril za nezakonito posredovanje;
o goljufija, poslovna goljufija, preslepitev pri pridobitvi posojila ali ugodnosti in zatajitev finančnih obveznosti ter goljufija zoper finančne interese Evropskih skupnosti v smislu 1. člena Konvencije o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti;
o pranje denarja;
â??
Za ponudnike, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji je potrebno dokazila o izpolnjevanju navedenega pogoja (če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo ponudnika, podano pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima ponudnik svoj sedež). Izjava oziroma dokazila morajo biti original oziroma overjena kopija dokumentov".

Naročnik je z dopisom "Zahtevek št 1" z dne 21. 4. 2008 zahteval, naj mu izbrani ponudnik predloži dokazila ali poda zapriseženo izjavo, ki naj jo bodisi podajo priče bodisi naj jo poda sam pred določenimi subjekti, tudi za izkazovanje nekaterih drugih dejstev.

Izbrani ponudnik je z dopisom z dne 5. 5. 2008 naročniku predložil priloge, med njimi tudi "Izjavo o izpolnjevanju pogojev" z dne 28. 4. 2008 skupaj s prevodom (sodne tolmačke) notarske overitve z dne 28. 4. 2008.

V "Izjavi o izpolnjevanju pogojev" z dne 28. 4. 2008, ki sta jo podpisala direktor in prokurist vodilnega partnerja, sta pod materialno in kazensko odgovornostjo potrdila večino trditev, katerih potrditev je zahteval naročnik z dopisom "Zahtevek št 1" z dne 21. 4. 2008. O tem, da bi vodilni partner ne bil pravnomočno obsojen zaradi nekaterih izmed kaznivih dejanj, ki so opredeljena v Kazenskem zakoniku, se dajalca izjave nista izrekla. Dajalca izjave se torej nista opredelila do vseh dejstev, za katera je naročnik zahteval, naj jih vodilni partner izkaže.

Ker vodilni partner nesporno ni fizična oseba, dejstvo, da izbrani ponudnik na naročnikov poziv ni predložil dokazila ali podal zaprisežene izjave, da vodilni partner ni bil pravnomočno obsojen za kaznivi dejanji sprejemanja podkupnine pri volitvah in jemanja podkupnine, ne more pomeniti, da je naročnik z opustitvijo te ugotovitve kršil ZJN-2. Dejstvo, da ne obstaja pravnomočna sodba za navedeni dve kaznivi dejanji, je namreč stvar dokazovanja le fizičnih oseb. Naročnik je v razpisni dokumentaciji (tako ko je to določeno tudi v 42. členu ZJN-2) pri teh dveh kaznivih dejanjih navedel "velja za fizične osebe" oziroma "za fizične osebe".

V primeru, da bi izbrani ponudnik za vodilnega partnerja lahko predložil zgolj zapriseženo izjavo, ki jo bodisi podajo priče bodisi jo poda vodilni partner sam pred določenimi subjekti (ker naj bi države, v kateri ima sedež vodilni partner, dokazil glede zahtevanih dejstev ne izdajale oziroma teh ne bi izdajali njeni organi ali drugi relevantni subjekti), je razvidno, da je ta izjava pomanjkljiva in ne izkazuje vseh dejstev, katerih izkazovanje je naročnik (sledeč 42. členu ZJN-2) zahteval v razpisni dokumentaciji. Naročnik pa je po prejemu dopisa z dne 5. 5. 2008 s predloženimi dopolnili ponudbe izbranega ponudnika dopolnitev označil kot ustrezno. V tem delu je zato mogoče pritrditi vlagatelju, da je naročnik ravnal neskladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2, ko je predloženo dopolnitev štel kot ustrezno.

Glede na navedeno se Državna revizijska komisija ni spuščala v nadaljnje ugotavljanje, ali bi izbrani ponudnik za vodilnega partnerja glede (ne)obstoja zahtevanih dejstev lahko predložil dokazilo, saj to ne bi moglo več vplivati na sprejeto odločitev. Prav tako se Državna revizijska komisija ni spuščala v ugotavljanje tega, ali je utemeljeno vlagateljevo sklicevanje na to, da se zahtevani poziv nanaša tudi na zakonitega zastopnika vodilnega partnerja.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj uspel izkazati neskladnost naročnikovega ravnanja z ZJN-2 že pri obravnavi predhodno navedene revizijske navedbe, se ni spuščala v ugotavljanje utemeljenosti še drugih revizijskih navedb, saj bi tudi v primeru, da bi Državna revizijska komisija ugotovila, da so ali niso utemeljene, to ne bi več vplivalo na že sprejeto odločitev.

V povzetku je tako mogoče zaključiti, da je vlagatelj uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zaradi česar mu je Državna revizijska komisija na podlagi tretje alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 4111-5/2008zp33 z dne 19. 5. 2008.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 12. 9. 2008

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije



















































Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo, Kopitarjeva ulica 5, 2000 Maribor,
- Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. n. o. Taborska cesta 13, 1290 Grosuplje,
- Leonhard Weiss GmbH & Co. KG, Leonhard-Weiss-Strasse 22, 73037 Göppingen, Nemčija,
- CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.